CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Número 35703. Arnober Ramírez Giraldo. Casación Número 35703. Arnober Ramírez Giraldo. Proceso nº 35703 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado Acta No. 60 Magistrado Ponente: Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Bogotá, D. C., veintitrés de febrero de dos mil once. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Arnober Ramírez Giraldo contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cali el 13 de septiembre de 2010, mediante la cual confirmó la emitida el 13 de julio de 2009 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto de esa ciudad, que condenó al procesado por el delito de homicidio culposo agravado.
Hechos El 3 de julio de 2004, frente al inmueble marcado con el número 38 A- 104 de la calle 5ª de Cali, la motocicleta conducida por Arnober Ramírez Giraldo impactó contra la parte trasera del microbús de servicio público de placas VBY334, conducido por ALEJANDRO TOVAR RODRIGUEZ, resultando gravemente herido DANIEL QUINTERO SALAZAR, parrillero de la motocicleta, quien murió horas después. Actuación procesal relevante 1.
La fiscalía inició investigación formal por estos hechos, vinculó al proceso mediante indagatoria a Arnober Ramírez Giraldo y Alejandro Tovar Rodríguez, y el 20 de abril de 2006 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del primero, por el delito de homicidio culposo agravado, por encontrarse bajo el influjo de bebidas embriagantes, y con preclusión de investigación respecto del segundo. Esta decisión causó ejecutoria pacífica el cinco (5) de mayo siguiente. 2.
Rituado el juicio, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto de Cali, mediante sentencia de 13 de julio de 2009, condenó a Arnober Ramírez Giraldo a la pena principal de 48 meses de prisión, multa de 54.95 salarios mínimos legales mensuales vigentes, privación del derecho de conducir motocicletas por un tiempo igual a la pena privativa de la libertad, y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable del delito imputado en el pliego de cargos. 3.
La defensa apeló este fallo por considerar que no se había probado la responsabilidad del procesado en los hechos, ni su estado de alicoramiento, pero el Tribunal Superior de Cali, mediante el suyo de 13 de septiembre de 2010, que ahora el mismo sujeto procesal recurre en casación, lo confirmó en todas sus partes. La demanda Contiene un cargo contra la sentencia impugnada, al amparo de la causal prevista en el numeral primero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación indirecta de la ley sustancial, específicamente del artículo 110 numeral primero del Código Penal, que consagra la agravante por embriaguez, debido a un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de pruebas.
Afirma que el ente investigador, en la premura de encontrar pruebas para justificar la agravante, parte de valorar la manifestación escueta del guarda de tránsito que atendió el siniestro, e incluso supone la prueba cuando sostiene, “aclarado lo anterior podemos afirmar, que los diferentes testimonios allegados al proceso, como el del guarda de tránsito que atendió el accidente, el conductor del microbús y la misma versión del sindicado ARNOBER RAMIREZ dan cuenta de su olor alcohólico, fue el guarda de tránsito quien le solicitó al médico dejar constancia de ello y así queda registrada en la historia clínica, además se aportan fotografías a color que ilustran el hallazgo de una botella de licor en el lugar del accidente”.
De estas argumentaciones se colige que la fiscalía, sin haberse practicado prueba científica de alcoholemia al procesado, “hace valoraciones atendiendo quizás a un criterio propio de una máxima de experiencia per se errada, porque el medio probatorio científico practicado con diligencia judicial estaba al alcance habida cuenta que el sentenciado, por su estado de salud estaba al alcance médico para que se le practicara dicho examen de alcoholemia”, negligencia que pretendió sanear apoyando la agravante en unos testimonios.
Con fundamento en esta valoración de la fiscalía, sobre el estado de embriaguez del procesado, es que el juzgado lo condenó por homicidio culposo agravado, “aprobando expresamente el error de la fiscalía que supone la prueba que agrava el delito”, ratificando con ello “el error de hecho marcado con un falso juicio de existencia que es corroborado por el Tribunal Superior, al confirmar el fallo de primer grado”.
A causa de la imputación de esta agravante se generó un aumento ostensible de pena, no sólo en la principal, sino en la pérdida de los derechos que se le imponen como penas accesorias, situación que se torna más delicada si se tiene en cuenta que el juez le sustituyó la libertad por la prisión domiciliaria, con afectación de sus derechos sustanciales, debido a que el artículo 63.1 del Código Penal exige para el otorgamiento de la condena de ejecución condicional que la pena impuesta sea menor de 3 años.
Lo anterior, porque de no haberse agravado la conducta, el procesado se habría hecho merecedor al otorgamiento de la condena de ejecución condicional, si se tiene en cuenta que el juez para la concesión de la prisión domiciliaria valoró unos aspectos subjetivos y objetivos que se traducen en ser similares a los exigidos por el artículo 63.1, con lo cual se cumpliría con las exigencias de la norma, porque si la agravante es eliminada, la pena no superaría los 36 meses.
Sustentado en estas consideraciones, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y proferir el fallo de reemplazo, “redosificando la pena, ubicándola en el cuarto mínimo (artículo 61 sustancial), prescindiendo del agravante del homicidio culposo y concediéndole la libertad” por tener derecho a ella. SE CONSIDERA La Corte inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensa por no cumplir los requerimientos mínimos de claridad, concreción y debida fundamentación exigidos por la normatividad legal y la lógica del error planteado para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso.
El casacionista, como se dejó visto, plantea un error de hecho por falso juicio de existencia, con el argumento de que los juzgadores supusieron la prueba de la agravante por embriaguez prevista en el numeral primero del artículo 110 del Código Penal, que dedujeron en contra del procesado. El error de existencia es un error de apreciación probatoria que puede presentarse por dos motivos: Porque el juzgador ignora totalmente una prueba que obra materialmente en el proceso, o porque supone una que no hace parte del mismo.
En el primer caso se habla de error por omisión y en el segundo de error por suposición. Importante es dejar en claro que este error sólo se estructura cuando el juzgador se equivoca en la apreciación de la existencia material de la prueba, bien porque existiendo en la realidad la ignora, o porque no existiendo la supone o inventa, es decir, cuando desconoce la realidad de su existencia. Si lo que se discute es que la prueba no es jurídicamente válida porque no cumple las exigencias de formación o incorporación al proceso, o que no es creíble, o que no es legalmente apta para probar el hecho que los juzgadores declararon demostrado, el error que se estructura es de naturaleza totalmente distinta.
Examinado el expediente se establece que los juzgadores de instancia declararon probado el supuesto fáctico de la agravante con fundamento en los testimonios del guarda de tránsito que atendió el accidente, quien declaró que el procesado se hallaba en estado de alicoramiento; del conductor del microbús, quien hizo afirmaciones similares; y en la versión del implicado, quien aceptó en indagatoria haber ingerido licor ese día, entre otras pruebas.
En el fallo de primer grado, por ejemplo, se dijo: “Con relación a la agravación se tiene que, el procesado en su injurada el procesado (sic) ha manifestado que ‘ (yo me había tomado varias cervezas, me tomé varias´ (fls.83 del c.o). Además, se encontró una botella de alcohol brandy ‘ Domeck’ (fls.69 del c.o.); la versión del conductor de la buseta Alejandro Tovar Rodríguez (fl.71 del c.o.), al decir que ‘ me bajo del carro y encuentro una moto colisionada en la parte trasera y en ella andaban dos personas (hombres) embriagados”.
El tribunal, por su parte, al analizar la prueba que informaba de la existencia de la agravante, hizo especial énfasis en el testimonio del agente de tránsito encargado de levantar el croquis, por considerar que era un declarante imparcial, y en la aceptación que de ese hecho hizo el propio procesado en indagatoria, “1. El testimonio del guarda de tránsito Meymer Robinson Franco Dorado quien por razón de su función y en cumplimiento de su deber tuvo oportunidad de hablar de cerca con el aquí implicado en los momentos inmediatamente subsiguientes al suceso; como tal pudo percibir en forma directa a través de sus sentidos las características del mismo en ese momento; por ende, resulta creíble su afirmación en el sentido de que éste evidenciaba estado y comportamiento de persona alicorada, de lo cual dejó constancia en el informe de tránsito (ver folios 13 vuelto y 78 vuelto), y, “2.
El hecho de que el aquí acusado en su indagatoria aceptó haber estado ingiriendo cerveza el día de los hechos –lo cual explica la ausencia de coordinación sicomotora que lo llevó a estrellarse con el resultado ya conocido”. Este recuento deja sin fundamento fáctico del error denunciado, por cuanto muestra con claridad que las conclusiones probatorias de los juzgadores de instancia sobre la existencia de la agravante por alicoramiento surgieron de pruebas reales, materialmente incorporadas al proceso, y no de pruebas inventadas o supuestas, como equivocadamente lo considera el casacionista.
Si lo pretendido, como pareciera inferirse del contenido de la censura, era plantear que las pruebas tenidas en cuenta no eran jurídicamente aptas para probar el supuesto de hecho previsto en la norma, debió invocar un error de derecho por falso juicio de convicción, y demostrar que el estado de alicoramiento, por mandato legal, sólo podía demostrarse con una prueba técnica, o que la ley le negaba a los medios tenidos en cuenta eficacia probatoria para esos efectos, nada de lo cual el casacionista acredita.
Aparte de estas falencias en la demostración de la censura, la pretensión de negarle aptitud probatoria a los medios de prueba que sirvieron de fundamento para la imputación de la agravante, también sería infundada, porque en el sistema procesal penal colombiano rige el principio general de libertad probatoria, de acuerdo con el cual, los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, pueden demostrarse con cualquier medio probatorio.
El análisis que viene de hacerse resulta suficiente para concluir entonces que la demanda analizada no cumple los presupuestos mínimos de orden formal ni sustancial requeridos para su admisión a trámite, y que se impone, en consecuencia, su inadmisión, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. En atención, sin embargo, a que en el proceso de dosificación punitiva se presentaron equivocaciones que atentan contra el principio de legalidad de las penas, la Corte hará uso de la facultad oficiosa que le otorga el artículo 216 ejusdem para enmendar la irregularidad.
Casación oficiosa El artículo 109 del Código Penal, prevé las siguientes penas para el homicidio culposo, (i) prisión de dos (2) a seis (6) años, (ii) multa de veinte (20) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, (iii) privación del derecho a conducir automotores y motocicletas de tres (3) a cinco (5) años cuando el delito es cometido con medio motorizado, y (iv) privación de la tenencia y porte de arma de tres (3) a cinco (5) años cuando la conducta es cometida utilizando arma de fuego.
El artículo 110 ejusdem, que consagra las circunstancias de agravación punitiva, ordena aumentar la pena prevista en el artículo 109 de una sexta parte a la mitad, cuando el delito se comete, entre otras circunstancias, bajo el influjo de bebidas embriagantes o de droga o sustancia que produzca dependencia física o síquica y ello haya sido determinante para su ocurrencia. Esto significa que las penas, conforme a los parámetros fijados por el artículo 60 ejusdem, cuando concurren estas agravantes, quedan así: -La prisión de 28 meses a 108 meses. -La multa de 23.33 smlmv A 150 smlmv -La privación del derecho a conducir de 42 meses a 90 meses -La privación del derecho a portar armas de 42 meses a 90 meses Los cuartos de movilidad, a su turno, para efectos de la dosificación punitiva, serían los siguientes, atendiendo los parámetros fijados por el artículo 61 ejusdem: PRISION: Ambito de movilidad: 80/4 = 20 Primer cuarto: 28 meses A 48 meses Segundo cuarto: 48 meses exclusive A 68 meses Tercer cuarto: 68 meses exclusive A 88 meses Cuarto máximo: 88 meses exclusive A 108 meses MULTA: Ambito de movilidad 126.67smlmv/4 = 31,6675 smlmv Primer cuarto: 23.33 smlmv A 54.9975 smlmv Segundo cuarto: 54.9975 smlmv exclusive A 86,6650 smlmv Tercer cuarto: 86,6650 smlmv exclusive A 118,3325 smlm Cuarto máximo: 118,3325 smlmv exclusive A 150 smlmv PRIVACION DE DERECHOS: Ambito de movilidad 48/4 = 12 meses.
Primer cuarto: 42 meses A 54 meses Segundo cuarto: 54 meses exclusive A 66 meses Tercer cuarto: 66 meses exclusive A 78 meses Cuarto máximo: 78 meses exclusive A 90 meses El juez, al dosificar las penas privativas de la libertad y la multa, las fijó en el mínimo del segundo cuarto, es decir, en 48 meses de prisión y 54.95 (sic) salarios mínimos legales mensuales, y la pena de privación del derecho a conducir motocicletas en un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad, esto es, 48 meses.
El primer error que se advierte en este proceso de dosificación punitiva tiene que ver con la fijación de la pena de privación del derecho a conducir motocicletas, pues el juez optó por fijarla en un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad (48 meses), desconociendo que aquélla tenía límites propios de penalidad (de 42 a 90 meses), y que debía acudir, para su determinación, a los cuartos que ella imponía. Un segundo error, de mucho mayor connotación, se presentó en la selección del cuarto punitivo, pues el juzgador, al optar por el segundo, invocó como fundamento para hacerlo la gravedad del delito investigado, su naturaleza y algunos factores de elevación del riesgo atribuibles al procesado, que nada tienen que ver con los aspectos que deben servir de fundamento para su selección. Las siguientes fueron sus reflexiones, “[…] Definido lo anterior, se tendrá en cuenta la mayor o menor gravedad de la conducta.
Se tiene en cuenta además que se trata de un delito culposo, por lo que no es una persona proclive a delinquir intencionalmente. Empero el despacho se encuentra que fueron varias las circunstancias que en que (sic) incurro (sic) RAMIREZ GIRALDO que condujo inexorablemente al resultado lesivo para la sociedad: (i) embriaguez, (ii) prohibición de llevar parrillero, hecho conocido por la propia expresión del procesado que al serle preguntado al procesado en la injurada si se podía conducir la motocicleta con parrillero o acompañante, manifestó: ‘ No ’; y (iii) el conductor de la moto llevaba casco mientras el occiso no. Así lo dijo Alejandro Tovar Rodríguez (fls.71 del c.o), dice que ‘ el de adelante llevaba casco, el parrillero no, no tenía ninguna protección’.
“ Por ello, se ubicará el despacho en el segundo cuarto punitivo, esto es una pena que oscilará entre cuarenta y ocho (48) y sesenta y ocho (68) meses de prisión. Dentro de este cuarto, se partirá del mínimo, en la consideración que las circunstancias que caracterizaron la actividad delictiva, sirvieron de fundamento para la ubicación del cuarto punitivo y a riesgo de tomar ese mismo hecho, para incrementar la pena, se vulneraría el principio del nen bis in ídem”.
Esta justificación es equivocada, porque los aspectos que el sentenciador invoca sólo pueden ser tenidos en cuenta para dosificar la pena dentro de los límites del cuarto punitivo previamente seleccionado, no para saber cuál cuarto debe aplicarse, situación para la cual sólo es dable tener en cuenta la existencia o inexistencia de circunstancias de agravación o atenuación punitiva concursantes, como claramente establece el artículo 61 del Código Penal, “ARTICULO 61.
Fundamentos para la individualización de la pena. Efectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo. “El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.
“Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
“Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda”. En el caso en estudio no concurren circunstancias de mayor punibilidad (artículo 58 del Código Penal), que hubiesen sido imputadas en la acusación, y en cambio sí, circunstancias atenuantes, como quiera que el procesado carece de antecedentes penales, situación que es reconocida por el juez en la sentencia. Por consiguiente, siguiendo las reglas de selección establecidas en el inciso segundo de la norma transcrita, el cuarto punitivo aplicable al caso sería el primero, que tiene para las distintas penas principales los siguientes límites: PRISION: 28 meses A 48 meses MULTA: 23.33 smlmv A 54.9975 smlmv PROHIBICION DE CONDUCIR: 42 meses A 54 meses.
Como la tasación realizada por los juzgadores de instancia, de acuerdo con lo que se ha dejado visto, contraría abiertamente el principio legalidad de la pena, la Corte, en aplicación de la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, casará parcialmente la sentencia, con el fin tasar las penas dentro de los marcos punitivos que legalmente corresponde.
Por consiguiente, teniendo en cuenta los factores que el juez de primera instancia adujo para transitar del primer cuarto al segundo, relativos a la gravedad de la conducta, el grado de culpabilidad y los factores determinantes del resultado, fijará las penas en el punto medio del cuarto respectivo, así: prisión: treinta y ocho (38) meses de prisión. Multa: treinta y nueve (39) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Y privación del derecho a conducir motocicletas: 48 meses. El término de la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas será el de la pena privativa de la libertad. En lo demás, el fallo se mantiene invariable. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1.
Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre del procesado Arnober Ramírez Giraldo. 2. Casar de oficio, en forma parcial, la sentencia impugnada, para condenar al procesado Arnoldo Ramírez Giraldo a las siguientes penas principales: Prisión de treinta y ocho (38) meses, multa de treinta y nueve (39) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y privación del derecho a conducir motocicletas por el término de cuarenta y ocho (48) meses.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN JORGE LUIS QUINTERO MILANES JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA � Folios 18, 70-72, 81-84 y 151-158 del cuaderno original 1. � Folios 250-268 del cuaderno principal 1. � Folios 288-295 del cuaderno principal 1. � Página 10 de de la sentencia de primer grado. � Páginas 7 y 8 de la sentencia del tribunal. � Este artículo fue modificado por el 1° de la Ley 1326 de 2009. � La regla cuarta señala que si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica. � Páginas 13 y 14 de fallo.
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