CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 35.675 JOSÉ GERMÁN RANGEL CLAVIJO Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación N° 35.675 JOSÉ GERMÁN RANGEL CLAVIJO Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35675 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 185.

Bogotá, D.C., treinta de mayo de dos mil once. V I S T O S Se examina en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de agosto de 2010, mediante la cual confirmó, con modificaciones, la que emitió el Juzgado 39 Penal del Circuito de la misma ciudad, el 3 de septiembre de 2009, condenando al procesado JOSÉ GERMÁN RANGEL CLAVIJO como determinador del concurso de conductas punibles constitutivas de falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso.

Impugnada oportunamente dicha decisión a través del extraordinario recurso por el defensor del procesado RANGEL CLAVIJO y la representante del tercero incidental Leopoldo Antonio Cárdenas Yáñez, presentadas las correspondientes demandas y concedida la casación, los libelos fueron declarados ajustados a las prescripciones legales, mediante auto del 9 de febrero del año en curso.

Como la agencia del Ministerio Público en cabeza del señor Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal ha emitido su opinión, se apresta la Sala a resolver lo pertinente. H E C H O S Mediante escrito presentado el 4 de junio de 2002 ante la Unidad de Patrimonio Económico y Fe Pública de la Fiscalía Seccional de Bogotá y en intervenciones posteriores, la señora Sonia Franco Montoya denunció la comisión de dos hechos constitutivos del delito de falsedad en documento público, con los cual resultaron afectados sus intereses y los de sus hijos menores.

En efecto, hizo saber que ella –como aportante del dinero- y su cónyuge, JOSE GERMÁN RANGEL CLAVIJO, adquirieron el apartamento 301 y el garaje 18 del Edificio Chicó Navarra, ubicado en la Transversal 19 A N° 108 A-41 de ésta capital, los cuales, si bien se registraron a nombre del varón, fueron afectados como vivienda familiar, mediante la escritura pública N° 228 del 27 de enero de 2000, protocolizada en la Notaría 37 del Círculo de Bogotá. Posteriormente, cuando el bien fue objeto de medida cautelar decretada por un juzgado civil de Bogotá, se enteró que por medio de la escritura pública N° 3434 del 15 de septiembre de ese año, suscrita ante la Notaría Cuarta de Bogotá, fue cancelado el gravamen de afectación a vivienda familiar que pesaba sobre el citado inmueble.

De igual manera, que ante esa entidad y en la misma fecha, la referida propiedad fue hipotecada, mediante la escritura pública N° 3435. Así, como dichos actos se celebraron sin su consentimiento, ni estando ella presente, las firmas que en los documentos se encuentran plasmadas a su nombre, no corresponden a la suya. Ambos actos, por el contrario, fueron suscritos por RANGEL CLAVIJO, quien incumplió con la deuda hipotecaria, motivando así que fuera demandado civilmente por el acreedor, Luis Enrique Gaviria Henao.

De esta forma, se inició el proceso ejecutivo hipotecario N° 01-00343 ante el Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá, el cual decretó el embargo y secuestro del apartamento, diligencia que fue practicada el 27 de noviembre de 2001 por la Inspección 1C de Policía de la ciudad. Dicho proceso culminó con el remate del inmueble en pública subasta, habiendo sido adjudicado a Leopoldo Antonio Cárdenas Yáñez, el 3 de diciembre de 2004.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por los hechos anteriores, la Fiscalía 105 Seccional de Bogotá dispuso la práctica de investigación previa, el 4 de junio de 2002. La misma dependencia ordenó, el 13 de diciembre de ese año, la apertura de la instrucción y la vinculación de JOSÉ GERMÁN RANGEL CLAVIJO, quien fue escuchado en diligencia de indagatoria el 17 de febrero de 2003.

Con resolución del 11 de agosto de la misma anualidad, el ente instructor admitió la demanda de constitución de parte civil, presentada por la denunciante Sonia Franco Montoya. Con el objeto de restablecer y reparar el derecho conculcado, la Fiscalía, en aplicación de los artículos 21 y 66 de la Ley 600 de 2000, el 13 de febrero de 2006 ordenó la cancelación de los registros obtenidos fraudulentamente, es decir, los que se hicieron a raíz de lo consignado en las escrituras públicas 3434 y 3435 del 15 de septiembre de 2000.

Clausurada la investigación el 29 de marzo siguiente, la oficina instructora calificó el mérito del sumario el 19 de julio de igual año, profiriendo resolución de acusación en contra de JOSÉ GERMÁN RANGEL CLAVIJO, como presunto autor, en calidad de determinador, del concurso de delitos constitutivos de falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso, tipificado en los artículos 220, 222 y 26 del Decreto-Ley 100 de 1980, vigente al momento de los hechos y que aplicó por favorabilidad.

La fase del juzgamiento fue asumida por el Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá, dependencia que el 18 de abril de 2007 admitió la demanda de constitución de tercero incidental, promovida en nombre de Leopoldo Antonio Cárdenas Yáñez. El 23 de agosto de la referida anualidad tuvo lugar la audiencia preparatoria, en tanto que, la diligencia pública de juzgamiento se llevó a cabo el 15 de noviembre siguiente.

El juzgado de conocimiento dictó sentencia el 3 de septiembre de 2009, declarando la responsabilidad del sindicado RANGEL CLAVIJO en el concurso de ilícitos por el cual se le acusó judicialmente. Consecuente con su determinación, le impuso la pena principal de 40 meses de prisión y la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, lo condenó a pagar el equivalente a 83.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daños materiales, se abstuvo de condenarlo al pago de perjuicios morales, y le negó el sustitutivo penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, disponiendo, por tanto, su captura.

De igual modo, el A quo, en el numeral 6° de su parte resolutiva decretó la cancelación de las anotaciones 18 y 19 del folio de matrícula inmobiliaria N° 50N-20123030, revocando así la orden emitida por la Fiscalía el 13 de febrero de 2006. A renglón seguido, dispuso en su numeral 7°: “NO CANCELAR los registros que otorgaron la propiedad del inmueble a favor de Leopoldo Antonio Cárdenas Yáñez, protegiéndole, de ésta manera, su derecho como adquirente de buena fe, según se indicó”.

Impugnado el fallo por la parte civil y el defensor del acusado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó parcialmente, en providencia de segunda instancia del 6 de agosto de 2010, en la que revocó el numeral sexto de la sentencia recurrida, dejando vigente, por consiguiente, la resolución emitida por la Fiscalía instructora el 13 de febrero de 2006, mediante la cual ordenó la cancelación de los registros obtenidos de manera fraudulenta, aunque obvió revocar el numeral 7°, que dispone no cancelar los registros que otorgan la propiedad del inmueble al tercero incidental.

En contra del proveído del Tribunal, el defensor del procesado y la representante del tercero incidental interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación y presentaron las correspondientes demandas. Mediante auto del 9 de febrero de 2011, como ya se acotó, la Sala admitió los libelos casacionales, razón por la cual remitió el expediente a la Procuraduría General de la Nación para la emisión del concepto de rigor, el que se recibió en el despacho el 26 de abril del año en curso.

RESUMEN DE LAS IMPUGNACIONES 1. Demanda presentada por el defensor de JOSÉ GERMÁN RANGEL CLAVIJO. Cargo único: violación directa. Con fundamento en el numeral 1° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor denuncia que el fallo del Tribunal viola directamente la ley sustancial, por “falta de aplicación” del artículo 283 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la cual se debió a “una errónea interpretación de esta misma norma”.

Acto seguido, explica el por qué acude a esta vía de ataque casacional, anunciando que no discutirá las pruebas ni la forma como fueron valoradas por el Ad quem, al que critica, precisamente, por haber dado una interpretación incorrecta del instituto de la confesión, privando al sindicado del beneficio de reducción punitiva consagrado en la norma citada, lo cual supuso la imposición de una pena de prisión superior a la que legalmente corresponde.

Así, tras consignar el apartado de la providencia en la cual se sostiene que las manifestaciones del procesado no constituyen confesión, el casacionista afirma que el juzgador confunde dicha figura con la de colaboración con la justicia, al considerar que para la procedencia de la rebaja punitiva “es necesario que lo dicho por el confesante aporte información sobre el acontecimiento de los hechos motivo de la investigación, de manera que otorgue a la autoridad judicial el conocimiento de la manera en que aconteció el hecho investigado, cuando la realidad es que nuestra legislación dispone este tipo de requisitos no para la confesión, sino para los beneficios por colaboración”.

A continuación, enuncia los requisitos para que proceda la reducción de pena por confesión, indicando que el más polémico es el alusivo a que “la confesión debe ser el fundamento de la sentencia”, el cual desestimó el Tribunal con desconocimiento de la jurisprudencia de la Sala sobre el particular, en el sentido de que “no es necesario que la confesión sea el soporte probatorio determinante de la sentencia”.

Por lo anterior, estima el demandante, no es que sea la confesión el único fundamento del fallo, “sino que para reconocer los beneficios derivados de la misma basta con que con ella se permita el encauzamiento de la investigación ahorrando esfuerzos al Estado en su esfuerzo por esclarecer el hecho”, pues, añade, es ese ahorro el que justifica la disminución en la condena, como una contrapartida para quien voluntariamente acepta los hechos.

Acto seguido, vuelve a enlistar los requisitos para que la confesión amerite rebaja de pena, destacando que todos ellos se cumplen, incluido el ya reseñado, puesto que su defendido desde la primera versión aceptó la participación en la conducta endilgada, cuando respondió que “yo contribuí a la falsedad suministrando la fotocopia de la cédula de mi esposa” y ofreció datos valiosos, como que debido a una necesidad de dinero, acudió a prestamistas en el sector de San Victorino, en donde Luis Enrique Gaviria Henao encomendó a su hijo John para que se hiciera cargo de la situación y fue esta la persona que le advirtió sobre la posibilidad de hipotecar el bien, aún en contra de la voluntad de la cónyuge, con la simple entrega de una fotocopia del documento de identidad.

Lo dicho por el sindicado, considera el memorialista, dio lugar a las únicas pruebas practicadas en el proceso, como la denuncia de Sonia Franco Montoya, el proceso civil de remate, y el dictamen pericial de firmas, en el que se determina que las plasmadas en la escritura pública no corresponden a las del matrimonio Franco-Rangel, lo cual evidencia que la intervención de su prohijado se limitó a entregar la cédula de su cónyuge para la realización del respectivo trámite.

Así, tras criticar la labor de su predecesor, en cuanto al análisis que hizo de lo afirmado por su patrocinado, consigna un resumen de los citados elementos de juicio, con el objeto de reiterar que la confesión de aquél permitió establecer lo realmente acaecido y llevar a la condena establecida. La trascendencia del yerro, asevera el impugnante, no solo supuso la aplicación de una pena superior a la prevista por el ordenamiento jurídico para este tipo de casos, sino también la imposibilidad de que se accediera a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

Reconocer el error, dice para culminar, implica dosificar nuevamente la sanción, reconociendo una rebaja de la sexta parte. En ese sentido, entonces, pide a la Sala que case la providencia censurada. 2. Demanda presentada por la representante del tercero incidental Leopoldo Antonio Cárdenas Yáñez. Cargo único: violación directa. Con apoyo en la causal primera de casación, la apoderada del tercero incidental acusa a la sentencia del Tribunal de haber incurrido en violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de varias normas del bloque de constitucionalidad, y de los artículos 2°, 58, 228 y 230 de la Constitución Política; 30 a 32, 669 y 2341 a 2343 del Código Civil; 530 del Código de Procedimiento Civil; y 9°, 15, 21, 23 y 43 del Estatuto Instrumental Penal de 2000.

En orden a fundamentar su censura, señala que con la casación busca, además de la reparación de los agravios sufridos por su poderdante, la prevalencia del derecho sustancial relativo al pleno ejercicio de la propiedad, garantía que ha resultado menoscabada en este evento, lo cual determina la legitimidad para impugnar por la vía extraordinaria.

El carácter de fundamental de ese derecho, agrega, no se discute, habida cuenta que así lo han determinado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y algunos instrumentos internacionales, los cuales trae a colación. Seguidamente, la recurrente alude al interés para demandar, indicando que el señor Leopoldo Antonio Cárdenas Yáñez actuó como interviniente en el trámite, lo cual se justificó porque su derecho adquirido como propietario del bien inmueble “se estaba viendo afectado por la actuación judicial en el proceso penal por un delito ajeno”.

Aclara que la decisión tomada por el juzgado penal del circuito en el sentido de cancelar las anotaciones 18 y 19, la primera referida al levantamiento de la afectación a vivienda familiar, no la apeló porque le favorecía y permitía gozar plenamente de su propiedad, ya que dejaba abierto el bien a la libre disposición patrimonial. En cambio, lo decidido por el Tribunal, en el sentido de dejar vigentes aquellas anotaciones lo perjudica, puesto que quedó como dueño de un apartamento “pero con dominio limitado a favor de una familia que no es la suya sino la del sentenciado”.

Del mismo modo, la censora explica que su pretensión no es reclamar una indemnización de perjuicios, sino denunciar la violación directa por parte del fallador, quien al decidir, a pesar de adoptar “lo que en derecho correspondía”, no tomó las previsiones para que ello no afectara el derecho del tercero de buena fe, es decir, le “faltó aplicar aquellas normas sustanciales de carácter civil y penal que le imponía la previsión judicial completa a favor del tercero incidentante”.

Así, tras aludir a la procedencia de la casación, afirma que con el recurso busca que se case parcialmente la sentencia demandada, abogando por el respeto pleno de los derechos de su mandante, en cuyo favor se debe “disponer el levantamiento de la afectación a vivienda familiar que el Tribunal dejó vigente”. Acto seguido, la libelista se refiere al contenido de las normas que considera vulneradas, partiendo por señalar que la falta de previsión por parte del juzgador condujo a inaplicar las normas constitucionales anteriormente citadas, puesto que si bien dejó al tercero incidental como dueño del bien que le vendió un juez, también sostuvo la vigencia de una limitación al dominio que no tiene por qué afrontar.

Lo propio ocurrió con los preceptos del código procesal penal, los cuales ha debido acoger el Ad quem para disponer el levantamiento de la medida restrictiva, en respeto de las disposiciones civiles, adjetivas y sustantivas, a las cuales debió remitir. Con relación a las normas de carácter civil, precisa que la sentencia, tal como quedó confeccionada, es violatoria del artículo 2341 del Código Civil y perjudica al tercero incidental, toda vez que dejó vigente a favor del sentenciado un beneficio, como es la afectación del inmueble a vivienda familiar, figura sobre la cual diserta a continuación. Insiste la actora, entonces, en que de esa forma su defendido no puede disponer “ arbitrariamente ” de su propiedad, la cual adquirió legítimamente en desarrollo de una actuación ventilada ante un juez civil, a la cual alude para destacar que se adelantó de manera legal.

Por ello, la falta de aplicación de las normas civiles invocadas condujo a dejar a su patrocinado “en el limbo jurídico, o lo que puede ser peor, avocado a un proceso civil de levantamiento de la limitación, caso en el cual se le impone una carga que no tiene por qué enfrentar” y que el fallador tuvo la oportunidad de solucionar. Para terminar, la representante del tercero incidental solicita que se case parcialmente la sentencia impugnada, con el fin de que se ordene la cancelación definitiva de la anotación en el folio de matrícula inmobiliaria, correspondiente a la afectación de vivienda familiar sobre el inmueble al que se alude en estas diligencias.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, luego de referir los hechos, destacar la actuación procesal relevante y resumir los planteamientos de los censores, se refiere a los libelos casacionales, en el siguiente orden: 1. Demanda promovida por el defensor del sindicado JOSÉ GERMÁN RANGEL CLAVIJO.

Partiendo por dilucidar que el punto materia de discusión se centra en el reconocimiento del beneficio punitivo consagrado en el artículo 283 de la Ley 600 de 2000, cuyo contenido trae a colación, manifiesta el delegado que con relación al mismo la jurisprudencia de la Sala ha sido enfática al señalar que el análisis del último de los requisitos, referido a que la confesión sea el fundamento de la sentencia, radica en la utilidad que la misma pueda prestar.

Con el fin de fundamentar sus asertos, el Procurador transcribe providencia de la Corte sobre el tópico y vuelve a aludir a los argumentos del defensor, para aseverar que en este evento la confesión rendida por RANGEL CLAVIJO no prestó suficiente utilidad para la construcción de la sentencia, tal como expresamente lo indicaron los juzgadores, debido a que cuando ella se produjo ya existían otras pruebas incriminatorias, como la versión de la denunciante Sonia Franco Montoya, las escrituras públicas que dan cuenta del proceder falsario y el estudio grafológico descartando que las firmas allí registradas perteneciesen a la quejosa.

De la anterior forma, hace una reseña fáctica y trasunta algunos apartados de los fallos de las instancias, para ratificar que la rebaja punitiva invocada no solo está supeditada a que la confesión ocurra en la primera versión del imputado ante autoridad competente, y se excluya la flagrancia, sino también a que contribuya eficazmente a la investigación, es decir, que sea el fundamento de la sentencia, “a tal punto que sin ella no habría podido emitir fallo de condena”.

Insiste, para terminar, en que antes de la indagatoria del procesado ya existían pruebas que directa e indirectamente lo inculpaban, motivo por el cual lo más conveniente para él era que admitiera su responsabilidad, lo que si bien robusteció el convencimiento de los falladores, no fue determinante a los fines de la investigación, “ni de decisiva utilidad para la justicia”.

De ahí que el cargo no esté llamado a prosperar. 2. Demanda presentada por la apoderada del tercero incidentante Leopoldo Antonio Cárdenas Yáñez. Como punto de partida, el delegado resume, nuevamente, los planteamientos de la casacionista, luego de lo cual trae a colación los artículos 61, 66 y 101 de los Códigos de Procedimiento Penal de 1991, 2000 y 2004, respectivamente, acerca de la forma en que regularon la cancelación de los registros obtenidos fraudulentamente, cuando aparezcan demostrados los elementos objetivos del tipo penal.

Es, agrega, deber del funcionario judicial que esté conociendo del asunto, ordenar la cancelación de los títulos y registros respectivos, lo cual debe decidirse definitivamente en la sentencia respectiva. Seguidamente, el Procurador alude a providencia de la Sala en la que, con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencias C-2456 de 1993 y C-060 de 2008), se hace un parangón entre las tres disposiciones citadas, se analiza exhaustivamente el principio fundamental del restablecimiento del derecho y, con relación a la restricción contenida en el texto de la Ley 906 de 2004, se concluye que no es necesaria la emisión de sentencia condenatoria para ordenar dicha cancelación, pues, ella puede operar en cualquier providencia que ponga fin al proceso.

Con base en lo anterior, el delegado diserta sobre el citado principio fundamental, con el objeto de avalar la decisión del Tribunal por medio de la cual dejó vigente la cancelación de los registros falsos ordenada por la Fiscalía, habida cuenta que ella “ se ajusta a derecho y por ende correspondía a la medida a aplicar en la sentencia condenatoria de segunda instancia, como en efecto se hizo”.

Dicha decisión, añade, se tomó con fundamento en las escrituras fraudulentas y como producto del ilícito contra la fe pública, dado que, como determinó la segunda instancia, el “delito por sí mismo no puede ser fuente de derechos, y la Constitución no autoriza romper el principio de la proscripción de la causa ilícita de los mismos”. Por ello, el gravamen de afectación a vivienda familiar no puede cancelarse, “no obstante, que al corresponder a una medida del resorte de la jurisdicción civil una vez acaezcan las causales excluyentes de tal limitación al dominio se levantará tal gravamen a instancia de la parte interesada”.

Por último, tras reiterar su aquiescencia con lo considerado por el Ad quem, cuya argumentación sobre el particular transcribe, el representante de la sociedad estima que el cargo propuesto por la representante del tercero incidental debe ser desestimado. Solicita, en consecuencia, que no se case la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Contestación a la demanda promovida por el defensor del sindicado JOSÉ GERMÁN RANGEL CLAVIJO. Como quedó consignado, el único cargo formulado en la demanda presentada a nombre del procesado, acusa a la sentencia de ser violatoria por vía directa de la ley sustancial, por falta de reconocimiento de la rebaja punitiva por confesión, que contempla el artículo 283 de la Ley 600 de 2000, como producto de su errónea interpretación. De esa manera, el problema jurídico planteado gira en torno de la interpretación del beneficio consagrado en el mencionado precepto, cuyo contenido es del siguiente tenor: “Reducción de pena.

A quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga, en caso de condena, se le reducirá la pena en una sexta (1/6) parte, si dicha confesión fuese el fundamento de la sentencia ” (negrillas fuera de texto).

Sobre la figura de la “ confesión ” como comportamiento post-delictual con repercusiones punitivas, el desarrollo jurisprudencial de la Corte ha sido profuso, en los siguientes términos: "Encuentra la Sala oportuno señalar que la expresión "confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga", consagrada en el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal de 2000, no guarda correspondencia con la locución "confesare el hecho" prevista en el 299 del Estatuto de 1991 y en concordancia con la cual la Corte ha concluido que no opera la rebaja de pena por confesión cuando ésta sea calificada por circunstancias excluyentes de la responsabilidad penal.

Esa modificación no la cree gratuita la Corte. Si la expresión "confesare el hecho", como efectivamente se interpretó, permitía identificar hecho con hecho punible y por ende descartar la rebaja punitiva frente a casos en los que no confesara el imputado una conducta típica, antijurídica y culpable, la circunstancia cierta de que la jurisprudencia anterior a la reforma penal de 2000 admitiera la posibilidad de rebaja de pena en casos de confesión calificada, cuando sin ella no se hubiera podido condenar al procesado, aunado a la circunstancia de que una de las pretensiones del cambio legal fue la adecuación de las normas procesales a los desarrollos de la jurisprudencia, conduce a deducir que el querer del legislador estuvo en la orientación de permitir la rebaja punitiva aún frente a eventos de confesión calificada, cuando la misma resultara de utilidad decisiva para la justicia. Son ilustrativos de esa conclusión los siguientes apartes de las decisiones de la Sala antes citadas, del 29 de septiembre de 1993 y del 20 de noviembre de 1996.

Se dijo en la primera: "…tampoco procede la rebaja de pena en comento, cuando se trata de una confesión calificada o cualificada, en virtud de la cual sólo se admite la autoría de la conducta, pero se niega toda responsabilidad penal aduciendo cualquier circunstancia excluyente de ésta, porque en tal caso, se ha sostenido antes y se reitera ahora, si la confesión hubiera sido fundamento de la sentencia, ésta forzosamente habría tenido que ser absolutoria.

Pero si es condenatoria, ello se debe a que los encargados de administrar justicia acudieron a otros elementos de juicio que les permitieron establecer la materialidad del hecho y la responsabilidad de su autor, desechando por completo la confesión vertida. Y si esto es así, claro es que la confesión también en este caso es inútil para la investigación, y por ello no puede beneficiarse a un confesante que en vez de colaborar con la justicia, por el contrario le exigió un mayor desgaste y esfuerzo, ya que tuvo que entrar a desvirtuar todas las afirmaciones mentirosas que planteaban una circunstancia excluyente de responsabilidad que a la postre se desestimó por inexistente.

"Mas a lo anterior estima la Sala que debe hacérsele una consideración adicional: si el Juez para proferir su condena, no podía de ninguna manera prescindir por completo de la confesión, no es posible negar que esta sirvió de sustento a la sentencia y que por tanto fue de decisiva utilidad para la justicia, que sin ella no habría podido condenarlo.

"La anterior situación -finaliza la cita- podría presentarse, por ejemplo, en la hipótesis de una confesión calificada con excluyentes de responsabilidad, si únicamente gracias a la asunción de autoría hecha por el acusado pudo condenársele, ya que sin este reconocimiento, la justicia sólo habría podido establecer las circunstancias del hecho pero jamás la identidad del responsable.

Es verdad que en este caso también los funcionarios judiciales tuvieron que hacer un mayor esfuerzo para desvirtuar la excluyente mentirosa planteada por el procesado, pero también es cierto que el esfuerzo no resultó inútil porque gracias a éste y a la colaboración del acusado, así haya sido parcial, se pudo condenar al responsable. Para la Sala es claro que en este caso, la confesión fue fundamento de la sentencia, porque sin ella, así fuera sólo en lo atinente con la admisión de la autoría, no se habría podido proferir la condena".

Y lo que sigue es lo que se dijo en la segunda: "…es oportuno evocar que la Sala ha dicho que en algunos casos, pese a tratarse de confesiones calificadas en donde se acepta la autoría del hecho pero se niega su antijuridicidad o culpabilidad, es posible reconocer la rebaja de pena por confesión si gracias a ella fue que se pudo establecer quién fue el autor del hecho…".

Confesar la autoría o la participación en la conducta punible, entonces, no es equivalente a confesar la responsabilidad penal, de lo cual no deja ninguna duda el contenido del inciso 2º del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal. Y si se tiene en cuenta -como se extrae de los antecedentes jurisprudenciales transcritos- que lo que tradicionalmente se ha discutido es si la rebaja punitiva procede solamente cuando se admite la comisión de una conducta típica, antijurídica y culpable, o si es posible hacerlo también cuando únicamente se acepta la realización de la conducta típica, que es como usualmente se ha entendido la autoría, se deduce que el legislador adoptó la opción de permitir la rebaja de pena frente a los dos tipos de confesión, aunque condicionándola al hecho de que se constituya en el fundamento de la sentencia condenatoria.

Y debe advertirse que se trata de una decisión legislativa adecuada. Sin perder de vista que la razón para disminuir la sanción con sustento en la confesión es la colaboración con la justicia y el ahorro consecuencial de esfuerzo jurisdiccional en la reconstrucción de lo sucedido, esos mismos efectos, así sea excepcionalmente, se obtienen cuando una persona confiesa su autoría o participación en su primera versión ante el funcionario judicial y aunque aduce una circunstancia de exclusión de responsabilidad, sin esa confesión no hubiera podido ser condenada.

Piénsese, por ejemplo, en todos aquellos casos en los cuales se desconocen los autores o partícipes de la conducta punible y donde la investigación preliminar, que tiene como una de sus finalidades recaudar las pruebas indispensables para lograr su individualización o identificación, no ha logrado ese cometido. Y que en tales circunstancias, mucho después del cometimiento del hecho y quizás ya archivado el caso por falta de pistas para seguir, una persona se presenta ante el Fiscal y confiesa la autoría del crimen, aduciendo una circunstancia excluyente de responsabilidad.

El funcionario, ceñido a lo dispuesto por el artículo 281 del Código de Procedimiento Penal, practica las diligencias pertinentes para determinar la veracidad de ese relato y averiguar las circunstancias de la conducta punible, arribando a la conclusión a través de medios de prueba logrados gracias a la confesión, de que la persona -en efecto- realizó la conducta típica y que, además, es responsable penalmente de ella.

Es indiscutible que en un evento así la confesión calificada ha sido "de decisiva utilidad para la justicia" en cuanto ha permitido su realización y resultaría injusto en tales circunstancias, por ende, no rebajarle la pena a quien sin duda alguna ha prestado una colaboración definitiva para la solución del caso. Y esta posibilidad, como se advirtió, no la impide el actual artículo 283 del Código de Procedimiento Penal, en el cual no quedó limitada la rebaja de pena a la denominada confesión simple, sino que la permite igualmente frente a la confesión calificada, a condición, eso sí, en los dos casos, que sea el fundamento de la sentencia. De esta manera la Corporación recoge los antecedentes en contrario, debiendo entenderse que se opera un cambio de jurisprudencia en los precisos términos aquí expuestos.

Esta última exigencia, que finalmente es la que determina la concesión de la rebaja punitiva cuando se reúnen las demás exigencias legales, merece una aclaración. Que la confesión sea el fundamento de la sentencia no significa, como a veces se entiende, que constituya su soporte probatorio determinante. Si así fuese, la norma de la reducción punitiva sería virtualmente inaplicable pues si la ley impone verificar el contenido de la confesión (art. 281 cpp), es normal que al hacerlo se logren otros medios de prueba con la aptitud suficiente para fundamentar el fallo.

El significado de la exigencia legal está vinculado es, como lo ha señalado la Corte, a la utilidad de la confesión. Y si se considera que su efecto reductor de la pena se condiciona a que tenga ocurrencia en la primera versión y en casos de no flagrancia, la lógica indica que fundamenta la sentencia si facilita la investigación y es la causa inmediata o mediata de las demás evidencias sobre las cuales finalmente se construye la sentencia condenatoria".

De esa manera, lo relevante en orden a obtener la rebaja por confesión, es que ésta haya sido útil y determinante para los fines de la investigación y el convencimiento del juzgador, lo cual, claro está no significa que constituya su soporte probatorio único, pues, como se reconoce en el antecedente citado, ello haría inaplicable la norma, porque en orden a verificar el contenido de la confesión, siempre será posible que se logren otros medios de prueba con la aptitud suficiente para fundamentar el fallo.

Lo esencial, se reitera, es que sea oportuna, eficaz y determinante para el esclarecimiento del hecho, elementos que sin embargo, como se reconoce en el fallo impugnado, no se avienen con la confesión que hizo el procesado JOSÉ GERMÁN RANGEL CLAVIJO durante la indagatoria que rindió el 17 de febrero de 2003, en la que ciertamente aceptó hacer contribuido “a la falsedad suministrando la fotocopia de la cédula de mi esposa”, pero negando, a renglón seguido, cualquier otro conocimiento sobre “ la persona o como organizaron en la notaría la firma y la huella…”.

Para el juzgador, la confesión de RANGEL CLAVIJO no fue lo suficientemente útil ni determinante para los fines de la investigación y el fundamento del fallo, ya que cuando esta se produjo existían otros elementos de juicio serios y contundentes que lo incriminaban, como la denuncia y la ampliación por parte de la esposa del procesado, Sonia Franco Montoya, dando cuenta del levantamiento del gravamen de afectación familiar que protegía el apartamento adquirido con su cónyuge en la transversal 19 A No. 108 A-41 de Bogotá, y la posterior hipoteca de primer grado registrada sobre el mismo a nombre de Luis Enrique Gaviria Henao, actos en los cuales negó toda participación, porque nunca suscribió las escrituras respectivas, 3434 y 3435, ambas del 15 de septiembre de 2000, de la Notaría Cuarta del Círculo de Bogotá- ni estampó su huella digital, señalando directamente a su esposo como el autor de tales ilegalidades, al decir que fue “ él –quien- la realizó con la ayuda del señor que le prestó la plata, porque necesitaba de mi firma en la notaría, él sabía que no contaba conmigo para esto…”.

Es cierto que en la sentencia de primera instancia se afirma que “ la aceptación explícita que hace el acusado… resulta de vital importancia en la responsabilidad delictual ”, pero igualmente, a renglón seguido, se advierte que el compromiso de RANGÉL CLAVIJO en la comisión de la conducta endilgada se deduce especialmente de los señalamientos directos efectuados por su esposa Sonia Franco Montoya, reflexiones que precisamente condujeron al Tribunal a concluir que: “… es claro que la declaración del hoy condenado José Germán Rangel Clavijo fue tomada como una manifestación que irradia su participación en la configuración del ilícito por la que se acusó, pero esta no pude ser tomada como medio de prueba conocido como confesión, pues éste no aportó mayor información sobre el acontecimiento de los hechos motivo de investigación, es decir, que el contenido de su manifestación al ser valorado no otorgó a la autoridad judicial un perfecto conocimiento de cómo sobrevinieron los actos ilícitos, y por tanto la mencionada aceptación de cargos no es una confesión en estricto sentido jurídico”.

De esa manera, el Tribunal descartó expresamente que la versión del procesado haya sido el fundamento del fallo condenatorio en su contra, razonamiento que se ajusta a los postulados jurisprudenciales citados en precedencia, porque si bien sus manifestaciones sirvieron para robustecer el convencimiento de los juzgadores, lo cierto es que en el contexto en que estas se dieron no fue útil a los fines de la investigación y, por tanto, no puede considerársela como fundamento de la condena, que de todas maneras habría podido darse sin esa escueta aceptación de contribución delictual, ya que se contaba con otros elementos de juicio relevantes e indicativos de la ocurrencia del delito y su participación en el mismo, incorporados al informativo antes de su pretendida confesión. Por lo tanto, el cargo no puede prosperar. 2.

Contestación a la demanda presentada por el tercero incidental Leopoldo Antonio Cárdenas Yáñez. 2.1. Planteamiento del problema. En el único reproche formulado, la casacionista denuncia la violación directa, por parte del Tribunal, de una serie de normas constitucionales, civiles y procesales –penales y civiles-, puesto que si bien el fallo de segundo grado optó por salvaguardar los derechos de su representado como tercero adquirente de buena fe, dejando incólume la anotación que a su nombre aparece en el registro de matrícula inmobiliaria, lo cierto es que también amparó los derechos de las víctimas, pues, apelando al principio del restablecimiento del derecho, revivió la restricción del bien como afectación a vivienda familiar.

Lo anterior, a juicio de la demandante, creó una situación inconciliable, dado que, el tercero incidentante no puede disponer plena y “arbitrariamente” de la propiedad que le fue adjudicada en pública subasta, por recaer sobre ella la citada limitación. Con el recurso extraordinario pretende, entonces, que se solucione esa situación, casándose parcialmente la sentencia impugnada, con el fin de que se ordene la cancelación definitiva de la anotación en el folio de matrícula inmobiliaria, correspondiente a la afectación a vivienda familiar.

Pues bien, la Sala, al margen de las falencias argumentativas en que incurrió el Tribunal, advierte que, en efecto, en la sentencia de segunda instancia se adoptaron decisiones contradictorias con relación al bien inmueble cuyas escrituras públicas fueron objeto de la falsedad documental: por un lado, en aplicación del principio rector del restablecimiento del derecho deja vigente la escritura pública original, en la que los cónyuges Sonia Franco Montoya –denunciante y parte civil- y JOSÉ GERMÁN RANGEL CLAVIJO –sindicado- aparecen como beneficiarios de la cláusula de afectación a vivienda familiar, y, por otro, con el pretexto de salvaguardar los derechos de Leopoldo Antonio Cárdenas Yáñez, adquirente de buena fe -tercero incidental-, se dispone dejar vigentes los registros que le otorgan la propiedad sobre el mismo.

Se presenta así, a no dudarlo, un conflicto de derechos que la Corte debe resolver, previo a lo cual procederá a realizar un recuento fáctico y procesal, totalmente objetivo y acorde con lo probado, con el fin de constatar si el juzgador incurrió o no en yerro alguno y, en caso afirmativo, indicar en qué consistió el mismo, quiénes resultaron afectados, cuáles son las garantías conculcadas y cómo deben repararse los agravios advertidos. 2.2.

La actuación. De los elementos de juicio aportados al proceso, se tiene que el 4 de junio de 2002 la Fiscalía 105 Seccional de Bogotá dispuso la práctica de investigación preliminar, con el fin de verificar los hechos denunciados por Sonia Franco Montoya, quien informó que su firma fue falsificada con el objeto de adulterar la escritura pública sobre el apartamento de la sociedad conyugal, del que aparece como titular inscrito su cónyuge JOSÉ GERMÁN RANGEL CLAVIJO y respecto del cual recae afectación a vivienda familiar, tal como se dispuso mediante la escritura pública N° 228 del 27 de enero de 2000, protocolizada en la Notaría 37 de esta ciudad.

Con una rúbrica que no es la suya, precisó la denunciante, no solo se levantó dicha afectación, sino también se constituyó una hipoteca sobre el bien, el apartamento N° 301 con el garaje N° 18 del Edificio Chicó Navarra, ubicado la Transversal 19 A N° 108 A-41 de Bogotá. Luego de adelantar algunas diligencias, la oficina investigadora ordenó la apertura de la instrucción y vinculó mediante indagatoria a RANGEL CLAVIJO, el 17 de febrero de 2003, por su posible participación en el atentado contra la fe pública.

De acuerdo con lo arrojado por el aporte probatorio, RANGEL CLAVIJO acudió a los servicios de un prestamista en el sector de San Victorino, al parecer el señor Luis Enrique Gaviria Henao, quien accedió a facilitarle el dinero solicitado, siempre y cuando le hipotecara el apartamento de su propiedad. Advirtiendo que ello no era posible, no solo porque estaba afectado con vivienda familiar, sino también porque su esposa Sonia Franco Montoya no consentiría en ello, Gaviria Henao le aclaró que no había problema, pues, al efecto bastaba con que obtuviese el documento de identidad de la mujer.

RANGEL CLAVIJO, atendiendo las indicaciones de Gaviria Henao, quien puso al frente del negocio a un hijo suyo, entregó la fotocopia de la cédula de ciudadanía (hecho que el sindicado admite), con la cual se elaboraron las escrituras públicas 3434 y 3435 del 15 de septiembre de 2000, suscritas ante la Notaría Cuarta de Bogotá, por medio de las cuales se canceló el gravamen de afectación a vivienda familiar que pesaba sobre el citado inmueble y se constituyó hipoteca sobre él. Las firmas que aparecen en dichos documentos, afirmó la denunciante, no corresponden a la suya, lo cual fue corroborado posteriormente con estudios grafológicos.

Franco Montoya se enteró de la anterior situación en el mes de noviembre de 2001, cuando el apartamento fue objeto de medidas cautelares reales que practicó la Inspección 1C de Policía de Bogotá, por orden del Juzgado 18 Civil del Circuito de la misma ciudad, dentro del proceso ejecutivo hipotecario N° 01-00343 que en contra RANGEL CLAVIJO promovió Gaviria Henao por el incumplimiento de la obligación. El trámite civil en comento surtió su curso normal, hasta terminar con la subasta del bien y su adjudicación a Leopoldo Antonio Cárdenas Yáñez, el 3 de diciembre de 2004, lo cual fue inscrito, por orden de aquella dependencia judicial, en el registro de matrícula inmobiliaria respectivo.

Este hecho, a juicio de la denunciante, afectó gravemente su patrimonio y el de sus hijos. Entre tanto, en el desarrollo del proceso penal ventilado contra RANGEL CLAVIJO, se adoptaron las siguientes decisiones con relación al citado inmueble: La Fiscalía 105 Seccional de Bogotá: Luego de determinar pericialmente que la firma obrante en las escrituras públicas 3434 y 3435 no correspondía a la de Sonia Franco Montoya, el ente instructor dictó resolución del 13 de febrero de 2006, mediante la cual ordenó el “restablecimiento y reparación del derecho y en consecuencia la cancelación de los registros obtenidos fraudulentamente”, disponiendo, por lo tanto, la cancelación de las anotaciones realizadas en el registro a raíz de lo contenido en los citados documentos públicos.

Para el efecto, el fiscal del caso se apoyó en el artículo 250 de la Constitución Política, que lo autoriza a “tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios ocasionados con el delito”, y en los artículos 21 y 66 de la Ley 600 de 2000, del siguiente tenor: “ Artículo 21.

Restablecimiento y “reparación” del derecho. El funcionario judicial deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados por la conducta punible”. “ Artículo 66. Cancelación de registros obtenidos fraudulentamente.

En cualquier momento de la actuación, cuando aparezcan demostrados los elementos objetivos del tipo penal que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad o de gravámenes sobre bienes sujetos a registro, el funcionario que esté conociendo el asunto ordenará la cancelación de los títulos y registros respectivos. También se ordenará la cancelación de la inscripción de títulos valores sujetos a esta formalidad y obtenidos fraudulentamente.

Si estuviere acreditado que con base en las calidades jurídicas derivadas de los títulos cancelados se están adelantando procesos ante otras autoridades, el funcionario pondrá en conocimiento la decisión de cancelación, para que tomen las decisiones correspondientes. Las anteriores previsiones, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe, quienes podrán hacerlos valer en trámite incidental.

El funcionario judicial ordenará, si fuere procedente, el embargo de los bienes, sin necesidad de requisitos especiales, por el tiempo que sea necesario”. Estimó la Fiscalía “que existe prueba necesaria para determinar que se ha vulnerado el bien jurídico tutelado por el legislador como lo es la Fe Pública, entendida ésta no como un concepto abstracto, sino como protección a la confianza que la colectividad deposita en la capacidad probatoria de los documentos públicos, lo cual es esencial para que exista un adecuado tráfico jurídico que facilite las relaciones entre los coasociados, amén de que debe entenderse la FE PÚBLICA como la confianza y seguridad necesaria exigida en los medios de prueba de nuestro ordenamiento jurídico”.

De la anterior forma, quedaron sin piso las escrituras públicas, con sus correspondientes registros, que reportaban el levantamiento de la limitación del dominio y la constitución de hipoteca, que, paradójicamente, fueron el sustento del proceso civil ya relacionado. Dejó vigente, por consiguiente, la escritura pública original, en la que el apartamento aparece con limitación del dominio referida a la afectación de vivienda familiar, constituida por los cónyuges Sonia Franco Montoya y JOSÉ GERMÁN RANGEL CALVIJO.

El juzgado de conocimiento: En el curso de la fase del juzgamiento, impulsada en el Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá, promovió trámite incidental el señor Leopoldo Antonio Cárdenas Yáñez, quien logró acreditar que, efectivamente, el bien inmueble en comento le fue adjudicado en pública subasta, por el Juzgado 18 Civil del Circuito de la ciudad, lo cual consta en el respectivo registro de matrícula inmobiliaria.

Por la anterior razón, el juzgador, al dictar la sentencia de primera instancia el 3 septiembre de 2009, amparó su pretensión, pues, estimó que no procedía en este caso el restablecimiento del derecho a la denunciante Franco Montoya porque “su inactividad, como perjudicada en la actuación permite inferir que no le interesaron las resultas del proceso civil, al punto de que a pesar de presentarse como abogada, solicitando la nulidad de lo actuado en aquella jurisdicción, no se interesó por hacerse parte del proceso, teniendo todo el derecho y la posibilidad legal de hacerlo”.

La orden previa de la Fiscalía, aclaró el juzgado, fue posterior al juicio civil, en el que el bien se adjudicó a Cárdenas Yáñez, decretándose también la cancelación de los gravámenes que lo afectaban, “tales como hipoteca, patrimonio de familia y afectación a vivienda familiar, de aparecer inscritos”. Devolverle el bien a la quejosa, agregó el fallador, premiaría su negligencia, así como la conducta de su cónyuge –el sindicado-, y vulneraría la seguridad jurídica de las decisiones adoptadas en los procesos civiles.

Así, habiéndose acreditado que en este evento existe un tercero adquirente de buena fe, revocó la decisión tomada por la Fiscalía el 13 de febrero de 2006, disponiendo la cancelación de las anotaciones que en el registro inmobiliario generó esa decisión. De la anterior forma, revivió la escrituras públicas 3434 y 3435, en las que aparece la firma falsa de Franco Montoya y fueron elaboradas para levantar la limitación de dominio y constituir el gravamen hipotecario sobre el apartamento.

Disertó, a continuación, sobre los derechos del tercero incidental, quien habiendo obrado de “buena fe, sin dolo y sin culpa grave”, ostenta la calidad de actual propietario del bien que adquirió conforme a las leyes civiles, motivo por el cual no dispondría la cancelación del registro de matrícula inmobiliaria que así lo certifica. Para la víctima, precisó finalmente el juzgado del circuito, era suficiente “la condena de perjuicios a cargo del enjuiciado”, los cuales fijó en el equivalente a 83.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Las anteriores decisiones las concretó el A quo en la parte resolutiva de la providencia, de esta manera: “TERCERO. CONDENAR a JOSÉ GERMÁN RANGEL CLAVIJO al pago de perjuicios materiales, a favor de Sonia Franco Montoya, en la suma equivalente a OCHENTA Y TRES PUNTO CINCO (83.5) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para la fecha en que efectivamente se haga el pago, de acuerdo con lo expuesto en el acápite respectivo.

No hay condena en perjuicios morales”. (…) “SEXTO. ORDENAR la cancelación de las anotaciones 18 y 19 del folio de matrícula inmobiliaria N° 50N-20123030, como se indicó en el acápite correspondiente una vez cobre ejecutoria el presente proveído. “SÉPTIMO. NO CANCELAR los registros que otorgaron la propiedad del inmueble a favor de Leopoldo Antonio Cárdenas Yáñez, protegiéndole, de ésta manera, su derecho como adquirente de buena fe, según se indicó”.

En suma, el juzgador de primer grado volvió a darle vigencia a las escrituras públicas que contienen las firmas falsas, determinando que el tercero incidental es el propietario inscrito del apartamento, en tanto que, para la víctima era suficiente la indemnización de perjuicios por parte del condenado. Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá: Inconforme con la anterior determinación, la apoderada de la parte civil –denunciante Sonia Franco Montoya- la apeló, al considerar que no hubo negligencia de su parte, lo cual corrobora con los memoriales que dirigió ante el juzgado civil del circuito, solicitando su vinculación como parte en el trámite allí adelantado y la nulidad de lo actuado, asi como la aplicación del instituto de la prejudicialidad, haciendo saber del impulso simultáneo del presente proceso penal ante la Fiscalía. Pidió al Ad quem, por lo tanto, que se revocaran los numerales 6° y 7° del proveído recurrido, con el fin de que se restablecieran y repararan sus derechos y los de sus hijos menores, dejando en firme la decisión adoptada por la Fiscalía el 13 de febrero de 2006.

Con fallo del 6 de agosto de 2010, el Tribunal confirmó parcialmente la sentencia apelada, de la que solo revocó lo decidido a través de su numeral 6°. En efecto, aunque la Sala de Decisión partió por reconocer la imposibilidad de “realizar a fondo un examen de lo impugnado por la representante de la parte civil”, en la medida en que “no se evidencia crítica alguna que constituya oposición jurídica a la decisión tomada en la sentencia de primera instancia, puesto que en el escrito de impugnación únicamente se limitó a señalar de manera genérica su inconformidad”, en últimas afirma que no puede dejar de analizar lo decretado en el numeral sexto, por medio del cual se revoca la decisión adoptada por la Fiscalía en el desarrollo del proceso.

Para el Tribunal, la resolución dictada por el ente acusador el 13 de febrero de 2006 corresponde al interés legítimo de las víctimas, en los términos del principio rector consagrado en el artículo 21 de la Ley 600 de 2000; por ello, su revocatoria por parte del juzgado constituye un punto de retroceso y desequilibrio frente a sus derechos, pues, se le otorgan efectos jurídicos a una conducta de falsedad, “al dársele vida jurídica a los registros falsos que se hicieron a través de las espurias escrituras (3434 y 3435) que con engaños y dolo se elevaron en la Notaría Cuarta del círculo de esta ciudad”.

Así, tras citar precedente de la Corte sobre el particular, considera que la decisión del A quo, además de atentar “flagrantemente” contra un principio rector de obligatorio cumplimiento, como lo es el restablecimiento del derecho a las víctimas, implica darle efectos jurídicos válidos a un delito. Por esta razón, anuncia “revocar lo dispuesto en el numeral sexto de la sentencia recurrida, y ordenar por el contrario, la reiteración de la medida que con fecha 13 de febrero de 2006 dispuso la Fiscalía Seccional 105 como expresión del deber que le asistía de garantizar el derecho a la reparación de las víctimas, conforme a lo consagrado en el artículo 66 de la Ley 600 de 2000”.

Con lo anterior, es claro que el querer del fallador apuntaba a revivir la vigencia, nuevamente, de la escritura pública original del inmueble, esto es, devolver las cosas al estado predelictual, en el que el bien aparece con la limitación del dominio por afectación a vivienda familiar a favor de los cónyuges Rangel-Franco y sus hijos menores.

Sin embargo, en un párrafo final y con una precaria argumentación, consignó: “Se deja eso sí a salvo, los derechos del tercero adquirente de buena fe, en remate público ante el Juez 18 Civil del Circuito de esta capital, como así lo dispuso el Juez de instancia”. En consecuencia, en la parte resolutiva de la providencia confirma el proveído de primera instancia, con excepción de su numeral sexto, el cual revocó. De esa forma, el Tribunal estableció una situación irregular, pues, aunque su motivación apuntaba al restablecimiento de los derechos de la víctima –en este caso la parte civil apelante-, materialmente no logró su cometido, en la medida en que quiso salvaguardar los derechos del tercero incidental, quien, a su turno, adujo haber resultado perjudicado con esa decisión, lo cual lo motivó para recurrir en casación. Así las cosas, la Corte puede corroborar que, conforme denunció la casacionista, la solución planteada por el Ad quem conduce a que frente a un mismo bien se presenten dos situaciones contradictorias e inconciliables: Por un lado, dejó en firme la escritura original, en la que aparece a nombre de los esposos Rangel-Franco la cláusula limitativa del dominio tantas veces referida.

Y, por otro, confirmó el numeral 7° del fallo de primer grado, en el que se dispone no cancelar el registro del remate del inmueble, es decir, manteniendo incólume la anotación que aparece en nombre del tercero incidental como propietario del mismo. Queda así evidenciado que el Tribunal creó un conflicto de intereses al amparar dos derechos contrapuestos, como son los de la parte civil y el tercero incidental, pues, en ambos, quienes fueron legalmente reconocidos en el proceso, dejó abierta la posibilidad de que sean considerados como titulares de derechos sobre el inmueble al que se refiere la presente actuación, cuya escritura pública original fue objeto de varias adulteraciones.

La decisión del Ad quem, entonces, no puede ser de recibo, puesto que ningún sentido tiene que tras considerar que el tercero incidental adquirió el bien de buena fe y le reconozca, por tanto, ser el propietario inscrito del mismo, a renglón seguido deje vigente la limitación del dominio en favor de la denunciante Sonia Franco Montoya, habida cuenta que de esta forma ninguno de ellos puede disfrutar plenamente de los derechos reconocidos.

En efecto, a pesar de que Cárdenas Yáñez aparece como propietario inscrito del apartamento, es lo cierto que no lo puede enajenar libremente por recaer en su contra la limitación del dominio por afectación a vivienda familiar, a nombre de una parentela que ni siquiera es la suya; y, contrariamente, de nada le vale a la quejosa Franco Montoya que se mantenga incólume dicha restricción sobre el inmueble, como quiera que aparece a nombre de otra persona que en cualquier momento podría promover el levantamiento de la medida, conforme se dispuso en la providencia por medio de la cual se le adjudicó el mismo.

Así las cosas, el error del fallador de segundo grado conduce ahora a que ese conflicto trabado entre los dos intervinientes deba resolverse de fondo, única y exclusivamente a favor de uno de ellos. En ese cometido, la Corte partirá por analizar que el delito por sí mismo no puede ser fuente de derechos, razón por la cual desestimará la pretensión de la parte impugnante y, por el contrario, hará prevalecer el principio rector del restablecimiento del derecho a favor de la víctima, lo cual será declarado a través de la facultad oficiosa que le asiste, siendo ello procedente si en cuenta se tiene la autorización dada por el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, facultándola para aprehender el estudio del proceso una vez advierta el agravio que haya producido el fallo a alguno de los sujetos procesales, y proceder inmediatamente a corregirlo, cumpliendo así de manera cabal con los fines de la casación de velar por la efectividad del derecho material y las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal. 2.3.

El delito por sí mismo no puede ser fuente de derechos. En primer término, debe destacarse que de acuerdo con los elementos de juicio arrimados al proceso, se estableció que el señor Leopoldo Antonio Cárdenas Yáñez –posteriormente reconocido en el mismo como tercero incidental- adquirió en pública subasta el apartamento que no obstante estar inscrito a nombre de JOSÉ GERMÁN RANGEL CLAVIJO, pertenecía a la sociedad conyugal conformada con la denunciante Sonia Franco Montoya –quien aportó el capital al momento de la compraventa- y tenía constituida limitación de dominio consistente en afectación a vivienda familiar.

Se sabe, igualmente, que ello ocurrió ante el Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá, en donde se tramitó el proceso ejecutivo radicado con el N° 01-0300343, promovido por Luis Enrique Gaviria Henao en contra de JOSÉ GERMÁN RANGEL CLAVIJO, en cuyo desarrollo se decretaron y aplicaron medidas cautelares reales sobre el bien, el cual fue subastado y adjudicado al postulante Cárdenas Yáñez.

Así lo decidió el citado despacho civil mediante auto del 3 de diciembre de 2004, en el que además de ordenar levantar las medidas cautelares vigentes sobre el inmueble, dispuso “la cancelación de los gravámenes que afectan el bien objeto de remate, tales como hipoteca, patrimonio de familia y afectación a vivienda familiar, de aparecer inscritos”.

Paralelamente al trámite de naturaleza civil cursaba el presente proceso penal, iniciado por los hechos denunciados por Sonia Franco Montoya el 4 de junio de 2002, según los cuales, su firma fue falsificada para levantar la limitación de dominio por la afectación de vivienda familiar que recaía sobre el inmueble y constituir hipoteca sobre el mismo.

Hipoteca que, a la postre, fue la que originó el procesamiento ejecutivo referido que culminó con la adjudicación del bien en pública subasta a Cárdenas Yáñez. Ello por cuanto el inmueble fue afectado con garantía de esa naturaleza a favor de Luis Enrique Gaviria Henao, para avalar el pago de una deuda adquirida por JOSÉ GERMÁN RANGEL CLAVIJO, quien en últimas la incumplió, propiciando así la demanda civil y el proceso ejecutivo hipotecario tantas veces aludido.

Lo paradójico del asunto es que se estableció que en la falsificación de las firmas de Franco Montoya en las escrituras públicas, no solo intervino RANGEL CLAVIJO, sino también el demandante Gaviria Henao. Sobre la participación del primero en los atentados contra la fe pública no hay duda alguna, pues, es un hecho que no es objeto de discusión y además aparece plenamente acreditado en el plenario que acudió voluntariamente ante los prestamistas –Gaviria Henao e hijo- del sector de San Victorino en Bogotá con el fin de acceder a un crédito, y cuando le fue exigida una garantía para ello, atendió la recomendación de aquellos de levantar la restricción de vivienda familiar y gravar el bien, falsificando la firma de su cónyuge, para lo cual les facilitó su cédula de ciudadanía. Es incomprensible, entonces, que a la investigación no haya sido vinculado Luis Enrique Gaviria Henao, habiéndose establecido probatoriamente no solo que fue él quien sugirió la idea de falsificar la rúbrica de Franco Montoya, sino también la persona que recibió su documento de identidad para proceder luego a adulterar las escrituras públicas.

Y, como si fuera poco, fue el mismo Gaviria Henao quien a pesar de conocer la falsedad de las escrituras públicas, con base en ellas promovió el proceso ejecutivo hipotecario con sustento en títulos falsos, engañando de esta forma a la justicia que, en esos términos, atendió sus pretensiones. Ese hecho, presuntamente constitutivo del delito de fraude procesal, nunca fue tenido en cuenta por los diferentes funcionarios judiciales que hasta el momento han intervenido en este proceso, desconociendo que fue a través del mismo que se hizo incurrir en error al aparato judicial, hasta finalmente lograr el remate del apartamento y su adjudicación a un tercero que hoy reclama sus derechos aduciendo ser adquirente de buena fe.

La Sala ahora, entonces, no puede soslayar que la adjudicación del bien en cabeza de Leopoldo Antonio Cárdenas Yáñez, está precedida de la comisión de por lo menos dos comportamientos delictuosos. En efecto, a las falsedades documentales que fueron objeto de investigación en el presente proceso, debe sumarse el presunto fraude procesal al que se ha hecho mención, tipificado como delito en el artículo 453 del Código Penal -modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004-, en estos términos: “El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de (6) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.

Sin duda alguna, el aporte probatorio señala que JOSÉ GERMÁN RANGEL CLAVIJO y Luis Enrique Gaviria Henao, el primero siendo demandado por el segundo, presentaron documentos públicos falsos ante un juez civil del circuito de la capital de la República, a quien de manera fraudulenta indujeron en error, producto del cual no solo se tramitó ilegalmente un proceso de ejecución hipotecaria sino que se remató un bien inmueble en pública subasta, que fue adjudicado a un tercero postulante.

De esa manera, a no dudarlo, se defraudó el haber patrimonial de la sociedad conyugal, de la cual hace parte la ofendida Sonia Franco Montoya. La decisión en ese sentido, resultado de un error inducido engañosamente y adoptada por el juez civil el 3 de diciembre de 2004, aún está produciendo sus efectos en el tráfico jurídico, prueba de lo cual es que para el actual momento, dos partes diferentes se disputan la titularidad sobre el apartamento.

Tampoco puede pasar por alto la Corte, ese entramado mendaz que con medios también ilícitos condujo, finalmente, a despojar de sus legítimos derechos, en tanto propietaria no inscrita del inmueble –perteneciente a la sociedad conyugal-y beneficiada con el gravamen de afectación a vivienda familiar del mismo, a Sonia Franco Montoya. Desde luego que si se examinan de forma fraccionada o descontextualizada los hechos, podrá decirse que solo se ejecutaron unas cuantas falsedades, o el delito de fraude procesal que obliga el correspondiente impulso procesal.

Pero, miradas bien las cosas y advertidos de todo lo realizado por el aquí procesado y su compañero de tropelías, necesariamente debe concluirse que todo ello iba encaminado a despojar de sus derechos a la señora Franco Montoya, evidente como surge que en razón al gravamen tantas veces referenciado gozaba ella de la seguridad de que el bien –entre otras cosas adquirido con el dinero aportado por ella, así figurase en cabeza de su cónyuge, como lo determinó la Fiscalía- no podía ser distraído por el procesado, obteniendo ella, cuando menos, su disfrute.

Entonces, si se verifica que se construyó ese escenario mendaz de engaño a la justicia y ello condujo a afectar patrimonialmente a Sonia Franco Montoya, nada impide adelantar también la investigación por el posible delito de estafa al parecer ejecutado, motivo por el cual la expedición de copias también comportara la conducta punible en mención. La Sala, en consecuencia, dispondrá la expedición de copias de toda la actuación, con el fin de remitirlas a la oficina de asignaciones de la Fiscalía Seccional de Bogotá, para que allí se investigue la presunta comisión de las conductas lesivas de la recta y eficaz impartición de justicia y el patrimonio económico y, en especial, la responsabilidad que pudieren tener en ella JOSÉ GERMÁN RANGEL CLAVIJO, Luis Enrique Gaviria Henao y cualquier otra persona no identificada hasta el momento.

En ese escenario procesal, entonces, tendrá oportunidad el tercero incidental Leopoldo Antonio Cárdenas Yáñez de reclamar sus derechos, pues, de acuerdo a todo lo que viene de señalarse, es imposible reconocerle ahora la titularidad sobre el inmueble objeto de disputa. A conclusión diferente no puede llegar la Corte en esta oportunidad, habida cuenta que asumir que le asiste la razón a la casacionista, con el argumento que su representado es tercero adquirente de buena fe y, por lo tanto, debe salvaguardarse su derecho a la propiedad, conduciría a darle efectos al múltiple proceder delincuencial que precede la adquisición del bien y, mas grave aún, a desconocer los derechos de la víctima.

El delito, se reitera, no puede ser fuente válida de derechos en este tipo de eventos, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia C-245 del 24 de junio de 1993, al declarar la exequibilidad del artículo 61 del Decreto 2700 de 1991, el cual consagraba la todavía vigente facultad del instructor de cancelar los registros obtenidos de manera fraudulenta.

Para esa Corporación, la Constitución Política no extiende la protección que se establece en favor de la propiedad privada y demás derechos y bienes que no sean adquiridos con justo título y de conformidad con las leyes civiles, pues, el delito por sí mismo no puede ser fuente de derechos, y la Carta “…no autoriza romper el principio de la proscripción de la causa ilícita de los mismos; por tanto, la ley no puede patrocinar la protección de aquellos títulos, ni la de los registros de aquellos en contra de los derechos del titular, mucho menos cuando se adelanta la actuación de los funcionarios judiciales encargados de poner en movimiento las competencias punitivas del Estado.

En verdad se trata de una resolución judicial que afecta los vínculos obligacionales que nacen viciados por una causa ilícita y punible y, además, paraliza con una medida eficaz de origen judicial, la continuidad del delito y su extensión en una cadena de nuevos títulos y de nuevos registros, una vez comprobada la tipicidad de la conducta frente a la leyes penales.

Obviamente, se parte de la base de que se adelanta un proceso penal bajo el conocimiento de una autoridad judicial, dentro del cual se debaten los derechos del sindicado y de los terceros de buena fe, dentro de las oportunidades y siguiendo los ritos debidos conforme a la ley (Cfr. arts. 150 a 155 del C.P.P.); en este sentido se advierte que la expresión "en cualquier momento del proceso en que aparezca demostrada la tipicidad del hecho punible", significa nada menos que se trata de aquella etapa procesal en la que se haya comprobado judicialmente la ocurrencia de la conducta sancionable penalmente, y en la que dicha tipicidad sea atribuíble al sindicado autor o interesado en el título o en el registro espurio, ilícito, falso o apócrifo.

No pasa por alto la Corte que contra este tipo de actuaciones de carácter eminentemente formal y escrito (auto interlocutorio), proceden los recursos correspondientes a la naturaleza sustancial de la medida que se adopta, para efectos de controlar su legalidad y el respeto de los derechos constitucionales de los interesados”. Para fundamentar la decisión en comento, la Corte Constitucional se apoyó en antiguo –pero aún vigente- proveído de la Sala Plena de esta Corporación, del 3 de diciembre de 1987, en el que sobre el tópico señaló: "Como la protección de la propiedad privada en nuestro ordenamiento constitucional se condiciona a su adquisición con justo título y de acuerdo con las leyes civiles, no encuentra la Corte vicio de inconstitucionalidad alguno en que el legislador le haya impuesto al juez penal la obligación de ordenar la cancelación de los títulos espurios, pues además de ser consustancial a su misión la restitución de los bienes objeto del hecho punible para restablecer el estado predelictual, (restitutio in pristinum) la adquisición de ellos aún por un tercero de buena fé, no es lícita en razón del hecho punible que afecta la causa de su derecho y que el juez penal debe declarar de oficio para restablecer el derecho de la víctima.

Se trata de una forma de resarcimiento del daño que tiende a restablecer el quebranto que experimenta la víctima del hecho punible mediante la restitución originaria de los bienes objeto material del delito. Pero la orden del juez penal y su ejecución no agotan el deber indemnizatorio del procesado de quien puede exigirse el pleno resarcimiento del daño en el proceso penal mediante la constitución de parte civil, o en proceso civil una vez decidida la responsabilidad penal.

No se puede cuestionar entonces el deber que le impone la ley al juez de ordenar la cancelación de los registros espurios, simplemente por ser una función que tradicionalmente cumplía el juez civil en el correspondiente proceso de nulidad del acto jurídico vertido en el documento adulterado, ya que en razón del principio de la unidad de jurisdicción al juez penal se extiende la competencia para decidir sobre cuestiones civiles vinculadas con el hecho punible y por tanto complementarias con la defensa jurídica y social del crimen.

Aceptar la pretensión del actor de anonadar la integridad del precepto acusado, implicaría reconocer que el delito puede ser fuente o causa lícita de aquellos derechos que la Constitución denomina 'adquiridos con justo título' y que deben ser protegidos por la ley aun en detrimento de los derechos del legítimo titular, de los que pretendió despojarlo el autor del hecho criminal".

Y más adelante añadió: "Tal decisión sólo puede adoptarse una vez que se haya dado oportunidad a los poseedores o adquirentes de buena fé de los bienes objeto del delito y sujetos a registro, de hacer valer sus derechos en el proceso penal”. Acorde con lo anotado, se insiste, sostener que la titularidad del bien involucrado debe recaer sobre el tercero incidental recurrente en casación, por el presunto hecho de haberlo adquirido de buena fe en pública subasta ante juzgado civil, conduciría a reconocer que el delito puede ser fuente o causa lícita de aquellos derechos adquiridos con justo título y que deben ser protegidos por la ley aun en detrimento de los derechos del legítimo titular, de los que pretendió despojarlo el autor del delito.

Y es por virtud de ello que el legislador, precisamente, ha previsto la cancelación provisional de los registros fraudulentos durante el trámite del proceso, facultad esta que consagraba el artículo 61 del Decreto 2700 de 1991 y fue reiterada en los artículos 66 de la Ley 600 de 2000 y 101 de la Ley 906 de 2004. Sobre esa facultad se pronunció nuevamente la Corte Constitucional en la Sentencia C-060 del 30 de enero de 2008, oportunidad en la que estudiando el último de los preceptos citados, declaró inexequible la palabra “condenatoria” contenida en el inciso 2° y señaló que la cancelación de los títulos y registros obtenidos mediante fraude, además de la sentencia, también se podría hacer en cualquier otra providencia que ponga fin al proceso penal.

Analizando la medida y teniendo en cuenta los alcances de la protección constitucional “a la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles”, la citada Corporación reiteró “la importancia de que los correctivos previstos en la ley para volver las cosas a su estado original y desvirtuar los derechos arrogados contrariando el orden jurídico, se apliquen de manera pronta y efectiva, de modo que se evite la continuación y/o la consumación de situaciones irregulares, así como la de los perjuicios que ellas injustamente causan”.

En este orden de ideas, la actuación desplegada por la Fiscalía instructora el 13 de febrero de 2006, en el sentido de cancelar los registros fraudulentos, asoma totalmente legal, no solo porque aplicó cabalmente los artículos 21 y 66 de la ley 600 de 2000 –anteriormente transcritos-, sino porque con ello propendió por volver las cosas al estado predelictual y restablecer los derechos conculcados a las víctimas, en este caso la señora Sonia Franco Montoya y sus hijos menores, como beneficiarios de la afectación de la vivienda familiar.

Así debió ratificarse en los fallos de las instancias, pues, para la Corte es inobjetable que las consecuencias de que trata el artículo 66 citado, como se desprende de su propio texto, son viables en la medida en que exista sentencia condenatoria en firme sobre una persona determinada, esto es, demostrados los elementos objetivos del tipo penal que dieron lugar a la obtención del bien.

Por ello, sorprende la decisión del juez A quo de revocar esa medida con el argumento sofístico que la señora Sonia Franco Montoya fue negligente al ejercer sus derechos en el proceso civil, no solo porque ello no corresponde a la verdad sino porque de esa forma revivió una situación ilegal, avalando los efectos generados por una conducta delictiva.

En efecto, en la investigación se acreditó que la señora Sonia Franco Montoya realizó varias acciones tendientes a salvaguardar sus derechos en ese proceso ejecutivo, todas las cuales resultaron infructuosas por cuanto no se le reconoció la calidad de parte interesada o deudora, no obstante haber hecho saber a la jurisdicción civil de la presunta comisión de las falsedades sobre las escrituras públicas que sustentaban ese trámite.

Concretamente, la quejosa Franco Montoya pidió al juez civil que se le reconociera como parte, la nulidad del proceso y su suspensión por prejudicialidad penal, las cuales no tuvieron eco. Adicionalmente, presentó acción de tutela en contra de la primera y segunda instancias civiles –Juzgado 18 Civil del Circuito y Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, invocando la protección de su derecho fundamental al debido proceso, pero la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia denegó el amparo solicitado, mediante fallo del 15 de mayo de 2003 (Radicado N° 1100102030002003.-00271-01).

De otro lado, se estima igualmente sorprendente la decisión del Ad quem, ya que no obstante reconocer aquella irregularidad y pretender subsanarla a partir del discurso acerca del restablecimiento del derecho, dejó vigentes los registros a favor del tercero incidental, propiciando de esta manera la situación inconciliable tantas veces aludida.

Y en esa misma ambivalencia incurrió el delegado del Ministerio Público, dado que, a pesar de abogar por la primacía de los derechos de las víctimas, simplemente pidió que no se casara la sentencia impugnada, sin pronunciarse siquiera someramente sobre esa situación contradictoria e irregular que surge de esa providencia. De todos modos, con base en los análisis consignados en precedencia, para la Sala es claro que los derechos del tercero incidental no pueden privilegiarse sobre los derechos de las víctimas.

Entre otras cosas, porque si bien se ha afirmado que el tercero incidental obró de buena fe, no se ha acreditado que la misma esté exenta de culpa. Por el contrario, de acuerdo a lo que indica el aporte probatorio, el señor Leopoldo Antonio Cárdenas Yáñez contaba con suficientes elementos de juicio como para determinar que el proceso ejecutivo hipotecario en el cual quería intervenir como postulante, estaba precedido de varias irregularidades, las cuales fueron oportunamente denunciadas por Sonia Franco Montoya, quien, como acaba de señalarse, ejecutó algunas acciones tendientes a salvaguardar sus derechos en ese trámite, en el que hizo saber de las falsedades documentales que lo sustentaban.

Recuérdese, además, que le solicitó al juez civil que (i) la reconociera como parte, (ii) anulara el proceso y (iii) suspendiera la actuación por prejudicialidad penal, ninguna de las cuales fue atendida favorablemente. Y, de igual modo, presentó acción de tutela invocando la protección de su derecho fundamental al debido proceso, pero la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia emitió fallo en el que denegó dicho amparo.

Como las anteriores solicitudes y las consecuentes decisiones formaban parte de la actuación civil, resulta claro que el señor Cárdenas Yáñez podía haber conocido esas irregularidades denunciadas, asi como del impulso del presente proceso penal, cuyo desarrollo y desenlace necesariamente influiría en ese trámite. La presunción de buena fe, entonces, no es tan absoluta, pues, si bien el artículo 83 de la Constitución Política establece que ella se presume en todas las gestiones que adelanten los particulares y las autoridades públicas, es lo cierto que tiene algunas excepciones, una de las cuales apunta a la necesidad de comprobar que determinada acción se ajustó o se desarrolló con buena fe exenta de culpa.

Así lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C-963 del 1° de diciembre de 1999, en estos términos: “La Corte Constitucional se ha encargado de definir con amplitud el contenido del principio de la buena fe reconocido por la Constitución Nacional como elemento fundante de las actuaciones tanto de la autoridad como de los particulares.

Se trata de un valor inherente a la idea de derecho, que exige a los operadores jurídicos ceñirse en sus actuaciones "a una conducta honesta, leal y acorde con el comportamiento que puede esperarse de una persona correcta ("vir bonus")", y que se sustenta en la confianza, seguridad y credibilidad que generan las actuaciones de los demás. Al mismo tiempo, la doctrina constitucional elaborada por este Tribunal ha señalado los alcances y el campo de aplicación del aludido principio.

Se ha dicho: “El principio de la buena fe se erige en arco toral de las instituciones colombianas dado el especial énfasis que en esta materia introdujo la Carta del 91, a tal punto que las relaciones jurídicas que surjan a su amparo no podrán partir de supuestos que lo desconozcan. En el diario acontecer de la actividad privada, las personas que negocian entre sí suponen ciertas premisas, entre las cuales está precisamente el postulado que se enuncia, pues pensar desde el comienzo en la mala fe del otro sería dar vida a una relación viciada.

Si este principio es fundamental en las relaciones entre particulares, con mayor razón tiene validez cuando ellos actúan ante las autoridades públicas, bien en demanda de sus derechos, ya en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones, toda vez que el Estado y quienes lo representan deben sujetar su actividad al objetivo de realizar el bien común, sobre la base de las previsiones trazadas por el legislador, en vez de crear dificultades a los gobernados y entrabar innecesariamente el desenvolvimiento de las múltiples relaciones que con ellos deben forzosamente establecerse”.

No obstante la importancia que se le concede al postulado de la buena fe en el marco de las relaciones públicas y privadas, también se han concebido algunas limitaciones del mismo, que guardan relación con la necesidad de proteger el bien común. Desde los inicios de su labor este Tribunal afirmó con claridad: “De todo lo cual se desprende sin mayores esfuerzos del intelecto que el principio es la confianza, expresada en la presunción de buena fe, mientras que las excepciones al mismo, es decir, aquellas ocasiones en las cuales pueda partir el Estado del supuesto contrario para invertir la carga de la prueba, haciendo que los particulares aporten documentos o requisitos tendientes a demostrar algo, deben estar expresa, indudable y taxativamente señaladas en la ley.

De tal modo que el servidor público que formule exigencias adicionales a las que han sido legalmente establecidas, vulnera abiertamente la Constitución e incurre en abuso y extralimitación en el ejercicio de sus atribuciones. Desde luego, lo dicho implica que el mencionado principio también tiene sus límites y condicionamientos, derivados de otro postulado fundamental como es el de la prevalencia del interés común. En modo alguno puede pensarse que el principio de la buena fe se levante como barrera infranqueable que impida a las autoridades el cumplimiento de su función, pues, mientras la ley las faculte para hacerlo, pueden y deben exigir los requisitos en ella indicados para determinados fines, sin que tal actitud se oponga a la preceptiva constitucional.

En nuestro Estado de Derecho, las leyes gozan de aptitud constitucional para imponer a la administración o a los jueces la obligación de verificar lo manifestado por los particulares y para establecer procedimientos con arreglo a los cuales pueda desvirtuarse en casos concretos la presunción de la buena fe, de tal manera que si así ocurre con sujeción a sus preceptos se haga responder al particular implicado tanto desde el punto de vista del proceso o actuación de que se trata, como en el campo penal, si fuere del caso”.

En este orden de ideas, si bien es cierto que la buena fe es un principio que anima y sustenta el cumplimiento de las relaciones entre particulares y entre éstos y los agentes estatales, no es posible afirmar que con su consagración constitucional se pretenda garantizar un principio absoluto, ajeno a limitaciones y precisiones, o que su aplicación no deba ser contrastada con la protección de otros principios igualmente importantes para la organización social, como el bien común o la seguridad jurídica.

No resulta extraño entonces, que la formulación general que patrocina a la buena fe, sea objeto de acotaciones legales específicas, en las que atendiendo a la necesidad de, v.gr., velar por la garantía de derechos fundamentales de terceros, sea admisible establecer condicionamientos a la regla contenida en el artículo 83 C.P.. Se trata sin duda, de concreciones que, en lugar de desconocer el precepto constitucional amplio, buscan hacerlo coherente con la totalidad del ordenamiento jurídico, previendo circunstancias en las que resulta necesario cualificar o ponderar la idea o convicción de estar actuando de acuerdo a derecho, en que resume en últimas la esencia de la bona fides –Cfr. Artículo 84 C.P.-.

Un claro ejemplo de estas circunstancias, en donde las limitaciones contribuyen a precisar coherentemente los alcances de un principio general, está en la remisión que hacen algunas disposiciones a la necesidad de comprobar que determinada acción se ajustó o se desarrolló con buena fe exenta de culpa. En estas ocasiones resulta claro que la garantía general -artículo 83 C.P.-, recibe una connotación especial que dice relación a la necesidad de desplegar, más allá de una actuación honesta, correcta, o apoyada en la confianza, un comportamiento exento de error, diligente y oportuno, de acuerdo con la finalidad perseguida y con los resultados que se esperan –que están señalados en la ley-.

Resulta proporcionado que en aquellos casos, quien desee justificar sus actos, o evitar la responsabilidad que de ellos se deriva, sea quien tenga que dar pruebas, de su apropiada e irreprochable conducta”. Y lo ratificó en la Sentencia C-1007 del 18 de noviembre de 2002, en la que haciendo un exhaustivo análisis de la figura de la extinción del dominio y refiriéndose a la adquisición de bienes por enajenación o permuta, sostiene que hay dos clases de buena fe: la simple, exigida normalmente a las personas en todas sus actuaciones, es la que equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad; y la cualificada, creadora de derecho o exenta de culpa, es la que tiene la virtud de crear una realidad jurídica o dar por existente un derecho o una situación que realmente no existía. Sobre esa buena fe cualificada, la Corte Constitucional precisó que tiene dos elementos: uno objetivo, referente a la conciencia de obrar con lealtad, y otro subjetivo, el cual exige tener la seguridad de que el tradente es realmente el propietario, lo cual demanda averiguaciones adicionales que comprueban tal situación. Ello para concluir que la buena fe creadora de derecho es la que tiene plena aplicación en el caso de los bienes adquiridos por compra o permuta y que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, evento en el cual el tercero adquirente debe ser protegido, si demuestra haber obrado con buena fe exenta de culpa.

En concreto, así se pronunció esa Corporación sobre el tópico: “ La buena fe simple, que equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, es la que se exige normalmente a las personas en todas sus actuaciones. El Código civil, al referirse a la adquisición de la propiedad, la define en el artículo 768 como la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.

Esta buena fe se denomina simple, por cuanto, si bien surte efectos en el ordenamiento jurídico, estos solo consisten en cierta protección que se otorga a quien así obra. Es así que, si alguien de buena fe adquiere el derecho de dominio sobre un bien cuyo titular no era el verdadero propietario, la ley le otorga ciertas garantías o beneficios, que si bien no alcanzan a impedir la pérdida del derecho si aminoran sus efectos.

Tal es el caso del poseedor de buena fe condenado a la restitución del bien, quien no será condenado al pago de los frutos producidos por la cosa (C.C. art. 964 párr. 3º); o del poseedor de buena fe que adquiere la facultad de hacer suya la cosa poseída (C.C. arts. 2528 y 2529). Además de la buena fe simple, existe una buena fe con efectos superiores y por ello denominada cualificada, creadora de derecho o exenta de culpa.

Esta buena fe cualificada, tiene la virtud de crear una realidad jurídica o dar por existente un derecho o situación que realmente no existía. La buena fe creadora o buena fe cualificada, interpreta adecuadamente una máxima legada por el antiguo derecho al moderno: “Error communis facit jus”, y que ha sido desarrollada en nuestro país por la doctrina desde hace más de cuarenta años, precisando que “Tal máxima indica que si alguien en la adquisición de un derecho o de una situación comete un error o equivocación, y creyendo adquirir un derecho o colocarse en una situación jurídica protegida por la ley, resulta que tal derecho o situación no existen por ser meramente aparentes, normalmente y de acuerdo con lo que se dijo al exponer el concepto de la buena fé simple, tal derecho no resultará adquirido.

Pero si el error o equivocación es de tal naturaleza que cualquier persona prudente y diligente también lo hubiera cometido, por tratarse de un derecho o situación aparentes, pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no existencia, nos encontramos forzosamente, ante la llamada buena fé cualificada o buena fé exenta de toda culpa.

“Se pregunta: ¿quién ha cometido un error semejante debe ser tratado en la misma forma en que es tratado quien obra con una buena fé o buena fé no cualificada, o si por el contrario, habrá necesidad de dotar de efectos jurídicos superiores la buena fé exenta de culpa?. “El derecho antiguo al decir que un error común creaba derecho, pretendió gobernar con otro criterio la buena fé exenta de culpa.

Para ello se llegó al extremo de expropiar el derecho al titular verdadero para adjudicarlo a quien había obrado con una fé exenta de culpa, vale decir, convirtió lo que resulto aparente, en realidad, o lo que es lo mismo, el propio orden jurídico creaba por sus propias energías el derecho o situación que realmente no existía”. Entonces se concluye que, a diferencia de la buena fe simple que exige solo una conciencia recta y honesta, la buena fe cualificada o creadora de derecho exige dos elementos a saber: uno subjetivo y otro objetivo.

El primero hace referencia a la conciencia de obrar con lealtad, y el segundo exige tener la seguridad de que el tradente es realmente el propietario, lo cual exige averiguaciones adicionales que comprueben tal situación. Es así que, la buena fe simple exige solo conciencia, mientras que la buena fe cualificada exige conciencia y certeza.

La buena fe cualificada o creadora de derecho tiene plena aplicación en el caso de los bienes adquiridos por compra o permuta y que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita. Es así que, si alguien adquiere un bien con todas las formalidades exigidas por la ley para adquirir la propiedad, y si ese bien proviene directa o indirectamente de una actividad ilícita, en principio, aquel adquirente no recibiría ningún derecho pues nadie puede transmitir un derecho que no tiene y sería procedente la extinción de dominio; pero, si se actuó con buena fe exenta de culpa, dicho tercero puede quedar amparado por el ordenamiento jurídico al punto de considerarse que por efecto de su buena fe cualificada se ha radicado plenamente el derecho de propiedad en su cabeza, y por lo tanto sobre tal bien no podría recaer la extinción de dominio.

Pero, para su aplicación, en los casos en que se convierte en real un derecho o situación jurídica aparentes, para satisfacer las exigencias de buena fe, se requiere el cumplimiento de los siguientes elementos: “a) Que el derecho o situación jurídica aparentes, tenga en su aspecto exterior todas las condiciones de existencia real, de manera que cualquier persona prudente o diligente no pueda descubrir la verdadera situación. La apariencia de los derechos no hace referencia a la acreencia subjetiva de una persona, sino a la objetiva o colectiva de las gentes.

De ahí que los romanos dijeran que la apariencia del derecho debía estar constituida de tal manera que todas las personas al examinarlo cometieran un error y creyeran que realmente existía, sin existir. Este es el error communis, error comun a muchos. “b) Que la adquisición del derecho se verifique normalmente dentro de las condiciones exigidas por la ley; y “c) Finalmente, se exige la concurrencia de la buena fé en el adquirente, es decir, la creencia sincera y leal de adquirir el derecho de quien es legitimo dueño”.

En conclusión, aunque un bien haya sido adquirido por compra o permuta pero provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, el tercero adquirente del mismo debe ser protegido si demuestra haber obrado con buena fe exenta de culpa y por lo tanto no tendrá que soportar las consecuencias de la extinción de dominio”. Acorde con lo dicho, la Sala insiste en que no está acreditado que el comportamiento procesal de Leopoldo Antonio Cárdenas Yáñez haya estado exento de culpa, pues, si hubiese obrado con una mínima diligencia, en virtud de la cual hubiese revisado el expediente contentivo del proceso ejecutivo hipotecario adelantado ante el Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá, fácilmente habría podido advertir las múltiples irregularidades que se presentaban con relación al bien objeto de remate.

En este orden de ideas, tampoco prospera el cargo propuesto por la representante del tercero incidentante. 3. Casación oficiosa. Habiendo quedado claro que el delito por sí mismo no puede ser fuente de derechos, razón por la cual se desestimó la pretensión de la parte impugnante, la Corte, tal como lo anunció, hará prevalecer el principio rector del restablecimiento del derecho a favor de la víctima.

Ello lo hará oficiosamente, pues, como se mencionó en párrafos precedentes, así lo faculta el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal de 2000, como quiera que ha advertido que en el fallo impugnado se causó un agravio a dicho sujeto procesal, el cual será corregido, cumpliendo así de esta manera con los fines de la casación de velar por la efectividad del derecho material y las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal.

Al efecto, ordenará la cancelación de los registros obtenidos de manera fraudulenta, como reconocimiento a la garantía de restablecimiento del derecho a favor de las víctimas de delitos, como quiera que su materialidad está plenamente demostrada y se ha dictado sentencia de carácter condenatorio. Así lo ha considerado la Sala, no solo en los precedentes anteriormente traídos a colación, sino también en pronunciamientos del 10 de junio y 31 de julio de 2009 (Radicados 22.881 y 30.893, respectivamente), en los que se refirió a la facultad contenida en el artículo 66 ya citado.

Ello se aviene a carísimos postulados constitucionales, en virtud de los cuales, las autoridades de la República –entre ellas las judiciales-, están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° Constitución Política).

En esa tarea, debe recordarse cómo la Corte Constitucional, en la Sentencia C-775 del 9 de septiembre de 2003, recordó que “son fines esenciales del Estado garantizar los principios y derechos fundamentales consagrados en la Constitución a favor de todas las personas, así como el de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden social justo.

En esa medida la Corte considera que las labores de investigación, de acusación, y de juzgamiento, deben contribuir a otorgar efectiva vigencia a los derechos fundamentales y a la dignidad de la persona, por ello el proceso penal no agota el conjunto de sus objetivos en la sola satisfacción de un propósito de eficacia, sino que está avocado a cumplir la doble misión de dotar al poder estatal de medios adecuados para establecer la verdad y administrar pronta y cumplida justicia, garantizando, a la vez, el respeto de la dignidad humana y de los derechos fundamentales”.

Para dicha Corporación, cuando la consecución de la protección y eficacia de los derechos fundamentales se ve obstaculizada con la comisión de conductas punibles, las autoridades estatales, en particular las judiciales, en cumplimiento de sus facultades, tienen que adoptar las medidas necesarias, adecuadas y pertinentes con el objeto de restablecer los derechos quebrantados de las víctimas en la medida de lo posible y aplicar las sanciones previstas a los responsables, ya que sólo así se pueden sentar las bases de la convivencia pacífica entre los individuos y lograr un orden social justo, ambos valores fundamentales de nuestro régimen constitucional.

En efecto, esto dijo en la citada providencia: “La propia Constitución en varias disposiciones prevé medidas en ese sentido. En primer lugar, atribuye una facultad general a todas las autoridades de la República de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades (art. 2��). De donde se desprende que las autoridades judiciales, por ser también autoridades públicas, también están obligadas a la realización de estos fines estatales.

En segundo lugar, asigna unas funciones específicas a las autoridades judiciales en materia penal. Así, el artículo 28 ibídem contempla que la autoridad judicial competente puede ordenar la detención preventiva de una persona, previo cumplimiento de ciertos requisitos, ellos son: que la detención sea en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, y la obligación de poner a la persona detenida a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

Por su parte, el numeral 1º del artículo 251 original de la Constitución atribuye a la Fiscalía General de la Nación, como órgano encargado de investigar los delitos y acusar a los presuntos responsables ante los juzgados y tribunales competentes, la tarea de “asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento.

Además, y si fuere del caso, tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito”. La reforma constitucional introducida por el numeral 6° del artículo 2° del Acto Legislativo No. 3 del 19 de diciembre de 2002 al artículo 251 citado, confiere a los jueces el mismo poder, quienes al efecto adoptarán “las medidas necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito” En este punto la Corte se pregunta: ¿qué medidas podría adoptar el funcionario judicial en orden al cabal restablecimiento y reparación del derecho? ¿Todas las que él discrecionalmente tenga a bien, o sólo algunas, y en este caso, de qué naturaleza y alcance? Sin lugar a dudas, primeramente el funcionario judicial (fiscal o juez) puede y debe adoptar las medidas pertinentes que estén en la legislación penal, tanto en lo sustantivo como en lo procedimental.

Asimismo, en tanto las circunstancias fácticas y jurídicas lo ameriten, y con estricto cumplimiento del debido proceso, el funcionario judicial puede expedir providencias con fundamento en otras normas del orden jurídico y dentro de él, nunca por fuera de las normas jurídicas preexistentes al momento de dictar el acto jurídico; siendo claro que el funcionario jurídico no podrá adoptar medidas que se hallen al margen del ordenamiento jurídico… (…) Corolario de lo anterior es que las medidas necesarias del funcionario judicial no se restringen a los marcos de la legislación penal; antes bien, el poder que le asiste para adoptar las medidas necesarias al restablecimiento y reparación del derecho se inscribe en el amplio universo de todo el ordenamiento jurídico, en el cual, la legislación penal es apenas una de sus partes integrantes.

Tal es entonces el entendimiento que debe dársele a las facultades del juez con referencia a la norma demandada, el cual no es otro que el correspondiente a una hermenéutica sistemática del ordenamiento jurídico”. En este orden de ideas, no cabe la menor de duda de que la Sala –y en general todas las autoridades judiciales- puede y debe adoptar las medidas necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito, esto es, en los términos del artículo 21 de la Ley 600 de 2000: con el fin de que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados con ella.

Por lo tanto, aplicará el artículo 66 de la citada codificación, que la faculta para que en cualquier momento de la actuación, demostrados como están los elementos objetivos del tipo penal que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad o de gravámenes sobre bienes sujetos a registro, ordenar la cancelación de los títulos y registros respectivos.

De esta forma, la Corte protegerá a favor de la denunciante Sonia Franco Montoya la limitación del dominio consistente en afectación a vivienda familiar, figura sobre la cual disertó ampliamente la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia del 25 de febrero de 2009 (Radicado No. 08001310300120020043301, M. P. Dr. Pedro Munar Cadena), en la cual consagra las diferencias con la figura del patrimonio de familia inembargable: “1.3.1.

Huelga memorar que con el propósito inequívoco de asegurar a la familia unas condiciones de vida dignas; una reserva mínima de carácter patrimonial, concretamente, frente a una connatural necesidad del ser humano como es la vivienda, el constituyente de 1991, en el artículo 42 consagró: “.El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia.

La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable”, perspectiva que desde el año de 1931 venía implementándose a través, entre otras normas jurídicas enderezadas a alcanzar tales propósitos, de la Ley 70 de esa anualidad, erigiéndose como la pionera sobre el particular, e instituyó lo que dispuso llamar “Patrimonio de Familia”, institución dotada de unas características especiales, precisamente, encaminada a materializar la finalidad pretendida.

Con posterioridad, se expidieron otras disposiciones como la Ley 91 de 1936, decretos 2476 de 1953 y 3076 de 1968, alusivas, en su orden, a proyectos de vivienda desarrollados por el extinto Instituto de Crédito Territorial y la Caja de Vivienda Militar; posteriormente incursionaron la Ley 9ª de 1989 y algunas que de manera expresa modificaron la Ley 70 de 1931, como fueron las Leyes 495 de 1999, 861 de 2003 y 962 de 2005, con su correspondiente Decreto reglamentario No. 2817 de 2006.

No obstante, en lo esencial, no variaron el fin perseguido por el estatuto primigenio. “Ciertamente, la Ley 70 de 1931, incluidas sus correspondientes modificaciones, que no alteraron la filosofía procurada con ella, autorizó la existencia de un “patrimonio especial”, constituido sobre el dominio pleno de un inmueble, no accesible a cualquier medida de embargo y, salvo puntuales excepciones establecidas por normas posteriores, que no soportara ninguna hipoteca, censo ni anticresis, y que su constitución fuera a favor de toda la familia, entendida no solo con respecto al constituyente sino, igualmente, en función del cónyuge, los hijos existentes y los que en un futuro llegaren a tener; tal institución responde a las exigencias establecidas en la disposición citada y opera, sin restricción alguna, bajo la denominación de patrimonio de familia, desde luego, con todas las prerrogativas previstas en las normas pertinentes. 1.3.2.

En esa misma perspectiva, a través de la Ley 258 de 1996, se incorporaron a nuestra normatividad nuevas herramientas que procuran dejar a salvo un techo destinado a la habitación del grupo familiar; sin embargo, una y otra institución denotan importantes diferencias alrededor de su constitución, dinámica y cancelación, que en ningún momento y consideración pueden llegar a confundirse, sin que, en todo caso, resulte posible afirmar, de manera categórica, que son incompatibles o excluyentes.

“En los siguientes términos se definió la afectación dominical por el artículo 1º de la Ley 258 de 1996: “Entiéndese afectado a vivienda familiar el bien inmueble adquirido en su totalidad por uno de los cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio, destinado a la habitación de la familia”. Regla jurídica que en su momento fue modificada por el artículo 1º de la Ley 854 de 2003 al establecer: “Entiéndese afectado a vivienda familiar el bien inmueble adquirido en su totalidad por uno o ambos cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio destinado a la habitación de la familia”.

“1.3.3. Una y otra institución, como se anunció, gozan de algunas similitudes, pero, también, de notorias diferencias, “1.3.3.1. Preciso es, entonces, comenzar por registrar las exigencias para la constitución de uno y otra: a) El Patrimonio de Familia no opera por ministerio de la ley respecto de inmuebles adquiridos con posterioridad al matrimonio, salvo los casos especiales, concretamente, cuando la adquisición del predio se hace a “entidades públicas de cualquier nivel administrativo y entidades de carácter privado…” (Art. 60 Ley 9 de 1989), en la medida en que se trate de vivienda de interés social, lo que sí acontece con la afectación a vivienda; b) El Patrimonio de Familia es, en línea de principio, voluntario y se puede constituir por escritura pública; empero, en eventos como la adquisición de vivienda de interés social (leyes 91 de 1936, 9ª de 1989 y 3ª de 1991), es obligatorio; c) para constituir este patrimonio debe tenerse en cuenta el valor catastral del predio, que no podrá superar los 250 salarios mínimos mensuales vigentes; igualmente, la constitución del patrimonio de familia en las hipótesis que reseñan las disposiciones citadas, “tendrá efecto” en la medida en que el crédito concedido equivalga, como mínimo, al 50% del valor del inmueble, mientras que la afectación a vivienda puede constituirse sin tales referentes (Ley 546 de 1999); d) esta última y el Patrimonio de Familia se constituyen, precisamente, a favor del grupo familiar, en el entendido que, respecto de aquella, comprende al compañero o cónyuge no propietario (arts. 1º y 12º de la Ley 258 de 1996); no obstante, los favorecidos en el Patrimonio pueden ser los hijos existentes y los que lleguen a existir; en cambio, en la afectación a vivienda no hay mención expresa a los descendientes, los que, por esa circunstancia, no deben ser tenidos como beneficiarios para los objetivos de que tratan los artículos 3 y 4, relativos a la cancelación del gravamen; e) el bien sometido a afectación de vivienda, puede estar, previamente, hipotecado (num. 1º, art. 7), a diferencia del afectado a Patrimonio de Familia que no admite, de manera previa, gravamen de ese linaje, censos o anticresis (art. 3º Ley 70 de 1931; literal c, Art. 1º Decreto 2817 de 2006); sólo es admisible garantía hipotecaria pero a favor, únicamente, del acreedor que proveyó los dineros para adquisición del bien, eventualidad que comporta, de manera simultánea, la constitución del Patrimonio.

“1.3.3.2. Relativamente a su existencia, las dos instituciones gozan de las siguientes características: a) uno y otra tornan inembargable el inmueble; empero, en ambos eventos, si el bien es garantía de la acreencia adquirida con el fin exclusivo de su compra, deviene procedente la cautela. No obstante, en el caso de la afectación a vivienda, dada la posibilidad de gravar con hipoteca el bien raíz, previamente a su constitución, el embargo sí procede por cuenta de dicho crédito, b) el Patrimonio de Familia subsiste a pesar del fallecimiento de ambos cónyuges, siempre y cuando existan hijos menores de edad, c) las dos limitaciones de dominio exigen, aunque diferentes, un mínimo de exigencias tendientes a su variación o extinción, esto es, ya la anuencia de los beneficiarios ora la de una autoridad.

“1.3.3.3. Y en lo que a su extinción refiere, los siguientes requisitos deben cumplirse: a) la afectación a vivienda puede ser cancelada pero sólo mediante el concurso de los cónyuges o compañeros (arts. 3º, 4º y 12 de la Ley 256 de 1996), sin que interese la existencia o no de hijos menores, mientras que en el Patrimonio de Familia, en el caso de que existan estos últimos, los consortes no cuentan con esa facultad, pues debe haber, de manera inevitable, intervención de autoridad judicial (leyes 70 de 1931 y 861 de 2003); b) en el caso del Patrimonio de Familia, el fallecimiento de ambos cónyuges genera su extinción, siempre y cuanto no existan hijos menores de edad (Art. 29 Ley 70 de 1931)); en cambio, en el régimen de la afectación a vivienda familiar, el fallecimiento de uno o de los dos cónyuges comporta la extinción de ella, así existan hijos menores; c) En el Patrimonio de Familia, la muerte de uno de los esposos, suceso que apareja la disolución del matrimonio, no implica per se su extinción, así el cónyuge sobreviviente no tenga hijos; cosa diferente acontece en la afectación a vivienda, pues la muerte real o presunta de uno de ellos o de ambos, genera la extinción de la misma; d) la afectación a vivienda se cancelará, entre otras circunstancias, por las siguientes: 1) cuando judicialmente se suspenda o prive de la patria potestad, se declare la ausencia o la incapacidad de uno de los cónyuges, 2) cuando se disuelva la sociedad conyugal por cualquiera de las causas previstas en la ley.

Aspectos que no generan similar consecuencia en el Patrimonio de Familia; y, e) en los eventos en que el Patrimonio de Familia se haya constituido bajo los parámetros del artículo 22 de Ley 546 de 1999, cuando el saldo de la deuda sea inferior al 20% del valor del crédito “perderá su vigencia”, circunstancia que no acontece con la afectación a vivienda.

Así mismo, según lo regula esa disposición, en los casos allí previstos, de coexistir un gravamen hipotecario y el patrimonio de familia, la garantía puede ser levantada siempre y cuando preceda la “autorización” del acreedor; tales condicionamientos, en cambio, no aplican a la afectación a vivienda. “En síntesis, a partir de la reseña efectuada, surge irrefutable que de las diferentes disposiciones evocadas, alusivas al Patrimonio de Familia (Ley 70 de 1931 y la Ley 258 de 1996), con sus correspondientes modificaciones, en lo esencial, tienden a propósitos en cierta forma coincidentes; sin embargo, devienen significativamente disímiles; por ello, evocar una u otra de esas disposiciones no puede, en ninguna circunstancia, propiciar confusión alguna y, contrariamente, refulgen como los mecanismos llamados a gobernar situaciones diferentes y, desde luego, sin resistencia alguna debe afirmarse que referir al Patrimonio de Familia no equivale a memorar el régimen de la afectación a vivienda familiar ni lo contrario”.

En este orden de ideas, esa anunciada cancelación, desde luego, no se limitará a los registros obtenidos con base en las escrituras públicas falsas sobre levantamiento de la afectación a vivienda familiar y constitución de hipoteca -3434 y 3435 del 15 de septiembre de 2000, respectivamente-, sino que incluirá también los posteriores, en los cuales se reconoce la titularidad sobre el bien de Leopoldo Antonio Cárdenas Yáñez, pues, existen elementos de juicio objetivos para determinar que a pesar de haber sido ordenados ellos por un juez de la República, su decisión fue el resultado de un engaño y de la presunta comisión de los delitos de falsedad documental, fraude procesal y estafa.

Y, como se trata de volver las cosas al estado predelictual, la Sala declarará la nulidad de las citadas escrituras públicas 3434 y 3435 del 15 de septiembre de 2000 y dispondrá que la cancelación incluya cualquier registro posterior a la inscripción de la escritura pública N° 228 del 27 de enero de 2000, realizada el 10 de abril siguiente, por medio de la cual se constituyó la afectación a vivienda familiar del apartamento de la familia Rangel-Franco.

Claro está que, debe aclarar la Sala, el restablecimiento del derecho opera única y exclusivamente en favor de la señora Sonia Franco Montoya, es decir, que habiéndose establecido la vinculación del procesado JOSÉ GERMÁN RANGEL CLAVIJO en la comisión del delito investigado, ningún derecho ni cuota parte puede reconocérsele sobre el bien en cuyo favor recae la afectación a vivienda familiar.

Restituido así el derecho de la víctima, es claro que queda sin fundamento la condena en perjuicios que decretara el A quo a favor de ella, motivo por el cual se revocará el apartado primero del numeral tercero de la sentencia de primera instancia, pues, de dejar incólume dicha determinación se propiciaría indebidamente un enriquecimiento sin causa.

Ahora, que la anunciada determinación afecte los derechos del impugnante en casación, no es óbice para adoptarse, habida cuenta que para la Sala, se itera, los derechos del tercero incidental no pueden privilegiarse sobre los derechos de las víctimas. En efecto, la garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia en la que los derechos de las víctimas sean menospreciados, para darle prelación a los de un tercero incidental.

Una decisión judicial así concebida, puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad. En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

Por lo demás, de cara a la tesis mayoritaria hoy vigente, que privilegia el principio de no reformatio in pejus sobre el de legalidad, es preciso señalar que ninguna variación opera por ocasión de lo que aquí se decide, pues, cabe recordar, el impugnante en este caso no lo es el procesado, sino un tercero incidentista y lo decidido, en contra de su pretensión, no dice relación con la condena o sus efectos, conforme los límites que en respeto del derecho en cuestión contempla el inciso segundo del artículo 31 de la Carta Política.

Cierto, sí, que ya la Sala Civil de la Corte tiene establecido, como límite al pronunciamiento de las instancias superiores, el del tema objeto de impugnación, al amparo de lo cual el juez de segundo grado, o la Corte en casación, no pueden emitir una decisión que perjudique la pretensión del recurrente, en cuanto, desborda la materia objeto de verificación. Pero, debe recalcarse, una tal consecuencia dice relación con el trámite ordinario de los asuntos civiles de parte, por esencia rogados y que sólo incumben a los involucrados, y no en tópicos penales, donde se debate el delito y sus efectos no solo inter partes, sino de vulneración del orden social, que son precisamente aquellos en los cuales se admite la injerencia profunda de la judicatura para restablecer el orden quebrantado a través de la herramienta fundamental que representa el principio de restablecimiento del derecho.

Entonces, en el caso concreto se faculta ir en contravía de los intereses del tercero incidental, porque lo buscado no es apenas componer un litigio privado, sino proteger derechos fundamentales de los afectados con el delito. Y si el tercero incidentista, a pesar de reconocérsele actuar de buena fe, ve contrariados sus intereses, ello ocurre, cabe resaltar, porque precisamente esos intereses impiden en el caso concreto la materialización de ese principio toral, derivado como obligación ineludible para el funcionario judicial, de restablecer el derecho de las víctimas o, en otras palabras, volver las cosas al estado original, previa la ejecución del delito.

Ello no significa que el tercero se halle desamparado o vea desatendidos sus derechos. No, si como ya se vio, el efecto del fraude procesal aún no investigado, permanece latente hasta el presente, el escenario adecuado para que haga valer sus pretensiones o, cuando menos, obtenga indemnización del daño causado, no puede ser otro distinto al proceso penal que por ocasión de esa conducta punible entrevista por la Sala, debe adelantarse.

Resta decir, que para garantizar el restablecimiento del derecho aquí decretado, se librará oficio con destino a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos respectiva, con el fin de reportar no solo la cancelación de las escrituras falsas -3434 y 3435 del 15 de septiembre de 2000-, sino también disponer la cancelación de los registros realizados con posterioridad a la constitución de la limitación del dominio con afectación a vivienda familiar, sobre el bien inmueble a que se refiere la presente actuación. Dicha cancelación incluye también, por consiguiente, las anotaciones realizadas en el folio de matrícula inmobiliaria como consecuencia del embargo hipotecario y la adjudicación del apartamento en pública subasta, a favor del tercero incidental Leopoldo Antonio Cárdenas Yáñez.

De igual modo, para materializar la restitución del derecho aquí ordenada, se comisionará a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que conoció del asunto en segunda instancia, para que proceda a la entrega real y material del bien a la denunciante Sonia Franco Montoya, quien, recuérdese, es la copropietaria no inscrita del bien y, por tanto, lo disfrutaba antes de la comisión del delito, comoquiera que el mismo hacía parte de la sociedad conyugal que conformó con el sindicado JOSÉ GERMÁN RANGEL CLAVIJO.

Pero como RANGEL CLAVIJO es igualmente uno de los integrantes de esa sociedad conyugal, es claro que al haberse demostrado su autoría en el delito investigado, no puede beneficiarse con las medidas aquí adoptadas. Por tal razón, en lo que respecta a la cuota parte que él pudiese tener sobre ese bien perteneciente al haber conyugal, la misma quedará a disposición de la Oficina respectiva de la Fiscalía General de la Nación que inicie la investigación anteriormente ordenada, con el fin de que allí se adopten las medidas que correspondan.

De la anterior manera será posible garantizar el eventual pago de perjuicios que en el curso de ese trámite llegaren a demostrarse. Esta determinación será informada a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, con el fin de que proceda a realizar la anotación respectiva. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E

1. NO CASAR la sentencia impugnada, con fundamento en los cargos propuestos en las demandas presentadas por el defensor de JOSÉ GERMÁN RANGEL CLAVIJO y la apoderada del tercero incidentante Leopoldo Antonio Cárdenas Yáñez.

2. CASAR OFICIOSAMENTE la providencia demandada, en lo que respecta a la orden de dejar vigentes los registros a nombre de Leopoldo Antonio Cárdenas Yáñez, para en su lugar: 2.1. Dejar sin efectos las escrituras públicas Nos 3434 y 3435, ambas del 15 de septiembre de 2000, a través de las cuales, en su orden, se levantó la afectación a vivienda familiar del inmueble, apartamento 301 ubicado en la transversal 19 A No. 108 A-41, edificio Chico Navarra, con matrícula inmobiliaria No. 50N-20123030; y se constituyó, con fecha del 4 de octubre de 2000, la hipoteca a nombre de Luis Enrique Gaviria Henao, respecto del mismo inmueble. 2.2.

En consecuencia, cancelar las anotaciones de fechas 15 de septiembre de 2000 y 4 de octubre de 2000, en los folios de matrícula inmobiliaria Nos. 50N-20123030 y 50N-20123013, a través de las cuales se registraron el levantamiento del gravamen de afectación a vivienda familiar y se constituyó la hipoteca en mención. 2.3. Cancelar las anotaciones que del embargo hipotecario y la adjudicación del apartamento 301 y del garaje No.18, por vía de remate judicial se hicieron con fechas 30 de julio de 2001 y 17 de diciembre de 2004, a favor del señor Leopoldo Antonio Cárdenas Yáñez. 2.4.

Cancelar todos los registros y anotaciones que respecto del bien inmueble hayan operado con posterioridad a los registros que aquí se cancelan, que impliquen gravámenes, limitaciones a la propiedad o transmisión de la misma. 2.5. Revocar el apartado primero del numeral tercero del fallo de primera instancia, mediante el cual se ordenó el pago de perjuicios materiales a favor de la denunciante Sonia Franco Montoya. 3.

COMPULSAR copia de la actuación, con el fin de que sea remitida a la Fiscalía Seccional de Bogotá, para que allí se investigue la presunta comisión de los delitos de fraude procesal y estafa, acorde con lo señalado en la parte motiva de este proveído, en que pudieron haber ocurrido José Germán Rangel Clavijo y Luis Enrique Gaviria Henao. 4.

COMISIONAR a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que conoció del proceso en segunda instancia, para que, en cumplimiento del restablecimiento del derecho aquí decretado, proceda a la entrega real y material del bien a la afectada Sonia Franco Montoya, aclarándose que respecto de la cuota parte que pudiese tener el sindicado RANGEL CLAVIJO sobre el mismo, ésta se deja a disposición de la Fiscalía Seccional de Bogotá que iniciará la investigación penal ordenada en el numeral anterior, Página continuación parte resolutiva y firma de los 7 Magistrados Casación N° 35.675 –Casa de oficio- con el fin de que adopte las medidas que sean procedentes.

Esta determinación será informada a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen. Cúmplase. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ C I T A M É D I C A JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. Página contiene firma de 2 Magistrados Casación N° 35.675 –Casa de oficio- AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � “Los proyectos de Código Penal y de Procedimiento Penal, cada uno con su respectiva exposición de motivos, fueron presentados al Presidente del Senado el 4 de agosto de 1998 por el Fiscal General de la Nación de entonces”. � “Corte Suprema de Justicia. Sent.

Casación - 8.012, sep. 29 de 1993, M. P. Dr. Guillermo Duque Ruiz; sent. Casación, jul. 28 de 1994, M. P. Dr. Guillermo Duque Ruiz; Sent. Casación - 9.869, nov. 20 de 1996, M. P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; Sent. Casación - 9.602, ago.17 de 1999, M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda”. � Dice la norma: "La aceptación de la autoría o coparticipación por parte del imputado en la versión rendida dentro de la investigación previa tendrá valor de confesión". � Sentencia de 10 de abril de 2003, radicación Nº 11960.

En el mismo sentido, sentencias de 15 de septiembre de 2004, radicación Nº 19932, 26 de enero de 2005, radicación Nº 19429, 9 de febrero de 2005, radicación Nº 19869, 16 de marzo de 2005, radicación Nº 18440, 25 de mayo de 2006, radicación Nº 21757, 29 de octubre de 2008, radicación Nº 22047, 2 de diciembre de 2008, radicación Nº 27839, y 6 de mayo de 2009, radicación Nº 24055, entre otras. � Folio 24, cuaderno del Tribunal. � Auto del 9 de diciembre de 2009, Radicado N° 32.385. � Ver, entre otras, las sentencias T-475 de 1992.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-575 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-538 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-544 de 1994. M.P. Jorge Arango Mejía, T-532 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, SU-478 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero. � Corte Constitucional Sentencia T-460 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández. � Ibidem. � Sentencia del 23 de junio de 1958, Corte Suprema de Justicia. � Sentencia del 6 de mayo de 1998, Radicado N° 4.972, Magistrado Ponente Rafael Romero Soto.