CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 35674 JAIME ORLANDO BOTELLO ALBARRACÍN y Otro Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación 35674 JAIME ORLANDO BOTELLO ALBARRACÍN y Otro Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35674 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 78.

Bogotá, D.C., nueve de marzo de dos mil once. V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación que presenta el defensor del procesado JAIME ORLANDO BOTELLO ALBARRACÍN, contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, fechado el 29 de julio de 2010, mediante el cual confirmó, con modificaciones en las penas, la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, dentro del procedimiento abreviado de la sentencia anticipada, condenando a BOTELLO ALBARRACÍN y Carlos Alberto Sandoval Herrera, en calidad de autores de los delitos de concierto para delinquir y hurto de hidrocarburos, a la pena principal de 3 años, 11 meses y 15 días de prisión, junto con multa en cuantía de 541.65 salarios mínimos legales mensuales, para el primero; y 4 años y 9 meses de prisión, a más de 650 salarios mínimos legales mensuales, respecto del segundo. Además, se dispuso la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por lapso igual a la sanción aflictiva de la libertad, y se negaron a los procesados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

H E C H O S Fueron narrados en la sentencia de segunda instancia, del siguiente tenor: La Fiscalía Quinta Especializada de la Unidad Nacional Contra Terrorismo adelanta investigación el 28 de marzo de 2008 con el radicado N° 67600 por el apoderamiento de hidrocarburos del oleoducto del Magdalena Medio La Llana, El Barro y Oncereses en el sector San Alberto y San Martín (Cesar), San Rafael de Lebrija (Santander), La Donjuana (Cúcuta), Santa Marta (Magdalena), Barranquilla (Atlántico) y Cartagena (Bolivar), en el trayecto Vasconia-Barrancabermeja, comercializando el petróleo hurtado principalmente en las ciudades de Barranquilla, Cartagena, Santa Marta y Cúcuta.

De las pruebas obtenidas en la presente investigación se determinó que los sindicados burlando las normas, ocultaban el petróleo crudo hurtado, haciéndolo pasar como petróleo legal y sin dificultad aparente lo comercializaban con el nombre de ACEITES RESIUDALES (sic), o lo comercializaban con maniobras de compraventa entre una y otra empresa y trámites aparentes de compra, en tránsito internacional, estas personas estaban enteradas y eran concientes del origen ilegal del producto, por que no salía de Ureña, no pasaba por los puentes internacionales, no entraba por “La Parada”, Villa del Rosario al edificio del Centro Nacional de Atención Fronteriza (CENAF) lugar donde se encuentra la oficina de la DIAN y donde estaba el funcionario autorizado por esa entidad para firmar los DTAI (Declaración de Tránsito Aduanero Internacional) y posprecio inferior por galón, con relación al crudo legalmente adquirido, obteniendo una notoria ganancia ilegal.

Esta organización, logró desarrollar un sistema coordinado y ensamblado en donde hizo de su modus operandi un modus vivendi, sin mostrar al más mínimo reparo o escrúpulo en su quehacer delictivo, instalando en los oleoductos, válvulas ilícitas, para la extracción del petróleo crudo, lo sacaban de estos lugares en tractomulas y era transportado con documentos irregulares de empresas fachadas ubicadas en Ureña (Venezuela) y utilizando los DTAI.

El producto del ilícito lo comercializaban en promedio de $1900 $ 2300 el galón cuando el precio se encontraba a $ 3840, principalmente en las ciudades de Barranquilla, Santa Marta y Cartagena. En el actuar delictivo Jaime Orlando Botello Albarracín, se encargaba de la parte documental, al dar trámite a los DTAI ilegales necesarios para darle apariencia de legalidad al petróleo crudo hurtado, valiéndose de la utilización de un nombre técnico rebuscado de producto industrial llamado ACEITE RESIDUAL, para engañar a las autoridades y Carlos Alberto Sandoval Herrera, transportaba el petróleo crudo con conocimiento que era apoderado del oleoducto en válvulas clandestinas y que rena amparados con los DTAI sin que se presentara a la DIAN en donde debía pesar el crudo.

Por su cooperación en la organización recibía un promedio de cinco millones (sic) pesos, que eran entregados, una parte para el llamado “Anticipo”, destinado para los gastos de combustible, peajes y viáticos, los cuales podían ascender a un valor aproximado de un millón de pesos.” DECURSO PROCESAL La apertura de instrucción fue decretada el 14 de octubre de 2008.

Por virtud de ello, fueron recepcionados en diligencia de indagatoria, entre otros, JAIME ORLANDO BOTELLO ALBARRACÍN (21 de octubre de 2008) y Carlos Alberto Sandoval Herrera (20 de octubre de 2008). El 30 de octubre de 2008, fue resuelta la situación jurídica de los procesados, imponiéndose en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio excarcelatorio, aunque ese mismo día se otorgó a BOTELLO ALBARRACÍN, la detención domiciliaria.

Como ambos procesados manifestaron su intención de acogerse al instituto de Sentencia Anticipada, el 26 de febrero de 2009 se llevó a cabo, con cada uno de ellos, la diligencia de elevación de cargos, donde se les atribuyó la calidad de autores de los delitos de hurto de hidrocarburos y concierto para delinquir simple, la cual admitieron sin cortapisas.

El 10 de marzo de 2009, se otorgó a Carlos Alberto Sandoval, el sustituto de detención domiciliaria. El consecuente fallo de primer grado fue proferido el 31 de julio de 2009. Allí, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, condenó a los acusados de conformidad con los cargos aceptados, reconociendo a JAIME ORLANDO BOTELLO ALBARRACÍN, la rebaja de pena de la sexta parte por confesión –no así a Carlos Alberto Sandoval-.

De igual manera, acudió al principio de favorabilidad para efectos de aplicar el descuento que por allanamiento a cargos en el primer momento procesal otorga la Ley 906 de 2004, en lugar del porcentaje de la tercera parte disciplinado en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, aunque estimó que los procesados se hacían acreedores al 40% de reducción y no al máximo del 50% permitido.

Acorde con ello, dispuso pena de 5 años, 8 meses y 12 días de prisión, junto con multa en cuantía de 780 salarios mínimos legales mensuales en contra de Sandoval Herrera; así como 4 años y 9 meses de prisión, y multa de 650 salarios mínimos legales mensuales, en lo que toca con BOTELLO ALBARRACÍN. Oportunamente el defensor de JAIME ORLANDO BOTELLO, así como el procesado Carlos Alberto Sandoval, interpusieron y sustentaron el recurso de apelación. Producto de ello, el Tribunal de Bogotá emitió el fallo de segundo grado en el cual decidió rebajar a ambos acusados el 50% de la sanción por virtud de su acogimiento al procedimiento abreviado de terminación del proceso, atemperando la sanción en los límites reseñados al inicio.

Descontento con lo decidido por el Ad quem, el defensor de JAIME ORLANDO BOTELLO ALBARRACÍN, interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, a través de escrito que ahora se analiza en su debida fundamentación. LA DEMANDA Cargo único El casacionista advierte que la decisión proferida por el Tribunal de Bogotá viola directamente la ley sustancial “ …por EXCLUSIÓN EVIDENTE (sentido de la violación) de la ley 750 de 2002”.

En desarrollo del cargo se limita a significar que el Tribunal negó a su representado legal el sustituto de prisión domiciliaria al entender que no se cumplen los requisitos que para el efecto contempla el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, dada la pena establecida para los delitos objeto de sanción penal. “Pero a los falladores de segunda instancia se les olvidó que esa norma tiene unos tentáculo (sic) que bien administrados pueden favorecer aun (sic) sentenciado que a (sic) demostrado no ser un peligro para la sociedad, que es padre cabeza de familia y que el delito por el cual se le condeno (sic) no esta (sic) incluido entre los que se establecieron en la ley 750 de 2.002 (sic)”.

Y sin mayor argumentación, a renglón seguido concluye “ Si el juzgador de la segunda instancia hubiese tomado en consideración lo plasmado en la ley 750 de 2002, y anaiizado (sic) a fondo le (sic) condición personal de JAIME ORLANDO BOTELLO ALBARRACÍN, y circunstancias en que actualmente se ha desempeñado, no habría caído en la falsa conclusión no acceder al beneficio de la prisión domiciliaria de la cual goza en este momento sin tacha alguna, por ende, violar la ley sustancial por APLICACIÓN INDEBIDA de la ley 750 de 2002, configurándose, así la causal de CASACIÓN invocada ”.

Pide el defensor de BOTELLO ALBARRACÍN, en consecuencia, casar parcialmente el fallo para otorgar a su representado legal el beneficio de prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De entrada, por lo evidente que se advierte el desacierto en la fundamentación, es necesario significar que ninguna vocación de prosperidad tiene la demanda presentada por el defensor del acusado JAIME ORLANDO BO0TELLO ALBARRACÍN. Es ostensible que ese escueto escrito allegado por el profesional del derecho, no satisface elementales presupuestos de fundamentación, en una tan profunda precariedad argumental que ni siquiera alegato de instancia puede entenderse.

Ya la Corte tiene establecido de forma recurrente y pacífica, que no es la casación una especie de tercera instancia en la cual se pretendan hacer valer de nuevo argumentos suficientemente desvirtuados pro el A quo y el Ad quem, entre otras razones, porque a esta sede arriban los fallos prevalidos de una doble condición de acierto y legalidad solo derrumbable a partir de la demostración objetiva de que se incurrió en un yerro ostensible y trascendente.

Y esa demostración, cabe agregar, deriva no de la libre y subjetiva valoración del impugnante, sino de un juicioso examen que parta por definir cuál en concreto es el vicio atribuido al juzgador, en qué causal se enmarca el mismo, cómo operó y, finalmente, cuál es su trascendencia, desde luego suficiente para derrumbar la decisión o, cuando menos, obligar su modificación. Ello, no en atención a que se busque establecer obstáculos formales al mecanismo legal por antonomasia establecido para restablecer la legalidad y acierto del fallo, sino en razón a que la demostración del yerro exige de fundamentos jurídicos, racionales, lógicos y claros, en los cuales se supere la simple posición interesada de parte que observa bajo óptica diferente a la del juzgador el tema de discusión, pasando por alto, se repite, que prima la de éste.

Para el caso concreto es poco lo que cabe agregar, evidente como se alza que el recurrente desconoce por completo los mínimos rigores de fundamentación del recurso de casación, pues, como se dijo antes, no alcanza su escrito aunque fuese a confeccionar un alegato de instancia, por la potísima razón que en ningún momento se abordan las decisiones de instancia, para controvertir sus argumentos u ofrecer, en contraste, aquellos que demuestran el yerro de los falladores.

Se limita el impugnante, como se observa del resumen atrás efectuado, a establecer su posición, aludiendo de manera adjetiva a una normatividad, la Ley 750 de 2002, que ni siquiera concreta en su contenido o efectos para el caso que se debate, para después, sin ningún conector fáctico, probatorio o argumental, concluir que se cubren los presupuestos en aras de conceder a su protegido legal el sustituto de la prisión domiciliaria contemplado en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, con remisión a la Ley 750 de 2002.

Desconoce la Corte, entonces, cuál es la razón para desestimar los fundamentos tomados en cuenta por las instancias a fin de denegar el subrogado o de qué manera se presenta algún tipo de violación que reclame reparación casacional. Mucho más, si el recurrente da por sentado, en una verdadera petición de principio, que la normatividad citada “ tiene unos tentáculos que bien administrados pueden favorecer aun sentenciado ”, pero deja de lado señalar cuáles son las aristas en cuestión o cómo ellas operan en el asunto examinado.

Incluso, dice que su representado legal “ …a (sic) demostrado no ser un peligro para la sociedad, que es padre cabeza de familia ”, sin que jamás precise la razón de sus dichos o los elementos de juicio que los soportan. Tampoco desarrolla la noción de padre cabeza de familia o allega medios suasorios que hagan radicar una tal condición jurídica en el acusado.

Apenas con fines didácticos debe la Corte recordar al demandante en casación que cuando se acude a la vía directa de violación de la ley, además de aceptarse los hechos y pruebas tomados en cuenta por los falladores, el recurrente está en la obligación de adelantar un juicio puramente jurídico en el cual, necesariamente, ha de abordar el texto de la norma que pretende hacer valer, si lo que se ataca es precisamente su omisión, demostrando que ella efectivamente aplica para esa situación demostrada en el plenario, pero fue desconocida por el Tribunal.

Por último, debe advertirse, conforme lo examinado de la actuación y sin que ello constituya respuesta de fondo, que en ningún momento, sea durante la elevación de cargos para sentencia anticipada, en el trámite posterior a esa diligencia o por ocasión del recurso de apelación presentado contra la decisión de primera instancia, los procesados o sus defensores alegaron la supuesta condición de padre cabeza de familia de BOTELLO ALBARRACÍN, ni mucho menos aludieron a los beneficios consignados en la Ley 750 de 2002.

Mal puede, por ello, atribuirse a los falladores una omisión inexistente, pues, sobra anotar, para obtener ese beneficio de prisión domiciliaria es menester no solo solicitarlo, sino demostrar que se cumplen los presupuestos fácticos, jurídicos y probatorios consignados en la normatividad regulatoria. Nada más cabe agregar, por simple sustracción de materia, para inadmitir la demanda de casación, dadas sus enormes falencias argumentativas.

Debe anotarse, eso si, que dentro de su labor oficiosa de verificación de que el proceso respetó los derechos y garantías de las partes, la Sala pudo comprobar cómo ambas instancias se pronunciaron a profundidad en lo que toca con el subrogado ahora reclamado por el casacionista (precisamente en ello fundó la apelación al fallo de primer grado, proferido en sede abreviada de sentencia anticipada), sin que se advierta omisión o yerro argumental que obligue de pronunciamiento en esta sede.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de JAIME ORLANDO BOTELLO ALBARRACÍN. Contra lo decidido en el presente fallo no procede recurso alguno. Página continuación parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados Casación N° 35.674 –Inadmite demanda- Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria