CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 35.717 -Inadmisión- JAIR ÁLVAREZ IBARRA Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación No. 35.717 -Inadmisión- JAIR ÁLVAREZ IBARRA Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35717 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 47.

Bogotá, D.C., quince de febrero de dos mil once. V I S T O S Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por la defensora de JAIR ÁLVAREZ IBARRA, contra la sentencia del 24 de agosto de 2010, proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, mediante la cual confirmó la emitida el 17 de junio de 2008 por el Juzgado Penal del Circuito de Saravena que condenó al recurrente a 230 meses de prisión; la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal; le impuso la obligación de cancelar los perjuicios morales y materiales; y, le negó los sustitutos de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, al declararlo autor penalmente responsable de homicidio agravado en grado de tentativa, hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas.

H E C H O S Los acontecimientos que dieron origen a este proceso fueron relatados por el Tribunal Superior de Arauca en el fallo de segundo grado, como se transcribe a continuación: “ El día 21 de noviembre del año 2005, siendo aproximadamente las 9:45 p.m., se perpetró un atentado contra la humanidad del señor SADDY ANTONIO ARAQUE VERA en su residencia ubicada en la calle 24 No. 15-29 del barrio el Centro del municipio de Saravena, por sujetos que ingresaron al lugar y luego de maltratarlo verbal y psicológicamente le propinaron varias heridas con arma cortopunzante y lo despojaron de sus pertenencias consistentes en dinero en efectivo, un celular marca NOKIA y los documentos que acreditan la propiedad de una motocicleta.

La víctima estaba acompañada del señor JAIRO ABELARDO CENTENO VILLAMIZAR, quien a la vez fue golpeado y despojado del dinero que portaba en ese momento. Inmediatamente después de la ocurrencia de los hechos, JAIRO ABELARDO CENTENO trasladó a su compañero SADDY ANTONIO ARAQUE VERA hasta las instalaciones del Hospital San Ricardo Pampuri donde recibió atención médica, y aproximadamente a las 22:15 horas fue alertado de los hechos en grupo Mecanizado Revéis Pizarro del Ejército Nacional, a quienes se les informó que dos hombres que vestían, el uno buzo gris y pantalón jean, y el otro una camisa azul oscuro y un jean color gris, habían apuñalado e intentado asesinar a un ciudadano, por lo cual personal de la citada institución se trasladó a la dirección indicada por el informante para llevar a cabo las correspondientes labores investigativas, esto es, la identificación de la víctima y su acompañante y la inspección a la escena donde ocurrieron los hechos, encontrándose allí el arma utilizada por los agresores.

A través del grupo de caballería se coordinó la búsqueda de los responsables, y aproximadamente a las 22:30 horas, tropas adscritas al grupo que estaba al mando del SS. GERMÁN QUINTERO ACEVEDO, detuvieron cerca del lugar de los hechos [a] dos sujetos que se desplazaban apresuradamente a pie por la carrera 15 con calles 23 y 24 del barrio Galán, con vestimenta similar a la indicada por el testigo presencial y uno de ellos con una prenda ensangrentada.

En el proceso de identificación de las dos personas antes indicadas se constató que se trataba del señor JAIRO ÁLVAREZ IBARRA, quien portaba un arma de fuego tipo pistola marca BROWING sin serie con su respectiva carga y cuatro cartuchos más y una granada de fragmentación IM-26, y de quien se supo además, al verificar sus antecedentes penales, tenía vigente orden de captura emanada de la Fiscalía Seccional de Arauca por el delito de REBELIÓN; y DARWIN ÁLVAREZ LAGUADO identificado con la C.C. No. 74’859.453 de Yopal (Casanare).

Así mismo se halló en poder de estas personas un celular marca NOKIA con cámara incorporada de propiedad del señor SADDY ANTONIO ARAQUE VERA, que le había sido hurtado al momento de los hechos y los documentos de propiedad de la motocicleta. De conformidad con el informe que dio a conocer la noticia criminal, una vez retenidas estas dos personas, el personal de la Policía Judicial se trasladó en compañía del señor JAIRO ABELARDO CENTENO VILLAMIZAR hasta las instalaciones militares donde ellos se encontraban, siendo reconocidos de inmediato por el testigo como los autores materiales del hecho. ” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En atención al informe rendido por un funcionario de la Policía Judicial –Subsijin Essar– y por el comandante del S-2 Grupo Mecanizado Revéis Pizarro, dando cuenta sobre la aprehensión de JAIR ÁLVAREZ IBARRA y de Darwin Álvarez Laguado en 21 de noviembre de 2005, así como de la incautación de una granada de fragmentación, una pistola, un teléfono celular y los documentos de propiedad de una motocicleta, la Fiscalía Segunda Seccional de Saravena dispuso la apertura de instrucción por auto del 22 de noviembre del mismo año, ordenó la práctica de pruebas y la vinculación de los capturados mediante indagatoria.

La Fiscalía definió la situación jurídica de los sindicados el 28 de noviembre de 2005, imponiéndoles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad provisional. La decisión no fue recurrida. El 14 de febrero de 2006, se declaró cerrada la investigación y se calificó su mérito el 2 de marzo del mismo año, profiriendo resolución de acusación contra JAIR ÁLVAREZ IBARRA y Darwin Álvarez Laguado por los delitos de homicidio agravado imperfecto, hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas, de acuerdo con las descripciones típicas consagradas en los artículos 103 y 104, numerales 7° y 10°; 239, 240, numerales 2° y 3°, y 241, numeral 10°; y 365 y 366, del Código Penal.

El llamamiento a juicio no fue impugnado. El conocimiento en esta etapa se le asignó al Juzgado Penal del Circuito de Saravena que celebró la audiencia preparatoria el 11 de julio de 2006, en curso de la cual decretó la nulidad de lo actuado con respecto al procesado Darwin Álvarez Laguado, a partir de la notificación de la resolución de situación jurídica, debido a que careció de defensor desde ese momento y dispuso la ruptura de la unidad procesal para continuar el trámite en relación con JAIR ÁLVAREZ IBARRA.

La vista pública inició el 10 de octubre de 2006, la cual, luego de varias sesiones, finalizó el 22 de marzo de 2007. La sentencia de primera instancia se profirió el 17 de junio de 2008, de cuya naturaleza y contenido se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia, confirmada por el Tribunal Superior de Arauca mediante la que es objeto del recurso extraordinario.

LA DEMANDA Cinco cargos formula la demandante al amparo de las causales tercera y primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, tres por nulidad y dos por violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio y falso juicio de identidad. 1. Primer Cargo. Principal. Nulidad. Con fundamento en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de segunda instancia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, argumentando que a su defendido se le desconocieron los derechos fundamentales al momento de ser capturado.

Reseña la demandante cómo está regulada la captura en flagrancia en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal, y detalla que la consecuencia de la aprehensión con violación de las garantías constitucionales o legales debe ser la libertad inmediata, según lo dispone el artículo 353 ibídem. Agrega que los servidores públicos que participaron en la captura de JAIR ÁLVAREZ IBARRA afirmaron haber hallado en su poder varios elementos, razón por la que lo sometieran a una golpiza que le produjo incapacidad médico legal de 15 días.

La pretensión de los uniformados al infligirle ese maltrato constitutivo de tortura a ÁLVAREZ IBARRA, de acuerdo con la defensora, era que admitiera haber tenido en su poder los elementos que aparecieron “ …como por arte de magia… ”, reportados por los servidores públicos en el informe que redactaron “… mucho tiempo después.” Señala que de acuerdo con el artículo 235 de la Ley 600 de 2000, deben rechazarse las pruebas obtenidas en forma ilícita.

Cita varias sentencias de la Corte Constitucional (C-695 de 2002; SU-159 de 2002; y, C-591 de 2005), como sustento de que cuando las pruebas se obtienen mediante tortura “ …además de la declaratoria de nulidad, se debe generar el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren conocido dichos elementos de juicio. ” Igualmente, transcribe apartes de la sentencia de casación dictada el 10 de marzo de 2010, dentro del proceso radicado con el No. 33.621, en la que precisó esta Sala que cuando la prueba es ilícita, es decir, se produjo con violación de las garantías fundamentales por atentar contra la dignidad humana, mediante tortura, tratos crueles o desaparición forzada, la sanción no debe ser su exclusión, sino la invalidación del proceso y el reemplazo del funcionario judicial en el conocimiento del trámite.

A juicio de la actora están demostrados los actos de maltrato que encuadran en la descripción de la tortura. “ Por ello no basta con la simple compulsación de copias contra los funcionarios del orden que cometieron tales conductas, sino que se hace necesario anular todo lo actuado desde los inicios del proceso, pues en este caso se ha establecido la ilicitud del procedimiento y la pretensión de obtener una prueba, que en términos del C.P.P. (Ley 600), es ilícita. ” Reprodujo el informe de medicina legal, en el cual el legista dejó constancia de las lesiones encontradas en el cuerpo del procesado y concluyó que habían sido ocasionadas por mecanismo contundente.

En su sentir, en esa evaluación también se estableció la disminución de la audición, recomendándose evaluación por fonoaudiología. Admite que de acuerdo con el criterio expuesto en la jurisprudencia de esta Corporación, la ilegalidad de la captura no vicia el proceso, pero considera que en este caso sí lo afecta “ …porque al no reponerse el derecho a la libertad del capturado ilegalmente, el debido proceso se inició con una mancha, y terminó con la misma mancha sin que la misma se hubiere corregido en el transcurso y trámite del proceso. ” La Fiscalía y los Jueces omitieron pronunciarse sobre la ilegalidad de la captura y ello obliga a que ahora se tomen los correctivos del caso para corregir los errores denunciados.

“ Es tan importante el error cometido por el Honorable Tribunal al no contemplar la necesidad de decretar la nulidad del proceso por la ilegalidad de la captura de que fue objeto JAIR ÁLVAREZ IBARRA, que afectó la estructura del debido proceso, consistente en que se le negó la posibilidad de restablecer el derecho a la libertad, uno de los derechos más sagrados de la persona, derecho violado en grave perjuicio de los intereses y derechos del procesado. ” Solicita de la Sala casar el fallo impugnado, decretando la nulidad del proceso desde el momento de la captura, y ordenar la libertad inmediata de JAIR ÁLVAREZ IBARRA. 2.

Segundo Cargo. Subsidiario. Nulidad. Afirma la demandante que en este proceso no se aplicó la cadena de custodia a los elementos incautados, de conformidad con lo que establece el artículo 288 del Código de Procedimiento Penal, por lo que deben excluirse como medios de convicción. Explica que los objetos supuestamente encontrados en poder de los capturados (arma de fuego, granada, celular, documentos y camisa ensangrentada), no se relacionaron en un acta de incautación en la que se detallara qué se halló en poder de cada uno, por lo que resulta ilegal pretender que por la fuerza de la tortura JAIR ÁLVAREZ IBARRA y Darwin Álvarez Laguado admitieran ser sus tenedores.

Ellos –asegura–, fueron capturados en sitios diferentes, por eso no puede afirmarse que los elementos supuestamente incautados les pertenezcan “ …como parte de una coautoría intelectual ”. Así lo expusieron ÁLVAREZ IBARRA y Álvarez Laguado en sus indagatorias, ya que el primero declaró que lo retuvieron cuando ya habían aprehendido al segundo. Las capturas ocurrieron en lugares diversos, pero los reunieron “ …con algún nefasto propósito por parte de los agentes armados que los capturó (sic).” Por lo demás, sólo Darwin Álvarez Laguado admitió haber portado la pistola que, al ser examinada por los expertos, no resultó apta para disparar; y, la granada fue plantada por los militares, porque así lo informó JAIR ÁLVAREZ IBARRA.

Entonces, si Álvarez Laguado aceptó ser el propietario de la pistola, tal circunstancia demuestra su responsabilidad en el porte ilegal del artefacto y excluye el compromiso de su defendido. En todo caso, se pudo probar que ÁLVAREZ IBARRA no portaba ningún elemento cuando fue capturado. Sin embargo, los militares pretendían obligarlo a suscribir un acta de incautación para demostrar que sí tenía los objetos.

Como quiera que no se cumplió lo que ordena el artículo 289 del Código de Procedimiento Penal, tampoco se pudo garantizar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 241 ibídem, que se tratara de las mismas cosas incautadas al inicio y que se tuvieron como evidencia al dictar la sentencia. “ En el caso que nos ocupa, nada de lo consagrado por la normatividad establecida en el procedimiento penal en materia de cadena de custodia (ley 600 de 2000) se cumplió por parte del ente Fiscal delegado del caso como tampoco por parte de los falladores de primera y segunda instancia (sic), situación esta que genera una violación al debido proceso, lo cual redundó en perjuicio del procesado JAIR ÁLVAREZ IBARRA, ya que no tuvo la posibilidad de controvertir dicha prueba, y como tal, fue usada por el ente Fiscal para acusar, como por parte de los falladores de primera y segunda instancia (sic), para fundamentar en ellas la sentencia condenatoria.” Ante tales errores es necesario decretar la nulidad del proceso “ …desde el momento de la supuesta incautación de los elementos supuestamente encontrados en poder de JAIR ÁLVAREZ IBARRA.

En su defecto excluir las pruebas atinentes a los elementos supuestamente encontrados en su poder, ya que no se sometieron a la correspondiente cadena de custodia. ” Afirma la demandante que resulta de tanta importancia el error cometido, referente a que “ …el procesado no tuvo la oportunidad de controvertir la cadena de custodia como tal… ”, que se afectó la estructura del debido proceso “ …en grave perjuicio de los intereses y derechos del procesado. ” Solicita que se case el fallo impugnado, “ …decretando la nulidad del proceso desde el momento de la supuesta incautación de los supuestos elementos encontrados en poder de JAIR ÁLVAREZ IBARRA.

En su defecto, excluir las pruebas constitutivas de los supuestos elementos materiales encontrados en su poder. ” 3. Tercer Cargo. Subsidiario. Nulidad. De acuerdo con la demandante el proceso está viciado de nulidad porque el procesado JAIR ÁLVAREZ IBARRA careció de defensa material y técnica. En desarrollo del cargo, reitera que los militares le violaron a su defendido el derecho a la dignidad, porque lo sometieron “ …a golpes, y maltratos inhumanos y degradantes, en un comportamiento abiertamente brutal, lo que se torna ilícito e inconstitucional ”, proceder que, a su juicio, quedó plasmado en el dictamen de medicina legal, empero la opinión del galeno fue contrariada, porque en el acta de derechos del capturado se dejó constancia de que JAIR ÁLVAREZ IBARRA había recibido buen trato y en otro documento se señaló que se le dieron a conocer sus derechos.

Critica que el médico adscrito a las fuerzas militares hubiese concluido que ÁLVAREZ IBARRA “ no presenta ningún signo de maltrato físico ”, lo cual considera la actora contradictorio, pues en su sentir el facultativo del Ejército actuó en connivencia con los uniformados que capturaron a su defendido y lo obligaron a suscribir esos documentos, para evitar que se demostraran los malos tratos a los que fue sometido.

Igualmente, reprocha a la Fiscalía porque en la diligencia de indagatoria de ÁLVAREZ IBARRA no dejó ninguna constancia sobre “ …las condiciones en que se le encontró desde el punto de vista físico ”, cuando medicina legal dejó al descubierto “ …el malsano contubernio existente entre los médicos de la institución y la institución castrense que los nombra o designa para que trabajen en ella. ” El Fiscal únicamente anotó que “ El indagado muestra sus piernas y no se le aprecian morados o contusión alguna ”, empero la evaluación del forense concluyó de forma diferente.

También informa la libelista que al procesado se le impidió comunicarse con un abogado inmediatamente después de la captura y, en razón de ello, se le violó el derecho de defensa, si se tiene en cuenta además que la Fiscalía hizo caso omiso de las manifestaciones del indagado con respecto al maltrato físico que había recibido y denunció en curso de sus descargos, dando por cierto lo informado por el médico de la institución castrense.

Afirma también que a los procesados se les impidió denunciar esos hechos ante los organismos de derechos humanos, “ …o por lo menos ante el Ministerio Público, ente este encargado de velar por los Derechos Humanos de las personas capturadas. Ministerio Público que fue inoperante, pasivo, y que no hizo nada para hacer respetar los derechos de los capturados en este caso concreto. ” Se violó asimismo el derecho de defensa técnica y material de ÁLVAREZ IBARRA, porque la abogada defensora que designó omitió denunciar los atropellos a los que se sometió a su asistido, y asegura que la profesional del derecho “ …mantuvo un silencio sospechoso que quizá rayó en evidente contubernio con los militares torturadores, determinándose, así, la ausencia de defensa material y técnica, tal como ya [se] enunció anteriormente.” Aduce que la defensora tampoco interpuso a favor del procesado la acción de hábeas corpus, a pesar de haber sido ilegal la captura, circunstancia que le hubiese permitido obtener la libertad inmediata, lo cual privó a JAIR ÁLVAREZ de defensa técnica y “ …lo colocó en serio riesgo para sus derechos como individuo humano. ” “ Esa misma violación, en sus dos manifestaciones, material y técnica, se prolongó hasta el juicio, etapa procesado en donde el Juez, habiendo advertido tal situación, no hizo nada, valorando que la ilegalidad de [la] captura no ilegitima el proceso, si durante el proceso no se han cometido irregularidades algunas.

Ello quiere decir, entonces, que si la captura fue ilegal, ello para nada incide en el trámite del proceso si el proceso se llevó a cabo dentro de los lineamientos legales. ” Además, desaprueba que el Ad quem indicara que una vez superado el hecho que se considera irregular, precluye la oportunidad para solicitar la libertad. Para la demandante el Juez Colegiado olvidó que a los procesados se les impidió entrevistarse con un abogado que denunciara en su nombre los actos de tortura.

Así como que se les imposibilitó, por parte de los funcionarios judiciales, el ejercicio de la defensa técnica y material, porque éstos también actuaron en connivencia con lo militares. Señala que la trascendencia del yerro radica en que se afectó la estructura del debido proceso que se concreta en la ausencia de defensa técnica y material.

Solicita de la Corte casar el fallo impugnado, decretando la nulidad del proceso “ desde el momento de la captura ”. 4. Cuarto Cargo. Subsidiario. Violación indirecta de la Ley sustancial. Error de hecho por falso raciocinio. Para la demandante los errores cometidos por los jueces al apreciar las pruebas allegadas al proceso, ocasionaron la indebida aplicación de los artículos 103; 27; 240, numerales 2°, 3° y 4°, inc. 2°; 241-10°; y, 366 del Código Penal, dejándose de aplicar el artículo 7 del Código de Procedimiento Penal, porque debió dársele aplicación al principio de in dubio pro reo y proferir sentencia absolutoria.

Sostiene la demandante que el Tribunal fundamentó la sentencia, “ …entre otros… ”, en los testimonios de Jairo Alberto Centeno Villamizar y Juan Carlos Sandoval Rodríguez. Para referirse al primer testigo, transcribe apartes de sus declaraciones, y concluye que su exposición de los hechos es “… ambigua, confusa, vaga. No tiene soporte para sustentar en ella un fallo condenatorio… ”, porque en su primera intervención dijo que no conocía a los agresores, pero que los había visto en el pueblo, para asegurar con posterioridad que lo estaban amenazando y temía por su vida y la de su familia; y, por último informó que retiraba la declaración contra JAIR ÁLVAREZ IBARRA.

El testigo no estaba seguro de quién o quiénes fueron los agresores, con mayor razón porque al describir a uno de los atacantes como de piel blanca, de camisa gris y con marcas de acné en la cara, dijo que éste, según se lo comentó Saddy Antonio Araque Vera, fue quien lo apuñaló. Hizo alusión al testimonio de Germán Augusto Quintero Acevedo, suboficial del ejército que comandó el operativo de captura, de cuyo texto también transcribió algunos apartes, y niega que fuese cierto que encontraran –como lo afirmó este testigo– algunos de los elementos incautados en poder de ÁLVAREZ IBARRA o del otro procesado, pues incluso el militar describió un teléfono celular diferente al que reportó Saddy Antonio Araque Vera como objeto material del hurto.

Aparte de ello, señala que el uniformado no manifestó en su deponencia que hubiese elaborado el acta de incautación ni los documentos sobre cadena de custodia. En relación con el soldado Gilberto Perdomo Bello, asegura que éste no informó sobre el celular supuestamente hallado, a pesar de haber sido quien requisó a JAIR ÁLVAREZ IBARRA. Del testimonio rendido por Carlos Santos Corre Salazar, también soldado profesional, dice que fue impreciso y contradictorio, porque declaró que uno de los capturados andaba por la izquierda mientras que el otro iba por la derecha, circunstancia que para la actora significa que los dos procesados no estaban juntos.

Además, se opone a las declaraciones de sus demás compañeros, porque ninguno de ellos se refirió a la incautación de una granada. Haciendo alusión a la deponencia de Juan Carlos Sandoval Rodríguez, patrullero de la Policía Nacional, afirma que resulta impertinente, si se tiene en cuenta que no participó en la captura de JAIR ÁLVAREZ IBARRA ni en la del otro procesado, pero sí se ocupó de fotografiarlos para enseñarles las fotos a las víctimas con el fin de que los reconocieran.

Así mismo, asegura que este servidor se olvidó de cumplir las reglas sobre la cadena de custodia, a pesar de pertenecer a la policía judicial. Reprocha la libelista que el Tribunal les hubiese dado credibilidad a las declaraciones de estas personas, mucho más si se tiene en cuenta que Jairo Abelardo Centeno Villamizar dijo que los delincuentes lo “ …mantuvieron boca abajo… ” y posteriormente manifestó que retiraba la declaración, “… lo cual no debe entenderse como una retractación, sino como una manifestación, quizá de duda respecto de quienes habían sido los autores de los hechos contra la humanidad de su amigo SADDY y la suya propia. ”, sin que las amenazas que dijo haber sufrido provinieran de los procesados, porque eso no se demostró y no puede tenerse como motivación para que hubiese retirado los cargos.

“ Entonces, si las manifestaciones del testigo único y directo se apoyan en las declaraciones de los segundos (soldados profesionales y patrullero de la policía nacional), no pueden tener soporte propio; por lo que todas ellas contradicen de manera manifiesta las reglas de la sana crítica, en especial las reglas de la experiencia como entraremos a demostrar a continuación. ” En orden a fundamentar la transgresión de la sana crítica, explica la censora que muchos acostumbran mentir para obtener un provecho.

“ …la experiencia indica que quien “retira” los cargos hechos inicialmente contra uno de los procesados, es porque está arrepentido porque nunca tuvo seguridad de que los inicialmente señalados por él hubieran sido los autores de un hecho delictivo. ” Los militares –añade– también mintieron en el afán de lograr méritos ante sus superiores, siendo su propósito únicamente producir un falso positivo.

“ Al apartarse de esta regla de la experiencia ( retirar cargos contra un procesado, y mentir para obtener una utilidad ) el Tribunal le dio más fuerza al valor probatorio de los testimonios que buscan demostrar la responsabilidad penal del procesado que su inocencia, siendo trascendental dicha apreciación para poder proferir sentencia condenatoria. ” (Negrilla original) Reglas que –continúa– de haber sido acogidas por el Ad quem “ …seguramente en el presente caso habría proferido sentencia absolutoria aplicando directamente en in dubio pro reo… ” En consecuencia, solicita de la Corte “ …casar el fallo impugnado, y en su lugar dictar el fallo de sustitución, revocando el fallo condenatorio y en su lugar se absuelva al señor JAIR ÁLVAREZ IBARRA. ” 5.

Quinto cargo. Subsidiario. Violación indirecta de la Ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de identidad. Señala la libelista que con ocasión de este error, se aplicaron indebidamente los artículos 103; 27; 240, numerales 2°, 3° y 4°, inc. 2°; 241-10°; y, por la misma razón, dejó de aplicarse el artículo 7 del Código de Procedimiento Penal, porque debió dársele aplicación al principio de in dubio pro reo y proferir sentencia absolutoria.

Reitera que el Tribunal sustentó la sentencia de condena en los testimonios de las víctimas Jairo Antonio Centeno Villamizar y Saddy Antonio Araque Vera; de los militares Germán Augusto Quintero Acevedo, Gilberto Perdomo Bello, Carlos Santos Corre Salazar; y, del patrullero de la Policía Nacional Juan Carlos Sandoval Rodríguez. Transcribe apartes del testimonio de Jairo Antonio Centeno Villamizar, para criticarlo porque lo considera ambiguo, confuso y vago, ya que inicialmente dijo que no conocía a los agresores, sin embargo informó que los había visto en el pueblo; luego dijo que había sido amenazado; y, por último manifestó que retiraba la declaración contra JAIR ÁLVAREZ IBARRA.

Así, resultando claro para la demandante que tales circunstancias implican que el testigo no tenía seguridad de quién o quiénes fueron los agresores y recurrió a la versión de Saddy Antonio Araque Vera para afirmar que fue el procesado ÁLVAREZ IBARRA la persona que apuñaló a su amigo. Entonces, a juicio de la recurrente el Ad quem tergiversó el testimonio de Jairo Antonio Centeno Villamizar, porque si bien inicialmente señaló a su defendido como uno de los agresores, posteriormente retiró su declaración, lo cual significa que ya no constituye prueba de responsabilidad y por ello el Juez Colegiado puso a decir al testigo lo que realmente no había dicho; y si hubiese apreciado esa prueba adecuadamente, la sentencia habría sido absolutoria.

En razón de ello le pide a la Sala de Casación Penal que case el fallo impugnado y en su lugar dicte sentencia absolutoria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme lo ha señalado reiteradamente la Sala, la casación atiende a unos fines superiores que se concretan en la reparación de los agravios inferidos a las partes en la sentencia recurrida, la efectividad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación, y la unificación de la jurisprudencia (artículo 206 de la Ley 600 de 2000).

Sin embargo, de ninguna manera se puede entender que la naturaleza de este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y mucho menos que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para propiciar el debate respecto de algún punto que se omitió controvertir. Ha de resaltarse que mediante la proposición del recurso el censor debe sujetarse a las causales taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal y con observancia de los presupuestos de lógica y adecuada argumentación inherentes a cada motivo extraordinario de impugnación, para persuadir a la Corte de que con el fallo de segunda instancia se ha originado el quebranto de alguna de aquellas finalidades.

Exigencias comunes a los cargos por nulidad. En consideración a que los tres primeros cargos de la demanda se fundamentan en la causal tercera de casación, la Sala hará unas precisiones relativas a esta clase de censura en orden a evitar innecesarias repeticiones, para luego ocuparse del estudio de cada uno de los reproches presentados por la demandante.

A juicio de la defensora, se debe declarar la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del “ momento de la captura ”, porque, en su sentir, JAIR ÁLVAREZ IBARRA fue sometido a tortura para que admitiera que tenía en su poder los elementos incautados; estos objetos no se sometieron a cadena de custodia; y, se le violó el derecho a la defensa material y técnica; circunstancias que afectaron, además, el debido proceso.

Cuando se invoca la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el impugnante debe indicar con claridad y precisión los fundamentos que le demuestren a la Corte el menoscabo de una cualquiera de las garantías fundamentales que orientan el proceso penal, o que rigen su estructura básica, de acuerdo con lo que señala el artículo 309 ibídem, que exige del sujeto procesal determinar la causal invocada, pudiendo alegar como tales las que taxativamente prevé el artículo 306 de la legislación en cita.

Igualmente –tiene dicho la Sala–, ha de acreditarse que la irregularidad sustancial argüida conculca garantías de los sujetos procesales o desquicia las bases fundamentales de la instrucción o del juicio; probar que no contribuyó a la producción del acto tachado de irregular, salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica –principio de protección–, ni que por una actuación posterior de su parte haya dado lugar a la ratificación de dicha irregularidad –principio de convalidación–, conforme lo prevé el artículo 310 de la Ley 600 de 2000.

Además, debe tenerse en cuenta que en un mismo cargo por nulidad no puede proponerse simultáneamente el quebranto del debido proceso y del derecho de defensa, porque se trata de vulneraciones que afectan dos ámbitos suficientemente delimitados y delimitables, conforme lo ha sostenido pacíficamente la jurisprudencia de esta Sala. Ello, en razón de que la vulneración del debido proceso constituye un vicio de estructura (falta de competencia, pretermisión de las formas propias del juicio, etcétera), mientras que el quebranto del derecho a la defensa, comporta un vicio de garantía, características distintivas que imposibilitan su invocación conjunta, con fundamento en los mismos supuestos de hecho procesales y con apoyo en las mismas razones críticas.

Así lo ha precisado esta Corporación: “[C] uando se demanda una sentencia por la vía de la causal tercera, no basta, como lo hizo el actor, señalar el motivo de nulidad hallado en la actuación, sino que es necesario probar cómo él condujo a la invalidación del proceso, y desde cuál etapa, bien porque se considera atentatorio de la estructura de la investigación o el juzgamiento, o bien porque se encuentre que vulnera garantías y derechos fundamentales.

Acto seguido, si postula irregularidades que han alterado sustancialmente el debido proceso –vicios de estructura–, la formulación del cargo y su desarrollo han de ser presentados en un capítulo independiente de aquél en que se reseñen las que estime violatorias del derecho de defensa –vicios de garantía–, sin olvidarse, en cada caso, de argumentar con solidez en dirección a probar cuál ha sido su repercusión en el sentido del fallo.

De acuerdo con estas directrices, no procedió el actor. Frente a censuras que exigían una alegación autónoma y una fundamentación diversa, en el mismo cargo denunció la violación del debido proceso y el recorte del derecho de defensa.” Ahora bien, aun cuando la Corte ha señalado de manera reiterada que la propuesta de nulidad con fundamento en la causal tercera de casación contemplada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 goza de cierta flexibilidad en su formulación, no por ello se puede prescindir de algunos requisitos para que se entienda debidamente satisfecha.

Esta Corporación ha denotado insistentemente, cómo deben sustentarse los ataques por la violación al debido proceso o al derecho de defensa: “ Viene afirmando la Sala desde tiempo atrás que el desconocimiento al debido proceso, debe apoyarse en cuatro columnas primordiales: (a) la identificación concreta del acto irregular; (b) la concreción de la forma como éste afectó la integridad de la actuación o conculcó las garantías procesales;

(c) la explicación trascendente de por qué es irreparable el daño, es decir demostrando su lesividad y, (d) el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación. Deberá conjugar el actor, los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, como los de concreción, trascendencia, protección, taxatividad, residualidad, seguridad, entre otros, previstos en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, para de la mano de ellos, constatar el grado de afectación, potencialidad y consecuencia inmediata.

(…) Especificándose, en la violación al derecho de defensa, si es técnica o material, su cobertura o radio de protección, las disposiciones infringidas, el estado en el que debe permanecer la actuación y demostrar que los principios que rigen las nulidades se hubieren superado, a fin de determinar la concreta actuación al haberse lesionado tal garantía y su especifica incidencia en el juicio.

Nada de ello realizó el libelista, dejando su inconformidad sumida en un ataque de instancia, desde luego, insustancial, efímero y precario. ” Y, tratándose de la ilegalidad de la captura y la ilicitud de las pruebas; la falta de observancia de la cadena de custodia en la recolección de los elementos materiales; y, la carencia de defensa material y técnica, no basta con afirmar, como lo hizo la libelista, los supuestos vicios, porque luego de postular los cargos de acuerdo con la causal tercera, tiene el deber de demostrar que ocurrieron y que confluyen en cada caso los principios que los orientan.

Entre los requisitos que vienen de señalarse, mismos que, sobra advertirlo, deben concurrir sin excepción en la presentación de la demanda, se echan de menos la forma cómo los actos supuestamente irregulares afectaron la actuación o las garantías procesales y su trascendencia, porque no basta con suponer que desquiciaron el debido proceso y el derecho de defensa, pues no se advierte que se hubiese alterado la estructura del proceso o desconocido las garantías de JAIR ÁLVAREZ IBARRA, sin que constituyan sustento suficiente las simples afirmaciones que en ese sentido presenta la defensora.

Es que, aun cuando se evidenciara que realmente tuvieron ocurrencia los actos irregulares que la demandante describe, de tales eventos no se deriva, ni la Corte lo advierte, ninguna afectación sensible a los derechos de ÁLVAREZ IBARRA, circunstancia que se patentiza con el tiempo que dejaron transcurrir él y su defensora para alegar las pretendidas irregularidades, si se tiene en cuenta que la captura se produjo el 21 de noviembre de 2005.

Tampoco se revela el resquebrajamiento de la estructura procesal, entendida como la traducción del principio lógico antecedente-consecuente que se relaciona con una sucesión integrada, gradual y progresiva de actos regulados en la ley, porque es evidente que en este caso, luego de ordenarse la apertura de instrucción, los procesados fueron vinculados al trámite, se les resolvió la situación jurídica, se clausuró la investigación, se calificó el mérito del sumario y se agotaron todas las fases propias de la etapa del juicio.

Ningún esfuerzo argumentativo realizó la actora para dejar en claro que de no haberse incurrido en los supuestos yerros, necesariamente el fallo habría sido favorable a los intereses de su defendido. En síntesis, aparte de que la demandante incumplió con las cargas que le correspondían, es decir, presentar separadamente los reproches por el supuesto quebranto al debido proceso y al derecho de defensa y, en cada caso, respetar las exigencias que vienen de señalarse, también soslayó demostrar las faltas que denuncia y su trascendencia, con mayor razón, si se tiene en cuenta que el desarrollo de los cargos no pasa de los simples enunciados, incluso sustentados en falsas premisas, conforme se analizará a continuación. 1.

Primer cargo. Aduce la demandante que JAIR ÁLVAREZ IBARRA fue ilegalmente capturado, porque fue sometido a malos tratos que conllevaron a que se le dictaminara una incapacidad médico legal de 15 días, pues la pretensión de los militares que lo aprehendieron era que su defendido admitiera haber tenido en su poder los elementos incautados. De esa forma, es claro que las pruebas son ilícitas y resulta necesario que se decrete la nulidad de todo el proceso y se releve a los funcionarios judiciales que conocieron en las distintas etapas.

Y, aunque en sustento de este reproche la demandante cita apartes de una sentencia de casación, en la que se declaró la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la resolución de apertura de la investigación, como consecuencia de haberse demostrado la ilicitud de unas pruebas obtenidas mediante tortura, la jurisprudencia de la Sala tiene señalado que la captura ilegal no es fuente de nulidad de las actuaciones, por no tener incidencia sobre el derecho a la defensa, ni sobre la estructura del proceso, ya que los defectos que dan lugar a la nulidad deben ser sustanciales y afectar la estructura del proceso, o las garantías fundamentales en modo trascendental.

En efecto, es cierto que la legislación garantiza los derechos de quien ha sido privado de la libertad, pero no por ello puede asegurarse que el desconocimiento de esas prerrogativas afecte los actos de vinculación procesal y los que de ellos se desprendan en relación antecedente consecuente, cuando el propio régimen jurídico ha previsto unas consecuencias diferentes que podrían traducirse en una captura ilegal, en una prolongación ilícita de la libertad, así como en la posibilidad de ejercer mecanismos de protección inmediata de esas garantías como la acción pública de hábeas corpus.

Así, no podría argumentarse que la vulneración de los derechos del capturado afecta su vinculación al proceso, porque la aprehensión no es un acto del cual dependa la recepción de la indagatoria, al punto que ésta en la mayoría de casos se practica sin que previamente opere la retención del individuo, la que, en caso de ejecutarse sin observar la plenitud de exigencias legales, incide de únicamente en la libertad del procesado y no propiamente en su garantía a una defensa o un debido proceso.

Con todo, afirma la demandante que en este caso el proceso está viciado de nulidad desde el inicio, en consideración a que ÁLVAREZ IBARRA fue sometido a tortura con el fin de que confesara ser el portador de unos elementos materiales (pistola, granada, teléfono celular, documentos de propiedad de un automotor y la camisa ensangrentada), enunciado que carece de demostración y parte, incluso, de una falsa premisa, porque el procesado nunca admitió llevar consigo los objetos incautados, como pretende hacerlo creer la defensora; incluso, durante todo el proceso se ha mostrado ajeno a los hechos que se le imputaron.

No aparece en la foliatura, ni la recurrente lo señala, ningún medio de prueba que se hubiese obtenido mediante tortura. La cita jurisprudencial que introdujo la defensora en la demanda, a la que se hizo referencia en párrafo precedente, es sesgada y está fuera de contexto, porque en el caso que en aquella oportunidad analizó la Corte, a los capturados sí se les sometió a tortura y sí se obtuvo de ellos por ese medio ilícito la confesión de unos delitos.

En este caso ni siquiera se advierte con la claridad que supone la actora, la existencia del sometimiento a los tratos crueles, inhumanos o degradantes que denuncia, porque si bien el dictamen de medicina legal reporta que JAIR ÁLVAREZ IBARRA presenta equimosis moderada en flanco izquierdo y leve en flanco derecho, así como una escoriación en el tercio distal anterior de una de sus piernas, lo cierto es que no señala la existencia de lesiones en el rostro, ni en el oído en donde asegura haber recibido varios puñetazos que hasta le ocasionaron la mengua de ese sentido (“ Refiere disminución de audición por oído derecho, sin lesiones traumáticas al examen clínico ”) y, mucho menos en las muñecas, en donde hubo de presentar signos de maltrato, si fuese cierto que lo obligaron a pasar la noche esposado y colgado de una reja, sin que pudiera apoyar sus píes en el piso.

Incluso, la herida que dice haberle producido uno de los militares en su mano cuando recibió un puntapié, luego admitió que la tenía porque él mismo se la causó cortando cacao. A lo anterior debe sumarse que el procesado ÁLVAREZ IBARRA, de quien se supo que tiene estudios secundarios y en el área de la salud, suscribió la constancia de buen trato, el acta de derechos del capturado y el concepto médico que se corroboró su buen estado general, sin dejar ninguna anotación marginal y sin que informara durante la diligencia de indagatoria, ni en ningún otro momento, que había sido obligado a aceptar con su firma esos documentos.

Entonces, cuando se discute la ilegalidad de la captura en este evento, ello no tiene incidencia en los actos procesales, toda vez que el vicio que supone la actora no se comunica con el resto de la actuación. Pero, de admitirse que existen medios de prueba aducidos al proceso de forma ilegal, que no ilícita, el efecto es que torna inapreciable el elemento de convicción y, a consecuencia de ello, debe omitirse del análisis que en conjunto corresponde efectuar al juzgador.

Por lo tanto, si la demandante está tachando los elementos hallados en poder de los capturados, como parece deducirse de la afirmación hecha de “ haber aparecido como por arte de magia ” y considera que no existían otras pruebas que sustentaran en igual medida el fallo condenatorio, la vía que debió elegir para censurar el fallo era el falso juicio de legalidad y pedir la conversión a una sentencia absolutoria, pero de ninguna manera procurar una inexistente nulidad del proceso.

El cargo será inadmitido. 2. Segundo cargo. Luego de insistir en el sometimiento de su defendido a torturas por parte de los uniformados que lo capturaron, sostiene la demandante que el proceso está viciado de nulidad desde el momento de la aprehensión, porque los objetos incautados no fueron sometidos a cadena de custodia y, por consiguiente, no se pudo demostrar que tales bienes fueran los mismos que se pusieron a disposición de la autoridad judicial.

Además, que debido a esa carencia su asistido no tuvo la oportunidad de controvertir la autenticidad de los elementos físicos materia de prueba. No obstante, de entrada se advierte que es desafortunado ese planteamiento, si se tiene en cuenta que de folios 14 al 19 del cuaderno número uno (1), aparecen las actas de registro de cadena de custodia correspondientes a los elementos incautados, es decir, la pistola marca Browin, calibre 9 mm, el proveedor y los cartuchos (fl. 14); una navaja o cuchillo sin empuñadura (fl. 15); una granada de mano calibre 9 mm color verde (fl. 16); un celular marca Nokia (fl. 17); camisa color gris con muestras de sangre (fl. 18), de la que aparece el registro de continuidad de la cadena de custodia por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fl. 111) a donde fue enviada para que se le hiciera el análisis de ADN, cuyo estudio concluyó que las muestras de sangre halladas en la prenda de vestir y en el cuchillo eran compatibles con la de Saddy Antonio Araque Vera (fl. 259 al 261); y, documentos de propiedad de una motocicleta (fl. 19).

En esas actas aparecen, además, la fecha y hora de creación (que coinciden, por supuesto con algunos minutos de diferencia, con la fecha y hora de la captura), los nombres y las firmas de los funcionarios que recolectaron los elementos, los embalaron y los recibieron en custodia, y la constancia de las calidades en que actuaron. Tal circunstancia descarta de antemano que se hubiese presentado la irregularidad denunciada por la actora.

Sin embargo, en caso de que se admitiera la falta de la cadena de custodia en la recolección de los elementos incautados, o los comprobados defectos que impidieran la acreditación o autenticidad de la evidencia, al extremo de atentar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, ha de recordarse que el tema de los errores en el proceso de formación de los elementos de convicción, por no ser causa de la actuación subsiguiente que hace parte del proceso, sólo pueden debatirse en sede extraordinaria al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, por falso juicio de legalidad, toda vez que de comprobarse el vicio tal circunstancia no invalidaría la sentencia, sino que cambiaría su sentido si, al prosperar el cargo, el resto del material probatorio resulta insuficiente para sustentar la decisión adoptada en el fallo objeto de impugnación. La censura no será admitida. 3.

Tercer cargo. Este reproche lo dirige la libelista a proponer la nulidad del proceso a partir, inclusive, del momento de la captura, porque a su juicio a JAIR ÁLVAREZ IBARRA se le violaron los derechos al debido proceso y defensa material y técnica, porque no se le permitió comunicarse con un abogado; se le impidió denunciar ante los organismos de derechos humanos los tratos crueles a los que fue sometido; fue obligado a suscribir las actas de derechos del capturado y de buen trato; se omitió en la indagatoria dejar las constancias sobre las lesiones que presentaba; y, su defensora guardó silencio acerca de las torturas infligidas, omitiendo interponer la acción de hábeas corpus, como era su deber en relación con la ilegal captura.

Al igual que en la formulación de los anteriores cargos, incumple la defensora con el deber de demostrar las irregularidades y su trascendencia, porque se limita a fundamentar los reproches en simples conjeturas. En efecto, en el acta de derechos del capturado se dejó consignado que a JAIR ÁLVAREZ IBARRA se le informó sobre la facultad que tenía de entrevistarse inmediatamente con un abogado, sin que el capturado hiciera uso de esa prerrogativa directamente ni por intermedio de la persona a quien le comunicó sobre su aprehensión, es decir, su hermana Elizabeth Álvarez, ni dejara constancia ninguna sobre esa circunstancia en el aludido documento, durante la diligencia de indagatoria ni en otro momento procesal.

Por el contrario, se advierte que fue el mismo IBARRA ÁLVAREZ quien previamente eligió a la profesional del derecho para que lo asistiera desde su vinculación. Idénticas consideraciones pueden hacerse en relación con la supuesta prohibición de denunciar los maltratos ante los organismos de derechos humanos, pues no podría explicarse que si durante la indagatoria tuvo la oportunidad de informar que fue torturado por los militares y al final de sus descargos manifestó que anteriormente había denunciado ante la Procuraduría a los militares por haberlo maltratado, pudiera ahora impedírsele proceder de la misma forma.

Tampoco existe la mínima evidencia de que al procesado se le obligara a suscribir las actas de derechos del capturado y de buen trato. Y, contrario a lo que afirma la defensora, en la indagatoria sí dejó el Fiscal las constancias relativas al estado en que se encontraba ÁLVAREZ IBARRA, al punto que detalló: “ …el indagado muestra una pequeña escoriación a la altura del labio superior izquierdo… ”;

“ …el indagado muestra el pulgar de la mano derecha en el que se aprecia una cortada más o menos reciente, aún sangrante, que aduce se la hizo cortando cacao… ”; “ …el indagado muestra el dorso izquierdo y derecho en el que se aprecian morados… ”; y, “ …el indagado muestra sus piernas y no se le aprecian morados o contusión alguna. ” En relación con las supuestas faltas cometidas por la abogada que inicialmente representó los intereses de JAIR ÁLVAREZ IBARRA, el ataque no alude a la ausencia total o parcial de defensa técnica, ni a la participación pasiva; tampoco apunta a eventuales obstáculos oficiales para su cabal ejercicio, sino a la supuesta inidoneidad de la profesional del derecho en orden a procurar la libertad del procesado por la supuesta ilegalidad de la captura.

Con todo, se advierte que la impugnante no justificó la necesidad del fallo frente a la consolidada posición de la Sala, conforme a la cual no resulta adecuado demostrar la vulneración del derecho de defensa con argumentaciones subsecuentes referidas a una desacertada estrategia del letrado o que la táctica pudo ejercerse de mejor manera.

Así lo ha explicado esta Corporación: “ Porque no se trata de que el recurrente, quien ahora asume la tarea de representación legal del acusado, anteponga su particular criterio, conocimientos o perspectiva profesional, a la de su antecesor en el cargo, para ver de encontrar falencias o yerros que no superan el campo de la simple especulación, sin establecer siquiera cómo la que se entiende mejor estrategia hubo de tener más positivos efectos a favor del procesado. ” Posición que ha sido ratificada por la Sala, en los siguientes términos: “ De entrada se aprecia que lo argumentado corresponde no a la demostración de un abandono de la gestión encomendada o de un ostensible desconocimiento profesional que redundó en contra de los intereses de la asistida legal, sino a la óptica particular que adopta la impugnante en su interés por sacar avante algún medio que faculte anular lo hasta ahora adelantado.

No puede entenderse adecuado, al efecto, el tipo de critica que ejecuta la casacionista, como quiera que, resulta obvio, cuando lo sucedido es que se condena de manera directa a la procesada, como determinadora del delito, sin hallar a su favor alguna causal justificatoria o atenuante del hecho, siempre será posible, por la vía simplemente argumentativa que se funda en especulaciones de lo que pudo haberse hecho o cómo los testigos habrían de cambiar el panorama probatorio, significar más idóneo cualquier otro tipo de estrategia defensiva. ” Ninguna estrategia procesal o jurídica propone la recurrente, al menos como posibilidad, para demostrar la supuesta limitación eminentemente formal en relación con la participación de la profesional que la antecedió durante la fase de instrucción. Ello, sin contar con que tampoco estableció cómo la que entiende ser la mejor estrategia, habría de tener resultados más positivos para lograr la libertad del procesado.

Por lo demás, en el presente evento, si bien la demandante sugiere la transgresión de garantías fundamentales derivadas de la violación del derecho de defensa y del debido proceso, resulta evidente la precariedad de la argumentación acerca de la necesidad de la intervención de la Corte en procura de la protección de las garantías fundamentales cuyo presunto conculcamiento denuncia. Este reproche tampoco será admitido. 4.

Cuarto cargo. Sostiene la demandante que el Tribunal incurrió violación indirecta de la Ley sustancial, consistente en error de hecho por falso raciocinio, debido a que fundamentó la sentencia en los testimonios de Jairo Alberto Centeno Villamizar y de los militares Juan Carlos Sandoval Rodríguez. Germán Augusto Quintero Acevedo Gilberto Perdomo Bello Carlos Santos Corre Salazar y del patrullero de la Policía Nacional Juan Carlos Sandoval Rodríguez, a sabiendas de que el primero dijo que no conocía a los agresores, luego aseguró que lo estaban amenazando y, por último, informó que retiraba la declaración contra JAIR ÁLVAREZ IBARRA; y, los demás mintieron en el afán de lograr méritos ante sus superiores; circunstancias que atentan contra las máximas de la experiencia, que indican que quien “ retira ” los cargos es porque nunca tuvo seguridad de que los señalados hubieran sido los autores de la conducta punible y que no puede conferírsele valor al testigo que miente para obtener una utilidad.

Con relación a este cargo, debe señalarse que tampoco cumple las mínimas exigencias de lógica y adecuada argumentación. El falso raciocinio difiere de los falsos juicios de identidad y de existencia en que el medio de prueba existe legalmente y su tenor o expresión fáctica es aprehendida por el funcionario con total fidelidad, sin embargo, al valorarla le asigna un poder persuasivo que contraviene los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o sentido común, o las leyes de las ciencias, y en tales eventos el demandante corre con la carga de demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto.

No sobra destacar que, adicionalmente, como es sabido, bien se trate de errores de hecho o de derecho, tras demostrar objetivamente el dislate, es perentorio acreditar su trascendencia o, lo que es lo mismo, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia hecha en sentencia habría sido distinta y favorable a la parte que alega el respectivo dislate.

Ahora bien, en lo que concierne al tema de las máximas de la experiencia, presupuesto del cargo presentado por la defensora de ÁLVAREZ IBARRA en este acápite, para la Sala es claro que los razonamientos del Ad quem en los que soporta la decisión condenatoria, no pueden controvertirse a partir de la simple negación de su validez o proponiendo axiomas que no constituyen reglas de la experiencia, sino afirmaciones ficticias de la recurrente, fundadas no en lo que normalmente ocurre, sino en su concepción de cómo deben interpretarse las declaraciones que no favorecen a su defendido.

En otras palabras, cuando la demandante trata de anteponer su criterio a los juicios valorativos de la segunda instancia, partiendo de simples conjeturas como que uno de los testigos presenciales y a la vez víctima de los delitos retiró los cargos “… porque está arrepentido porque nunca tuvo seguridad de que los inicialmente señalados por él hubieran sido los autores de un hecho delictivo …” y que los militares mintieron para obtener beneficios y congraciarse con sus superiores, no está relacionando, así lo diga, reglas de la experiencia, sino tratando de introducir una presunta fórmula con el ánimo de negar los argumentos del Tribunal.

Sin embargo, no dice la recurrente dónde se hallan insertas esas normas o cómo operan para el caso concreto, constituyéndose sus afirmaciones en meras peticiones de principio, carentes de soporte fáctico, jurídico o probatorio. Si de verdad esos postulados tuviesen vocación de representar reglas de la experiencia, cuando menos habría de explicar la libelista en dónde residen sus características de generalidad y universalidad, a partir de las cuales deducir que, en efecto, en todos o en casi todos los casos quien se retracta (“ retira los cargos ”) está arrepentido, porque no está seguro de que la persona que señaló desde el principio realmente hubiese sido el autor del delito o que en todos o en casi todos los casos los militares mienten con el fin de obtener beneficios y congraciarse con sus superiores, para desvirtuar los juicios del Tribunal.

En su real contenido argumental, las manifestaciones de la actora apenas constituyen las aseveraciones que pretende contraponer a las inferencias de la segunda instancia, esto es, que el Tribunal le restó valor a la retractación del testigo Centeno Villamizar, precisando que en sus dos intervenciones fue enfático al narrar los hechos y señalar a los autores a quienes individualizó al describirlos describió detalladamente por sus rasgos físicos e informó cómo vestían; además, porque esa supuesta rectificación la hizo de manera extraprocesal, cuando previamente se había conocido que fue amenazado y sin que se le diera oportunidad a los sujetos procesales de ejercer el derecho de contradicción; asimismo, porque la prueba de ADN practicada sobre las manchas de sangre halladas en la camisa de ÁLVAREZ IBARRA concluyó que provenían de Saddy Antonio Araque Vera, lo cual permitía ubicar al procesado en el lugar de los hechos, sin contar con que fue sorprendido a escasos metros de la escena en flagrancia portando elementos materiales, los cuales autenticaron e introdujeron al proceso los mismos procesados en las indagatorias (pistola y camisa ensangrentada) y las víctimas (teléfono celular y documentos del automotor); sin encontrar objeciones de ninguna índole en relación con los testimonios de los militares que participaron en la captura; aspectos contra los que la impugnante argumenta que no corresponden a la realidad, porque pueden existir excepciones, recurriendo al fácil pretexto de llamarlas máxima de la experiencia. El Tribunal apreció las pruebas para restarle credibilidad a los dichos del procesado ÁLVAREZ IBARRA, sin que sólo a partir de tales versiones estructurara sus conclusiones, como pretende hacerlo ver la demandante, asegurando que la segunda instancia incurrió en falso raciocinio, cuando ni siquiera aportó algún elemento de juicio que soporte su tesis, la cual, así planteada, cae en el vacío por virtud de su abierta indeterminación. Por lo demás, en punto de la trascendencia, si en gracia de discusión se dijera que las afirmaciones escuetamente planteadas constituyen máximas de la experiencia, bien poco hizo la censora para delimitar el alcance del presunto yerro, pues, obvió referirse a la totalidad de elementos de convicción allegados al expediente y a la forma en que esa presunta violación incide sobre el análisis probatorio conjunto, al extremo de imponer la absolución de su asistido.

En síntesis, la trascendencia en los falsos juicios (identidad, existencia y raciocinio), implica que el demandante haga un análisis objetivo de todo el conjunto probatorio con inclusión de las pruebas en relación con las que predica el error, para demostrar que si no se hubiesen valorado como lo hicieron las instancias, la decisión habría sido distinta.

De ninguna manera se aprecia la existencia del falso raciocinio que pregona la libelista. Lo que sí resulta claro es su interés por extender a esta sede el debate sobre la inocencia de JAIR ÁLVAREZ IBARRA, mismo que zanjó el Tribunal al asumir la valoración de todos los medios de convicción para confirmar el fallo, conforme se expuso en precedencia. De manera que la violación a las reglas de la sana crítica que pretende derivar la defensora a partir de su particular apreciación, es infundada, por lo que este cargo se será también inadmitido. 5.

Quinto cargo. Asegura la defensora que el Tribunal incurrió violación indirecta de la ley sustancial, consistente en error de hecho por falso juicio de identidad, porque sustentó la sentencia que confirmó la condena en los testimonios de las víctimas Jairo Antonio Centeno Villamizar y Saddy Antonio Araque Vera; de los militares Germán Augusto Quintero Acevedo, Gilberto Perdomo Bello, Carlos Santos Corre Salazar; y, del patrullero de la Policía Nacional Juan Carlos Sandoval Rodríguez; y no tuvo en cuenta que Centeno Villamizar “ retiró la declaración contra JAIR ÁLVAREZ IBARRA ” y en tal sentido su testimonio ya no constituye prueba de responsabilidad; entonces el Ad quem puso a decir al testigo lo que realmente no había dicho.

Aunque la censora enmarca la censura dentro de los parámetros de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad en la apreciación de los medios de persuasión, su planteamiento en manera alguna se encamina a acreditar que las pruebas relacionadas fueron distorsionadas en su expresión fáctica.

Ciertamente, cuando se acude al error de hecho por falso juicio de identidad, es deber del actor acreditar que uno es el contenido material del medio probatorio deformado y otro muy diferente el valor que el juzgador le otorga, al extremo de hacerle decir a esa probanza algo distinto de lo que realmente dice, por lo cual el sentido de la decisión se altera.

Nada de esto propone la demandante, pues ni siquiera ilustra a la Corte sobre el contenido integral de las pruebas que aduce distorsionadas, al punto que apenas transcribe algunos apartes de manera sesgada; y, menos indica cuál fue el análisis que sobre ellas hizo el juzgador, limitando su inconformidad a una crítica al mérito persuasivo que le otorgó el Ad quem, al que pretende oponer su criterio, según el cual no debe dársele crédito a los militares porque mintieron ante el interés de obtener beneficios y congraciarse con sus superiores, ni a la víctima Centeno Villamizar porque se “ arrepintió ” y retiró la declaración vertida anteriormente contra ÁLVAREZ IBARRA.

No sobra destacar que, adicionalmente, como es sabido, bien se trate de errores de hecho o de derecho, tras demostrar objetivamente el dislate, es perentorio acreditar su trascendencia o, lo que es lo mismo, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia hecha en sentencia habría sido distinta y favorable a la parte que alega el respectivo dislate.

Ningún yerro demuestra la casacionista tendiente al desquiciamiento del pronunciamiento judicial. De manera que, a falta del correcto planteamiento y la necesaria demostración en la demanda de un error trascendente en el fallo cuestionado, no puede la Corte sin contrariar el principio de limitación que rige la impugnación extraordinaria, ocuparse del examen de falencias o yerros no denunciados, o deficientemente presentados por el censor, tanto menos cuando en esta sede las sentencias se presumen acertadas y legales, cuyo derrumbamiento sólo es posible procurar a través de la dialéctica que dejó de soslayo la casacionista.

Finalmente, en relación con la aplicación del principio de in dubio pro reo. Planteó la libelista en los cargos cuarto y quinto, la posibilidad de que el Tribunal le hubiese dado aplicación al principio de in dubio pro reo, ante la falta de pruebas que comprometieran la responsabilidad de su defendido. Si bien es cierto que a la aplicación indebida o a la falta de aplicación del principio de in dubio pro reo, contenido en el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, puede llegarse tanto por la vía directa como por la indirecta de transgresión a la ley sustancial, también lo es que los antecedentes jurisprudenciales han establecido que en cada eventualidad el desarrollo y demostración del cargo debe corresponder al camino escogido para su denuncia y a la realidad que la actuación revele.

De acudirse a la vía indirecta, senda que parece haber seleccionado la censora, por incurrirse en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, además del señalamiento concreto de la especie de error probatorio, a ella le incumbía demostrar que el fallador llegó a la conclusión equivocada de que las pruebas no conducen a la certeza del hecho o la responsabilidad del procesado (aplicación indebida), o erradamente concluyó que los medios conducían a la certeza requerida y condenó, cuando se evidenciaba la incertidumbre que debió ser resuelta en favor del procesado (falta de aplicación).

Para dicho efecto, tiene por carga presentar una argumentación acorde con el tipo de error cometido por el juzgador al apreciar los medios de convicción. No cumplió con esa carga argumentativa la demandante, quien en el escrito presentado, que apenas sí reviste la apariencia de un alegato de instancia, presentó una argumentación deficiente y carente de método y ni siquiera contrastó sus conclusiones con los fundamentos del fallo atacado, para hacer manifiesta la prosperidad de aquéllas frente a las deficiencias de éste.

No cesa en insistir la Corte, que criterios opuestos de valoración o apreciación de las pruebas, no se erigen en motivo válido de ataque de un fallo en casación. Los errores de apreciación probatoria, en los conocidos sentidos de hecho y de derecho, obedecen a supuestos dentro de los cuales no está concebido el simple cuestionamiento sobre la veracidad fundada en parámetros y con sujeción a los elementos que integran la sana crítica, que se concede a diversas pruebas, como motivo suficiente para atacar las sentencias judiciales en esta sede.

Nada distinto a su abierta discrepancia con los juicios de las instancias permite constatar la actora, en tanto discernieron como probada la autoría del sentenciado JAIRO ÁLVAREZ IBARRA en las conductas punibles de homicidio agravado en grado de tentativa, hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, argumentos que contrapone a los suyos, y por supuesto desde una óptica diferente de los acontecimientos se inclina por sostener que no existe prueba que permita predicar certeza en relación con la responsabilidad que se le atribuye a su defendido, por lo que la duda sobre dicho aspecto debió ser el soporte declarativo del fallo cuestionado y, bajo esas circunstancias, se imponía la absolución. Ante el abandono de la demandante por las exigencias previstas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, en sus atributos de forma, lógica, claridad y precisión, la demanda será inadmitida.

Página contiene parte resolutiva y firma de 3 Magistrados Casación N° 35.717 –Inadmisión- Por último, ha de señalarse que revisada la actuación no se advirtió la concurrencia de alguna de las hipótesis que le permitirían a la Corte obrar de conformidad con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de JAIR ÁLVAREZ IBARRA, por su defensora.

Contra este auto no procede recurso alguno, conforme lo disponen los artículos 213 y 187, inc. 2, de la Ley 600 de 2000. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO Página contiene firma de 6 Magistrados Casación N° 35.717 –Inadmisión- SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � C. No. 1, fol. 1 al 3 � Ídem, fol. 21 al 23 � Ídem, las indagatorias se recibieron el 23 de noviembre de 2005.

Fol. 27 al 31 y 32 al 35. � Ídem, fol. 56 al 60 � Ídem, fol. 104 � Ídem, fol. 244 al 249. Se numeraron dos veces los folios 244, 245 y 246 � C. No. 2, fol. 3 � Ídem, fol. 16 al 20 � Ídem, fol. 71 al 75; 89 al 94; y, 118 al 123. � Ídem, fol. 142 al 197 � Cuaderno de segunda instancia Tribunal Superior, folios 12 al 67 � Corte suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 10 de abril de 2003. Rdo. 16.485 � Entre otras providencias, auto del 28 de julio de 2008. Rdo. 29.695. � En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia: radicación 16.363 del 30 de julio de 2002. � Rdo. No. 33.621 del 10 de marzo de 2010 � Sentencia del 25 de abril de 2007, radicado 26.381 � Auto del 14 de noviembre de 2007 Radicado 28.639. 14 de noviembre de 2007.