Proceso No 33602 CASACIÓN 35697 KENNEDY EDUARDO CERON BOLAÑOS CASACIÓN 35697 KENNEDY EDUARDO CERON BOLAÑOS Proceso nº 35697 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 340- Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011) ASUNTO La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos, expuestos por el defensor de Kennedy Eduardo Cerón Bolaños, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación promovida contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali de fecha 2 de noviembre de 2010, que confirmó parcialmente el fallo proferido el 13 de julio del mismo año por el Juzgado 14 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad.

HECHOS El día 19 de agosto de 2008 el menor A.C.G.L. le narra a su señora madre María Yeniffer Lazo que el señor “Keny” (nombre con el que el infante designa a Kennedy Eduardo Cerón Bolaños, esposo de su tía Laura, persona encargada de la guardería a donde acude) le había efectuado tocamientos en el cuerpo, en el pene, le bajó los pantalones, lo arrojó sobre la cama golpeándolo en la cara y en los brazos; luego con “ el gusanito” en “ la colita ”.

Al ser examinado por el médico determinó que había sido manipulado en zona anal por lo que dispuso su hospitalización para recibir el tratamiento debido.

2. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. Con arreglo a lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, el 23 de junio de 2009, a petición de la fiscalía, el Juez 14 Penal Municipal con función de control de garantías de Cali ordenó la captura del señor Kennedy Eduardo Cerón Bolaños, y el 25 del mismo mes y año, ante el Juez 21 Penal Municipal con función de control de garantías se realizó audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación por la conducta de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, cargo que no fue aceptado. 2.2.

El 24 de agosto del mismo año se adelantó la audiencia de formulación de acusación ante el Juez 14 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali bajo los mismos cargos elevados en la formulación de imputación. 2.3. El 13 de julio de 2010 el juez de conocimiento condenó al señor Cerón Bolaños como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, le impuso una pena principal de 144 meses de prisión, la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término. Le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria. 2.4.

Apelada la decisión por la defensa y el acusado, el día 2 de noviembre de 2010 fue confirmada parcialmente por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con la modificación consistente en cuanto retiró la circunstancia de agravación que se le había impuesto y fijó la pena en 9 años de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas.

3. LA DEMANDA El apoderado de Kennedy Eduardo Cerón Bolaños acusa la sentencia de segunda instancia y para el efecto propone un único cargo al amparo de la causal primera “por transgresión a las reglas de la sana crítica”. Sin siquiera hacer alusión a las normas presuntamente vulneradas y en lo que tituló argumentación, destaca que el Tribunal realizó una inadecuada valoración probatoria, por lo que pretende demostrar “el por qué con la prueba legalmente recaudada no tuvo ocurrencia del (sic) delito y no se probó la responsabilidad ”.

Con tal designio, analiza los testimonios de los médicos Manuel Darío Burbano Alvarado (no hay signos clínicos de maniobras sexuales) y Álvaro Fernando Suárez Restrepo (al examen concluyó que no hay signos clínicos de maniobras sexuales); de la Trabajadora social, Gloria Inés Suaza (realiza su estudio sobre la tipología de la familia sin referencia alguna al delito), reseña en la que resalta que tal versión se ofrece contradictoria con la rendida por la señora Laurentina López, madre comunitaria, “ quien manifestó en juicio que el niño desde que ingresó a (sic) la hogar comunitario el 4 de febrero del 2008 era un niño poco sociable casi no se integraba con los niños y no controlaba esfínteres ”.

Luego y sin ilación alguna, destaca que “ de las pruebas legalmente allegadas impera la duda de la existencia del hecho toda vez de que el hecho como tal no es posible probarlo si no bajo estos criterios técnicos científicos, el niño nunca fue manipulado como adujo en la denuncia instaurada por la señora madre del menor, la señora María Jennifer Laso Mejía ”.

A manera conclusiva, por llamarlo de alguna manera, destaca que “es trascendente en esta casación la declaración de la Señora MARIA JENNIFER LASO MEJIA que (sic) manifiesta aspectos de (sic) que el juzgador no estimó ”, y luego, frente al mismo testimonio “ Además la fiscal y la madre dicen que este supuesto hecho venían (sic) presentando hace 1 mes 1/2, algo que no tiene credibilidad ya que la misma madre habla de las vacaciones.

Seguidamente, y bajo lo que tituló la duda, solicita que le sea reconocida a su asistido toda vez que constituye un categórico de orden constitucional, siendo obligación del Estado “ presentar cualquier tipo de pruebas que demuestren la culpabilidad en el grado de certeza de la persona que es investigada ”. Más adelante aborda el tema relacionado con la versión del menor en juicio a través de la cámara Gesel en presencia del defensor de familia y el psicólogo Juan Carlos Cuartas Ayala, procedimiento que le merece varios reparos: (i) el relato no es coherente y veraz y, (ii) los profesionales que participaron “cometieron yerros (…) lo inducen a la respuesta ”; acápite en el que igual hace alusión a la declaración de la señora Leydi Lucero Cerón López “ hija del procesado quién (sic) manifestó que su padre no tenía ningún tipo de aberración sexual y que los crio (sic) bajo principios y que nunca tuvo contactos que pudieran pensar que tuviera pensamientos ”.

Peticiona finalmente casar el fallo de segunda instancia y en su lugar absolver al acusado. No anuncia preceptos infringidos. CONSIDERACIONES I. La inadmisión de la demanda 1. El recurso de casación lo concibió el constituyente como un control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías fundamentales.

Su carácter es el de ser (i) un recurso como que resulta válido su interposición para controvertir la sentencia de segundo grado antes de que adquiera firmeza material, y (ii) extraordinario, al surtirse por fuera de las instancias propias del proceso. 2. De ahí que el libelo introductorio a través del cual se ruega la declaratoria de ilegalidad de la sentencia de segundo grado, debe reunir un mínimo rigor lógico jurídico y argumental.

Ello tiene una razón: no es una tercera instancia por cuyo medio y desafiando la técnica casacional el impugnante extraordinario pueda proponer una controversia ya debatida; o tal vez anteponer su particular criterio o valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces A quo y ad quem, entre otras razones, porque a esta sede la decisión judicial arriba con una doble presunción de acierto y legalidad. 3.

Conforme a las previsiones de la Ley 906 de 2004 y el desarrollo jurisprudencial decantado por parte de la Corte, desde ya la Corporación anuncia su postura en el sentido de que inadmitirá la demanda de casación, debido a que, de su inicial estudio se advierte que el libelo no pasa de ser un alegato de instancia desprovisto de cualquier argumentación lógica argumentativa que convoque a la Sala; igual, desafía principios tales como: autonomía, sustentación suficiente, el de crítica vinculante y trascendencia. Tampoco se advierte la necesidad de desarrollar alguno de sus fines: efectividad del derecho material, respeto de las garantías de los intervinientes y reparación de los agravios inferidos a estos. 4.

Y como si lo dicho resultara insuficiente, el desarrollo del cargo propuesto constituye un farragoso escrito en el que el censor ensaya en forma desordenada múltiples propuestas de ataque, lo que se ofrece inadmisible aun en sede de instancias. 5. Nótese cómo tan solo atinó a señalar que acudía a la casual primera de casación del artículo 181 de la Ley 906 de 2004: “…el Tribunal violó la ley sustancial al incurrir en error de hecho por trasgresión de las reglas de la sana crítica ”.

Sin embargo hasta ahí llegó su apego con la causal invocada, no se ocupó en lo más mínimo de desarrollar las exigencias que la jurisprudencia ha señalado frente a la vía de ataque ensayada, sin que con ello se desconozca que: “el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe.” “En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues éste debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.” “Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes, sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin mas las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación”. 6.

La totalidad del libelo contentivo de la demanda se limita a mostrar la inconformidad con la apreciación judicial de la prueba y a oponer la personal apreciación del demandante. 7. Frente a la vía de ataque escogida, esto es, el falso raciocinio, la Sala tiene dicho que constituye un desatino en la apreciación y valoración probatoria, razonar contrario a la lógica, a la ciencia o a las reglas de la experiencia. Quien cuestiona una sentencia por esa vía tiene la carga de sustentar en forma clara y precisa: a) Cuál es el medio de prueba sobre el que recayó el error, esto es, indicar si es, por ejemplo, testimonial, documental o pericial.

No es admisible hacer la acusación genérica y global de las pruebas, sino de manera individualizada y particular; b) En qué consistió el equívoco del fallador al hacer la valoración crítica. Para tal efecto es imperioso señalar qué fue lo que infirió o dedujo, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y cuál la regla de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de experiencia o sentido común que se desconoció, y luego sí acreditar cuál es el postulado lógico, el aporte científico correcto o la regla de la experiencia que debió tenerse en cuenta para la adecuada apreciación de la prueba, y c ) Demostrar cuál es la trascendencia del error, esto es, cómo de haber sido apreciado correctamente el medio de prueba, frente al resto de elementos de convicción, el sentido de la decisión habría sido sustancialmente opuesto, obviamente a favor de los intereses del recurrente.

Dígase en forma sencilla: el demandante no satisfizo la carga que se le imponía, lo que trunca su aspiración. Debía indicar con exactitud el medio de prueba en el que habría recaído el yerro, lo que expresamente dice y se dedujo de aquel, el mérito persuasivo otorgado por el juzgador, el postulado lógico, la ley científica o la máxima de la experiencia que fueron desconocidos junto con los que a su turno, debieron considerarse, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y, por último, la trascendencia del error en el fallo, de tal manera que sea posible llegar a la convicción de que de haber sido valorado de manera diversa, la decisión habría sido sustancialmente diferente. 8.

Adicional a lo dicho, y que de hecho resultaría suficiente para desatender el reclamo, el censor faltó a la técnica toda vez que cuestionó –lo que le resultaba proscrito- la veracidad del testimonio tanto de la madre del menor como de éste, su credibilidad. Esto es, opuso como yerro su particular forma de valoración, lo que no constituye infracción de la sana crítica por parte de quien aprecia forma diversa. 9.

Pero aun hay más razones para descalificar el libelo: desatendió el demandante extraordinario el principio de unidad jurídica de los fallos, pues como la Sala lo tiene dicho las sentencias de primera y segunda instancia constituyen una unidad jurídica, no solo en la parte motiva sino la resolutiva, ello significa que las consideraciones y el examen de la realidad probatoria agotados por el A quo se entienden incorporados a la sentencia de segunda instancia en todo aquello en que no se desvirtúe o modifique, así tales análisis o argumentaciones no se hayan reproducido en el fallo acusado.

Conclusión válida en cuanto si el error planteado es de apreciación probatoria es deber ineludible del demandante estudiar ambos fallos con el fin de integrar sus argumentos, ya que, de no hacerlo, reduce sus posibilidades al tener como elementos de juicio apenas los de la porción que haga materia de su estudio, dejando sin reproche y por tanto incólumes las valoraciones omitidas que por el principio de inescindibilidad se integran al fallo censurado. 10.

Incluso, alega la duda a favor del acusado, la cual recae, a términos de su discurso, en que éste no cometió el delito por el que fue acusado; pretensión que tampoco desarrolló en lo más mínimo. Frente al principio in dubio pro reo, además del deber de identificar sobre qué aspecto se cierne la incertidumbre, es necesario exponer la imposibilidad de eliminar la indecisión para rematar señalando su trascendencia, sin embargo, en este caso abiertamente el casacionista prefirió oponer su visión personal a la del Tribunal (como se dejó visto) con lo cual es evidente que escasamente dejó planteada la inquietud sin demostrarla.

En síntesis, la demanda de casación presentada por el defensor de Kennedy Eduardo Cerón Bolaños se ofrece formal y sustancialmente inepta, por lo que no es procedente admitirla, con mayor razón si no se constatan causales ostensibles de nulidad, ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. 2. El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero.- INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Kennedy Eduardo Cerón Bolaños. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTR0 CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria � No se anota el nombre del menor por expresa prohibición de la Ley 1098 de 2006. � Cfr. página 4 de la demanda. � Cfr. folio 6 ib. � Cfr. folio 6 ib. � Ib. � Cfr. folio 7 de la demanda. � Cfr. folio 8 ib. � Cfr. folio 10 ib. � Cfr. folio 11 ib. � Casación 24323, 24 de noviembre de 2005. � Al interior de un mismo cargo no se pueden mezclar ataques correspondientes a causales distintas, pues cada una tiene características y reglas técnicas de demostración diferentes y producen consecuencias jurídicas diversas. � Según el cual la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo. � Por cuyo medio se exige una alegación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de determinados requisitos de forma y contenido de acuerdo a la selección realizada por el actor. � Desatendió el censor que a través de él se constata la importancia, lesividad y gravedad del error. � Cfr. folio 4 de la demanda. � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Casación 18255, 21 de febrero de 2007. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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