CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 35670 Olga Lucía Arenales Patiño PAGE 2 Casación Nº 35670 Olga Lucía Arenales Patiño Proceso Nº 35670 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta Nº 359 Bogotá D.C., cinco (05) de octubre de dos mil once (2011). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado en nombre de OLGA LUCÍA ARENALES PATIÑO contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó parcialmente el emitido en el Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito (de Descongestión OIT) de esta ciudad, mediante el cual fue condenada como autora penalmente responsable del delito de falsedad material de particular en documento público, agravada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Según se extrae del proceso, en Bogotá, el 13 de junio de 2000, OLGA LUCÍA ARENALES PATIÑO acudió a la Oficina Judicial con el fin de instaurar un proceso ejecutivo singular de mínima cuantía contra “ ORAMA LTDA. INCODELCA LTDA. ”, como endosataria para el cobro del cheque girado por ésta en favor de “ ACEROS Y ALUMINIOS CASTRO GARZÓN CIA S. EN C. ” por valor de ciento veinte mil setecientos cincuenta pesos ($ 120.750).

En el reverso de la última hoja de la respectiva demanda, el texto del sello oficial que compendia la “ DILIGENCIA DE PRESENTACIÓN PERSONAL ” indica que la compareciente “ EXHIBIÓ la C. C. 51.714.000 de Btá. T. P. 82727 ”. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Décimo Civil Municipal, oficina en la cual en desarrollo de la actuación ARENALES PATIÑO, en distintas fechas, allegó varios memoriales (7) en los que bajo su firma y cédula de ciudadanía anotó que poseía la “ T. P. 82727 C. S. J. ”, sin embargo, el 13 de diciembre de 2001, el titular del despacho, entre otras decisiones, ordenó remitir copias del expediente a la jurisdicción penal, dado que según comunicación de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Registro Nacional de Abogados, la citada no se hallaba inscrita con tal condición y el número de tarjeta suministrado por ella correspondía a otra profesional del derecho. 2.

Con base en lo anterior, la Fiscalía General de la Nación inició investigación previa el 30 de abril de 2002, y el 12 de mayo de 2003 abrió formal investigación contra OLGA LUCÍA ARENALES PATIÑO, a quien, debido a su no comparecencia y una vez constatado que registraba dos condenas en firme por delitos contra la fe pública, ordenó capturar a efectos de escucharla en indagatoria, como en efecto ocurrió el 29 de septiembre de 2004 en Neiva (Huila), ciudad en la que a través de comisionado al día siguiente se le recibió injurada, tras lo cual, el 4 de octubre de ese año, su situación jurídica fue resuelta de manera provisional con detención preventiva, sin excarcelación, por la conducta punible de falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso, en concurso homogéneo y sucesivo (Decreto Ley 100 de 1980, artículos 26, 220 y 222, inciso segundo). 3.

El 5 de noviembre de 2004 el instructor ordenó el cierre de la investigación, decisión cuyo trámite de notificación fue suspendido el 17 de ese mes, debido a que la procesada expresó su voluntad de acogerse a la figura de sentencia anticipada, para lo cual el 21 de diciembre se llevó acabo diligencia en la que la Fiscalía le reiteró los cargos formulados al definirle la situación jurídica, y respecto de los mismos ARENALES PATIÑO expresó que los aceptaba, acotando que ella no fabricó ni exhibió tarjeta profesional de abogado, sino que en la demanda anotó el respectivo número, siendo recibido y tramitado el libelo así por los empleados de la Oficina Judicial quienes la conocían de tiempo atrás, y agregó que en el juzgado tampoco presentó tal documento, sino que se limitó a allegar diferentes memoriales luego de estar legitimada, observaciones que dijo dejaba a consideración del juez al emitir sentencia, y que fueron respaldadas por su asistencia técnica y el Ministerio Público. 4.

La actuación fue remitida en esos términos (por reparto) al Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá, cuyo titular el 28 de enero de 2005 decretó la nulidad del acta de formulación de cargos al estimar que no existía de parte de la procesada una aceptación voluntaria e incondicionada, clara y precisa, de las conductas punibles atribuidas por la Fiscalía, y una vez regresó el expediente a esa entidad, con resolución de 2 de marzo siguiente el instructor revocó la medida de aseguramiento impuesta a la implicada, le concedió libertad, y fijó el 30 de ese mes como fecha para volver a formular cargos, pero dado que en esa oportunidad no asistió ARENALES PATIÑO, entendió que ello equivalía a desistimiento de su solicitud de sentencia anticipada, y el 28 de julio de 2005 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación por los delitos precisados al resolverle la situación jurídica de aquélla, decisión confirmada en su integridad el 26 de octubre de 2006. 5.

El 5 de marzo de 2007 se inició la etapa de la causa ante el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito, de donde fueron enviadas las diligencias por descongestión al Cincuenta y Seis OIT., cuyo titular el 30 de noviembre de 2009 profirió sentencia en la que declaró a la acusada responsable de la conducta punible endilgada, y en tal virtud le impuso pena principal de setenta (70) meses de prisión, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de las sanciones y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural. 6.

De la expresada providencia apeló el defensor de la enjuiciada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la suya de 9 de agosto de 2010 la confirmó parcialmente al considerar que le asistía razón al impugnante en el sentido de que no se configuró un concurso homogéneo pues faltó probar que por cada memorial allegado al proceso civil la enjuiciada exhibió la tarjeta profesional espuria, motivo por el que redosificó las sanciones impuestas fijándolas en treinta y seis (36) meses, tanto la principal como la accesoria, y puntualizó que como la negación de los subrogados penales en primera instancia no fue un aspecto atacado, no había lugar a hacer pronunciamiento al respecto, fallo de segundo grado contra el cual el mismo sujeto procesal interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA 7.

Propone el actor varios reproches cuyos fundamentos se resumen a continuación: 7.1. En primer lugar, con base en el artículo 207, numeral 1, de la Ley 600 de 2000, alega la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 204, inciso primero, ibídem, pues el fallador de segundo grado estaba obligado a extender su análisis a los asuntos que resultaran inescindiblemente vinculados al motivo de réplica, de suerte que al prosperar parcialmente la apelación en cuanto a la inexistencia del concurso homogéneo, e implicar ello la redosificación de pena en una proporción menor, el Tribunal tenía la obligación de ocuparse de la concesión de los beneficios previstos en los artículos 38 y 63 de la Ley 599 de 2000, los cuales, asegura la demandante, fueron negados en primera instancia únicamente por ausencia del requisito objetivo, esto es, por el monto de la sanción principal.

Como normas vulneradas, además de las anteriores, cita los artículos 3, 4 y 7 del Código Penal, y 13 y 29 de la Constitución Política, y finaliza la réplica solicitando casar el fallo de segundo grado, para en su lugar emitir uno de reemplazo en el que se conceda a la acusada alguno de los subrogados aludidos. 7.2. De manera subsidiaria aduce la recurrente, con base en la causal primera de casación, cuerpo segundo (Ley 600 de 2000, artículo 207-1), la violación indirecta de la ley sustancial, toda vez que el ad-quem, al confirmar tácitamente al a-quo, omitió apreciar las certificaciones expedidas por los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad con las que se acreditó que las penas impuestas en dos condenas anteriores prescribieron antes de la sentencia atacada y por lo tanto no constituyen antecedentes que puedan ser tenidos en cuenta para la negación del subrogado previsto en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000.

Destaca que el error fue trascendente, habida cuenta que como el Tribunal modificó la pena principal por la conducta atribuida y la redujo a treinta y seis (36) meses, la no concesión de la citada figura quedó apoyada únicamente en la falta de acreditación del requisito subjetivo, cuando de haber sido valorados los elementos de persuasión omitidos se habría concluido que sí estaba satisfecho ese presupuesto, y lo procedente era otorgar la condena de ejecución condicional, conforme así solicita a la Corte reconocerlo en la sentencia de sustitución que emita para enmendar el vicio. 7.3.

Finalmente, como segundo cargo subsidiario denuncia la interpretación errónea de los artículos 3 y 4 de la Ley 599 de 2000, dado que considera que los principios, fines y funciones de las sanciones penales, en este caso la de prisión, no necesariamente se cumplen o se hacen efectivos en un centro de reclusión, pues los mismos también alcanzan acabada concreción a través de la prisión domiciliaria, beneficio que no fue otorgado en segunda instancia a pesar de que los condicionamientos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 38 del Código Penal están reunidos a cabalidad con las pruebas acerca de las condiciones personales de la acusada.

Expone la recurrente una justificación del por qué la prevención general, la retribución justa y la reinserción social no se ven menguados si se permite a la procesada cumplir la sanción impuesta en su residencia, destacando que hasta la fecha aquélla ha observado buena conducta en general, y se trata de una mujer madre cabeza de familia, que vela por el sostenimiento de su progenitora y una hermana, quienes por su avanzada edad no pueden valerse por sí mismas, circunstancias que, según la actora, están demostradas en el proceso pero no fueron estimadas por los falladores.

Con base en lo anterior solicita casar la sentencia impugnada y conceder a su prohijada el beneficio en cuestión. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA 8. Una vez encontró la Sala ajustada a los requisitos formales la demanda de casación, la actuación fue remitida a la Procuraduría General de la Nación desde el 24 de enero de 2011 para el concepto de rigor, dependencia en la que permaneció, pese a los varios requerimientos de la Corte por la fecha cercana de prescripción, hasta el pasado 27 de septiembre, fecha en la que regresó con la apreciación del Ministerio Público en el sentido de que como los tres reproches propuestos apuntan únicamente al reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la condena, los mismos resultan pasibles de una respuesta conjunta.

Desde tal perspectiva el Procurador Segundo Delegado empieza por descartar la ocurrencia de los vicios denunciados, y puntualiza luego, en términos generales, que no obstante estar presente el requisito objetivo del beneficio solicitado, no ocurre lo mismo en cuanto al subjetivo por la naturaleza y gravedad de la conducta, las secuelas de la misma y la personalidad de la acusada, revelada en sus antecedentes personales, sociales y familiares, de los que da cuenta la actuación, y por lo tanto solicita no casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 9. Como aclaración inicial estima la Sala necesario destacar que, contrario a lo expuesto por el Agente del Ministerio Público, los tres cargos, según se desprende de la síntesis de sus fundamentos consignada párrafos atrás, no se limitan a “ propiciar un pronunciamiento favorable respecto de la suspensión condicional de la pena impuesta ” a la procesada, sino que depurados de sus falencias argumentativas, ponen de presente un yerro de ausencia de motivación que, en forma equivocada, fue postulado en el reproche principal con base en la causal primera de casación aduciendo que el ad-quem dejó de aplicar el mandato contenido en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, al no pronunciarse en relación con aspectos sustanciales ligados de manera inescindible con el objeto de apelación, omisión que entraña, se reitera, un déficit de respuesta del Tribunal susceptible de demandar en esta sede con estribo en la casual tercera, al constituir tal dislate una afrenta al debido proceso, como adelante se puntualizará. Lo expuesto en los cargos subsidiarios tampoco corresponden en su contenido al limitado alcance que le confirió el Delegado de la Procuraduría, dado que en éstos, como es de fácil constatación, la actora consignó las razones por las que a su juicio era menester que el fallador de segundo grado hiciera un pronunciamiento expreso acerca de la concesión o no, bien de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o ya de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, pues al modificar el monto de la pena infligida a la enjuiciada con ocasión de la prosperidad parcial de la apelación, resultaba perentoria la revisión de los fundamentos que tuvo el a-quo para negar aquellos beneficios.

Precisado entonces el alcance de la queja relacionada en la demanda, desde esa perspectiva abordará la Corte la respuesta de la misma, máxime cuando es criterio de la Sala que una vez admitido el correspondiente escrito, no es posible su descalificación por aspectos formales, adquiriendo en consecuencia el censor el derecho a un pronunciamiento de fondo acerca del problema jurídico planteado, que en el presente asunto fluye sin esfuerzo comprensible de los cimientos de la réplica, claro está, si se les aprehende con fidelidad y en contraste con la sentencia atacada. 10.

La motivación de la sentencia se erige en un principio de justicia que existe como garantía fundamental derivada de los postulados del Estado Social de Derecho, toda vez que la función jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), y en consecuencia aquélla asegura la imparcialidad del juez y resguarda el principio de legalidad, haciendo viable, por contera, el ejercicio cabal del derecho de contradicción, en la medida que al exigir del funcionario judicial la mención expresa de los argumentos que le sirven de sustento en una decisión, el derecho de confutación de la parte inconforme con el pronunciamiento se hace tangible (cuando sea viable, aportando elementos de juicio que desvirtúen su fundamento, o en últimas, impugnando la providencia mediante la crítica de la prueba que la soporta o de las normas y tesis jurídicas que la respaldan).

La Sala ha precisado que cuando se acude a la motivación insuficiente como objeto de la casación, el demandante está en la obligación de demostrar uno cualquiera de los siguientes vicios: (i) que el fallo carece totalmente de aquélla; (ii) que siendo motivado, es dilógico o ambivalente; (iii) que su fundamentación es incompleta; o (iv) que la motivación es aparente falsa o sofística.

Igualmente tiene dicho que la primera hipótesis se configura cuando no se precisan las razones de orden probatorio y jurídico que soportan la decisión; la segunda, cuando acoge posturas contradictorias que impiden conocer su verdadero sentido, o las consideraciones expuestas son contrarias a la determinación adoptada en la parte resolutiva; la motivación será precaria o incompleta cuando se omite analizar algún aspecto sustancial o las razones argüidas no alcanzan a traslucir el fundamento del fallo; y es aparente, falsa o sofística, cuando se aparta abiertamente de la verdad probada, por suposición, supresión o tergiversación de pruebas que objetivamente conducen a otra conclusión jurídica. 11.

La anterior doctrina jurisprudencial se compagina con la competencia del funcionario de segunda instancia en el recurso de apelación, en la medida en que si es obligación del recurrente fundamentar oportuna y adecuadamente su desacuerdo (so pena de que al incumplir uno u otro requisito el respectivo pronunciamiento no acceda de manera efectiva a la revisión del superior), una vez satisfechos esos presupuestos es deber del ad-quem resolver el motivo de inconformidad incluyendo en su pronunciamiento a los aspectos sustanciales ligados de manera inescindible al objeto de la censura.

En efecto, según lo previsto en el artículo 217 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 84 de la Ley 81 de 1993 (norma vigente para la época de los hechos aquí debatidos), al igual que de acuerdo con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000 (disposición en vigor para cuando se adoptaron las sentencias de primera y segunda instancia), tratándose del recurso de apelación la competencia del superior está limitada únicamente sobre los aspectos cuestionados y se extiende de derecho a aquellos que resulten estrechamente vinculados al objeto de la impugnación. Acerca del sentido y alcance de las citadas disposiciones la Corte hizo las siguientes reflexiones: “ [El] proceso penal es, en esencia, escenario de controversia, a través del cual el Estado ejercita la potestad de investigar, juzgar y sancionar la realización de conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico.

Esa actividad, sin embargo, en virtud del principio de legalidad, no puede desarrollarse de modo arbitrario, pues la ley establece las reglas de su adelantamiento y a ellas deben sujetarse las actuaciones del Fiscal, del Juez y de las partes, siendo esta la manera en que ordena el desarrollo procesal, el cual, adicionalmente, ha de encontrarse permanentemente ceñido a los principios y valores impuestos por la Carta Política, como presupuesto de validez de los actos del proceso. ” El derecho de acceder a la segunda instancia tiene fundamento constitucional, en cuanto integra la noción de debido proceso, de acuerdo con las previsiones y excepciones que al respecto establezca la ley, de manera que no se restringe solamente a las sentencias judiciales sino que también cobija a las providencias interlocutorias distintas de aquellas, como así se establece del principio previsto por el artículo 18 de la Ley 600 de 2000. ” A tenor de la normativa procesal derogada, contenida en el Decreto 2700 de 1991 y la hoy en día vigente —Ley 600 de 2000—, el recurso de apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no sólo debe ser interpuesto oportunamente, sino, también, sustentado por escrito ante la primera instancia, de manera que la fundamentación de la apelación, se constituye en acto trascendente en la composición del rito, pues no es suficiente con que el recurrente exteriorice inconformidad general con la providencia que impugna sino que le es imperativo, además, concretar el tema o aspectos de los que disiente, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada, al punto que si no se sustenta debidamente el disentimiento se declara desierto y no se abre a trámite la segunda instancia, pues en tal evento el juzgador no podría conocer sobre qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio. ” Así, entonces, la sustentación de la apelación es carga para el impugnante y constituye presupuesto ineludible para acceder a la segunda instancia, pero una vez cumplido el requisito, la fundamentación expuesta en cuanto identifica la pretensión del recurrente, adquiere la característica de convertirse en límite de la competencia del superior, en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados, según lo disponía el artículo 217 del Código de procedimiento penal y ahora el artículo 204 de la ley 600 de 2000.

La sustentación, en otras palabras, fija el marco de examen y pronunciamiento sobre la cuestión debatida al funcionario de segunda instancia y es limitativa de su actividad. ” De manera que si los fundamentos de la impugnación establecen el objeto de pronunciamiento del ad quem, y ellos están referidos a discutir los términos y conclusiones a que arribó el a quo, resulta evidente la relación de necesidad que se produce entre la providencia impugnada, la sustentación de la apelación y la decisión del funcionario judicial de segunda instancia. Por tanto, providencia apelada y recurso, conforman una tensión que debe resolver el superior.

Se trata de una de las manifestaciones más decantadas del principio de contradicción o controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el funcionario judicial de integrar a la estructura de su decisión la exposición del punto que se trata y los fundamentos jurídicos de ella. ” De las anteriores precisiones razonable resulta concluir que el legislador en punto de la competencia del superior funcional, optó por prescribir una fórmula intermedia, pues si bien en principio el objeto del recurso constituye su límite, también se dejó consagrado el deber legal de extenderla para incluir pronunciamientos acerca de aspectos no impugnados, pero siempre que de ellos pueda predicarse un estrecho ligamen con el motivo de la alzada.

Al respecto la Corte ha dicho: “ Doctrina y jurisprudencia coinciden en concluir que la extensión de la competencia del superior a temas inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación resulta procedente cuando se advierta la necesidad de hacer prevalecer el derecho sustancial o cuando ello influya en la coherencia y la lógica que ha de observarse en la decisión del superior funcional. ” Por ello, es razonable concluir que el principio de limitación que rige la intervención de los funcionarios de segunda instancia, no es absoluto, en tanto que como viene de verse no sólo puede extenderse a temas inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, sino que también permite la posibilidad de pronunciamiento sobre la existencia de vicios que afectan la estructura del debido proceso o las garantías de los intervinientes en la actuación procesal, así como el señalamiento de la consecuencia procesal inmediata de una tal situación, aun cuando tales temas no formaran parte de los motivos de la impugnación. ” Igualmente, corresponde al superior funcional el deber de declarar la existencia de alguna causal objetiva de improseguibilidad de la acción penal que para ese momento logre suficiente acreditación, como la muerte del procesado, el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, con independencia de que tal tema hubiera sido o no objeto del recurso y, desde luego, el deber de fijar como en el evento últimamente señalado, la consecuencia jurídica que de una causal de tal naturaleza se deriva, que no es otra, que la orden de preclusión de la investigación o cesación del procedimiento en relación con el procesado, en la medida en que tales causales objetivas son determinante, en términos absolutos, de la pérdida de jurisdicción del Estado para proseguir el ejercicio de la acción penal. ” Precisamente, con sustento en la anterior doctrina, por desatención de lo previsto en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, en reciente pronunciamiento la Sala casó parcialmente una sentencia en la que el ad-quem, pese a que con sujeción a lo solicitado por los apelantes excluyó una circunstancia específica de mayor punibilidad considerada indebidamente por el a-quo, se limitó a redosificar la sanción privativa de la libertad, pero no hizo lo propio en cuanto a la de multa, como era su deber según la citada norma, aun cuando éste aspecto no había sido expresamente atacado por los recurrentes. 12.

En el asunto que concita la atención de la Corte el objeto de la apelación del fallo de primera instancia comprendía cuatro aspectos: en primer lugar, nulidad por motivación insuficiente; en segundo término, la ausencia de demostración de la adulteración material o confección apócrifa de la tarjeta profesional de abogado cuyo número invocó la acusada en la demanda civil y en los memoriales que presentó en curso del proceso ejecutivo iniciado a instancia de ésta; un tercer punto de inconformidad consistió en la falta de acreditación de la exhibición del documento redargüido de falso por cada memorial allegado a la actuación civil; y finalmente, la equivocada dosificación de la pena por parte del a-quo al tener como fundamento para no partir del mínimo, además de la naturaleza y modalidad de la conducta punible, la “ proclividad a ese tipo de delitos ” por el hecho de registrar dos condenas anteriores por hechos semejantes.

El Tribunal despachó adversamente las dos primeras pretensiones, al encontrar, por una parte, que el fallo de primer grado sí había cumplido con las exigencias legales de motivación, y de otra, que si bien no se allegó a la actuación el documento público adulterado o falsamente creado, la existencia del mismo se infería sin lugar a dudas del “ mandato legal ” (artículo 84 del Código de Procedimiento Civil) que obliga a los servidores públicos a constatar en la diligencia de presentación personal de escritos que exigen esa formalidad la plena identidad del compareciente y las calidades con las que se anuncia. Acerca del tercer motivo de inconformidad el ad-quem hizo las siguientes precisiones: “ En este punto considera la Sala que le asiste razón a la defensa cuando señala que no se puede atribuir un concurso homogéneo sucesivo del delito de uso de documento público falso, pues probatoriamente es insostenible afirmar que cada vez que la acusada intervino en el proceso civil ante el Juez 10º Municipal (sic), presentó la tarjeta profesional falsificada ya que la única oportunidad en la que era exigible exhibir tal documento, lo fue en la diligencia de presentación personal de la demanda.

Ningún medio de convicción además de simples conjeturas, es capaz de llevar a la conclusión de que para la radicación de los tres o cuatro memoriales que presentó la acusada antes de ser descubierta, haya expuesto la tarjeta profesional y por lo tanto no puede darse por probada la comisión reiterada del delito de uso de documento público falso como para que justifique un incremento de la pena derivado del concurso. ” Con base en lo anterior y por encontrar que efectivamente “ …la tasación punitiva realizada por el a-quo no se ajusta a las previsiones del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), las cuales deben regir en este caso por ser más favorables a los intereses del procesado… ”, procedió a redosificar la sanción, de suerte que una vez estableció los extremos máximo y mínimo de la pena correspondiente según los artículos 220 y 222, inciso segundo, del Decreto Ley 100 de 1980, y luego de fijar el primer cuarto como ámbito de movilidad, partió el ad-quem de veinticuatro (24) meses, los cuales incrementó en doce (12), aludiendo para ello de manera exclusiva a la intensidad del dolo, la gravedad de la conducta, el daño causado y la necesidad de pena, fijando así la duración de las sanciones principal y accesoria en treinta y seis (36) meses, en lugar de los setenta (70) meses estimados por el juzgador de primer grado.

Pese a que el a-quo negó los mecanismos alternativos a la pena de prisión con fundamento en la siguiente escueta consideración: “ La inculpada será condenada a pena de prisión superior a tres años y por sus antecedentes personales, el registro en su contra de sentencias ejecutoriadas, sumado a la naturaleza y gravedad de estos delitos, se declara que no se cumplen los requisitos del artículo 63 del Código Penal.

Como tampoco se cumplen los presupuestos para conceder la prisión domiciliaria, por cuanto supera el monto establecido en el artículo 38 del Código Penal ”. El Tribunal se limitó a consignar: “ No hará el despacho pronunciamiento alguno en torno a los mecanismos alternativos a la pena de prisión en tanto que este no fue un aspecto motivo del recurso de apelación. Y como quiera que el juez de primera instancia, negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, se requerirá al juez de primera instancia o a quien corresponda conocer la ejecución de la pena que libre la respectiva orden de captura ”. 13.

Atendiendo la anterior recapitulación de la sentencia atacada y con base en la doctrina de la Corte en relación con la obligación de los operadores jurídicos de motivar las decisiones, y el deber del funcionario de segunda instancia de extender su pronunciamiento a los aspectos sustanciales inherentes a la apelación, incluidos aquéllos que de oficio urgen de su pronunciamiento por la necesidad de hacer prevalecer el derecho sustancial o cuando ello influya en la coherencia y la lógica que ha de observarse en la decisión, se aprecia que en verdad el fallador de segundo grado estaba llamado a motivar expresamente el porqué mantenía la negación de los beneficios a los que aluden los artículos 38 y 63 del Código Penal.

Soslayó el Tribunal que, como lo tiene puntualizado esta Sala, tales figuras penales atienden a diferente ontología y teleología, pues una cosa es suspender el tratamiento penitenciario y otra sustituirlo. Además el condicionamiento objetivo para uno y otro se encuentra soportado en distinto quantum punitivo: en el caso de la prisión domiciliaria esta contemplado frente a delitos cuyo mínimo legal sea de cinco años o menos —aspecto en el que palmariamente erró el juez de primer grado—; en tanto que la suspensión condicional de la ejecución de la pena procede cuando la sanción privativa de la libertad impuesta no exceda de treinta y seis meses —y justamente a ese monto se redujo la condena en segunda instancia—.

El presupuesto subjetivo también difiere en cada uno de esos instrumentos: en el sustituto de la prisión intramural por la prisión domiciliaria se debe analizar el entorno personal, laboral, familiar o social del sentenciado a fin de deducir seria y fundadamente que no colocará en peligro a la comunidad, ni evadirá el cumplimiento de la pena, esto es, que según los ámbitos en los cuales se desenvuelve es dable la ejecución de la sanción en el lugar de su residencia. Mientras que para concluir lo innecesario que resulta la efectiva ejecución de la pena, bien sea en un establecimiento carcelario o en el domicilio del sentenciado, es perentorio sopesar no sólo los antecedentes personales sociales y familiares del procesado (circunstancia que en el artículo 68 del Decreto Ley 100 de 1980 estaba referida a la “ personalidad ” del condenado), sino también la gravedad y modalidad de la conducta punible.

Ahora bien, puede la Sala conceder la razón al Agente del Ministerio Público en cuanto a que en lo referente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el ad-quem no hizo un pronunciamiento de fondo porque, a pesar de reducir la magnitud de la pena impuesta, con lo cual se cumplía el requisito objetivo de ese subrogado, tácitamente estuvo de acuerdo con las precarias razones aludidas por el a-quo respecto de la no acreditación del factor subjetivo, debido a que el juicio negativo acerca de la personalidad de la procesada (por sus antecedentes penales) y la modalidad y gravedad de la conducta delictiva no permitían concluir lo injustificado del tratamiento aflictivo.

Pero no puede arribarse a igual conclusión respecto de la pena sustitutiva, esto es, la prisión domiciliaria, pues la negativa de ésta se apuntaló en una sola y equívoca motivación, consistente en que el delito por el que se procesó a la acusada superaba en su pena mínima el quantum señalado en el artículo 38 del Código Penal, apreciación manifiestamente errada ya que la conducta por la que fue condenada aquélla prevé una pena mínima de apenas dos años, por lo que era necesario entonces la intervención del funcionario de segundo grado para corregir tal desafuero, el cual también, tácitamente resultó avalado por el Tribunal, quedando por contera privado el sujeto pasivo de la acción penal de conocer lar razones ciertas y correctas por las que se le negó el señalado mecanismo. 14.

No obstante la objetiva constatación del vicio alegado en torno a que la negación de la prisión domiciliaria careció de una adecuada motivación, es lo cierto que tal dislate no satisface a plenitud los principios que orientan la declaratoria de nulidades, pues no es de trascendencia tal que irremediablemente obligue a invalidar lo actuado y puede ser remediado de otra manera sin recurrir a esa solución extrema.

En efecto, la Sala ha precisado que en sede de casación no es posible alegar la ilegalidad o inconstitucionalidad de la sentencia, bien porque los juzgadores de instancia no hayan hecho referencia al tema de la sanción alternativa, o bien porque la hubiesen negado con razones equivocadas o que en todo caso no comparte el recurrente, toda vez que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, en eventos como el presente, conserva competencia para hacer el respectivo pronunciamiento.

En palabras de la Corporación: “ El punto viene siendo tratado por la Corte —desde antes— en los siguientes términos: ’Al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que adquiere competencia con la ejecutoria del fallo, le está permitido pronunciarse sobre la prisión domiciliaria en los siguientes casos: ’(a) Cuando un cambio legislativo varíe favorablemente las circunstancias que fueron consideradas por el fallador para negarla. ’(b) Cuando el asunto no haya sido objeto de decisión en las sentencias. ’Este ha sido el criterio de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como se desprende, por ejemplo, del auto del 2 de marzo del 2005, dentro del radicado número 23.347. ’(c) En los eventos previstos en el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal.

La norma dispone que puede ordenar la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva’. ” Por manera que no es la Corte —en sede de casación— la instancia para alegar la sustitución de la prisión efectiva por prisión domiciliaria, pues la exclusión de aquél tema en la decisión no es razón suficiente para demostrar la ilegalidad de la sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario de casación. ” Así pues, el Juez de ejecución de penas podrá conceder o negar la sustitución de la medida, y contra la determinación del juez proceden los recursos ordinarios (cfr. Artículos 38 num. 1 y 6, del C.P.; 459, 461 y 34 num. 6 de la Ley 906). ” De manera que, para hacer efectivo el derecho material reclamado por el libelista, lo procedente es que formule la solicitud ante el juez de ejecución de penas que es el encargado de la ejecución de la pena impuesta en la sentencia; por suerte que no se precisa de fallo de casación para los efectos pretendidos por el recurrente… ” Los criterios para conceder o negar la sustitución de la prisión son –de forma exclusiva- los señalados en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 en concordancia con los principios y funciones de la pena privativa de la libertad previstos en los artículos 3 y 4 ibídem, y el juez del conocimiento o el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad —según el caso— son los llamados a conceder o negar de manera razonada (motivada) y previas las garantías establecidas en el numeral tercero del artículo 38’. ” En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia atacada con base en los cargos formulados en la demanda presentada en nombre de OLGA LUCÍA ARENALES PATIÑO, en razón de lo puntualizado. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Impedido Excusa justificada MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno original # 1, folios 8, 9, 9 vto., 11, 12, 15, 22, 29, 35, 48-50, 53 y 56. � Ídem, folios 61, 66-68, 70-72, 79, 86, 87, 91, 93-99, 120, 121 y 130-136. � Ídem, folios 241, 245, 247, 259-262 y 266-272. � Cuaderno original # 2, folios 6-9. � Cuaderno original # 1, folios 275-284, 288-291, 296 y 297.

Cuaderno original # 3, folios 14-19 y 23-29. Cuaderno segunda instancia Fiscalía, folios 3-9. � Cuaderno original # 2, folios 29, 53 y 54-64. � Cuaderno del Tribunal, folios 3-25, 33, 36, 41-48 y 59-86. � Cfr. Sentencias de 28 de septiembre de 2006, y 18 de julio de 2007, radicaciones 22041 y 26255, respectivamente, entre otras. � Cfr. Sentencia de 22 de mayo de 2003 y auto de 28 de febrero de 2006, radicaciones 29756 y 24783, respectivamente. � Cfr. Sentencias de 2 de mayo de 2002 y 11 de febrero de 2004, radicaciones 15262 y 21046, respectivamente. � Cfr. Sentencia de segunda instancia de 25 de mayo de 2005, radicación 22855. � Cfr. Sentencia de casación de 16 de abril de 2008, radicación 25304. � Cuaderno original # 2, folios 69-79. � Cuaderno del Tribunal, folios 17-19. � Ídem, folio 21. � Ídem, folio 22. � Ídem, folios 22 y 23. � Cuaderno original # 2, folios 62-63. � Cuaderno del Tribunal, folio 24. � Cfr. Auto de 23 de junio de 2008, radicación 27949. �Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal Rad. núm. 24530 del 16/03/2006 � Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, auto del 23 de marzo de 2006, rad. núm. 24927; en el mismo sentido, sentencia de segunda instancia del 01 de junio de 2006, rad. núm. 21428; auto del 03 de agosto de 2006, rad. núm. 25726. � Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 27 de junio de 2007, radicación número 26931; en el mismo sentido, auto del 19 de agosto de 2008, rad. núm. 29982;

Ib. rad. 30463 del 29 de octubre de 2008; auto del 27 de julio de 2009, rad. núm. 31963; auto del 31 de agosto de 2009, rad. núm. 31984. � Cfr. Auto de casación de 3 de diciembre de 2009, radicación 32982.