CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 35.669 JIDIER ALEXÁNDER ROJAS PEÑA F Casación 35.669 JIDIER ALEXÁNDER ROJAS PEÑA Proceso nº 35669 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 197 Bogotá D.C., mayo veintidós de dos mil doce (2012). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JIDIER ALEXÁNDER ROJAS PEÑA.

ANTECEDENTES: 1. En la madrugada del 20 de noviembre de 2008 HUMBERTO y JIDIER ALEXÁNDER ROJAS PEÑA, acompañados de otro hombre, consumían licor en el bar “ El Majaragual ”, ubicado en la carrera 51 con la transversal 54, Barrio Venecia de Bogotá. Unos minutos antes de las 3 de la mañana una empleada del lugar les comunicó que no podrían darles más servicio.

Los mencionados se molestaron, pagaron la cuenta y, amenazantes, les dijeron a las tres personas que los atendieron que más tarde “ se verían las caras ”. Y cumplieron. Desde un taxi los individuos atacaron con disparos de arma de fuego a Sol Brigeth Díaz Ríos y Adriana Acuña Díaz, cuando las mismas buscaban transporte para regresar a sus casas.

Gracias a que corrieron y se refugiaron en una cabina telefónica no recibieron heridas. El taxista Orlando Sandoval Rodríguez, quien transportaba a los agresores, no contó con igual suerte. Como tras el ataque detuvo el vehículo y se negó a seguir, le propinaron dos disparos. Uno en la cara posterior del brazo derecho –con orificio de salida localizado en el hombro del mismo lado— y el otro en la región temporal derecha de la cabeza.

Falleció como consecuencia. Los hermanos fueron capturados enseguida. ÓSCAR HUMBERTO ROJAS PEÑA luego de una persecución emprendida por miembros de la Policía Nacional, ante la cual reaccionó disparándoles. JIDIER ALEXÁNDER ROJAS PEÑA fue aprehendido por la ciudadanía. 2. El 21 de noviembre de 2008 se surtieron ante un Juez de Garantías de Bogotá las audiencias de legalización de esas retenciones, de imputación de los cargos – que los procesados no aceptaron— y de imposición de medida de aseguramiento. 3.

La audiencia de formulación de acusación, en la cual admitió responsabilidad ÓSCAR HUMBERTO ROJAS PEÑA en relación con los delitos de “ homicidio agravado en concurso homogéneo sucesivo con tentativa de homicidio en concurso heterogéneo y sucesivo con violencia contra servidor público ”, se celebró el 16 de marzo de 2009. El 26 de julio de 2010, tras las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá condenó a JIDIER ALEXÁNDER ROJAS PEÑA, en calidad de coautor responsable de tentativa de homicidio agravado, a 225 meses de prisión, inhabilitación de derechos y funciones públicas durante el mismo lapso y privación del derecho a tener y portar armas por 5 años.

Fue absuelto por las conductas de homicidio agravado, porte ilegal de armas y violencia contra servidor público. 4. El defensor y el representante de las víctimas apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 20 de octubre de 2011, condenó al acusado como coautor de homicidio agravado y le impuso 460 meses de prisión, fijó en 240 meses la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y en lo demás se mantuvo la providencia apelada.

LA DEMANDA: Consta de tres cargos, el primero de nulidad y los restantes de violación indirecta de la ley sustancial. Primero. Se desconoció en el juicio el principio de inmediación. La Juez del caso no desarrolló el trámite de forma continua y ello la llevó a perder de vista aspectos fundamentales de la prueba testimonial. No escuchar ininterrumpidamente a los declarantes, impidió visualizar la inocencia del procesado.

La audiencia del juicio oral se llevó a cabo los días 10 de junio de 2009, 30 de noviembre de 2009 siguiente y 27 de mayo de 2010. Esta última sesión se celebró tras varios aplazamientos que se decretaron a solicitud de la Fiscalía, dos de ellos asociados a la remoción del cargo de que se hizo objeto a la instructora que tenía asignado el asunto.

Tras la presentación de alegatos en la última fecha mencionada, la Juez de la causa, pese a la oposición de la Fiscalía y la defensa, señaló que no emitiría sentido de fallo enseguida sino que lo haría hasta el 11 de junio de 2010, día en el que, “ sin motivación o resumen del caso ” anunció condena “ por el delito de tentativa de homicidio ” del cual fueron objeto Adriana Acuña y Sol Brigeth Díaz y absolución por “ los demás delitos ”, entre ellos el homicidio cometido contra Orlando Sandoval Rodríguez.

Fijó para el 12 de julio siguiente la lectura de la sentencia y llegado tal día, apoyada en la circunstancia de que aún no había terminado su redacción, citó para el 26 de julio siguiente. Así las cosas, esa actividad judicial contrarió los artículos 17 y 445 del Código de Procedimiento Penal de 2004. Los intervalos injustificados de varios meses entre las sesiones del juicio atentaron, en efecto, contra el principio de concentración. Perdió de vista la Juez lo dicho por los declarantes, hasta el punto de que ni siquiera pudo emitir el sentido del fallo al finalizar la práctica de pruebas.

Lo hizo, sin motivación, por fuera de los términos establecidos en la ley. Extemporáneamente, a la vez, profirió la sentencia. Considerando que los yerros son transcendentes “ al punto” de anular “ por completo lo actuado ”, le pidió el censor a la Corte invalidar el trámite del juicio y disponer que el mismo se repita. Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho.

Se incurrió en el fallo en falso juicio de existencia en relación con los testimonios de los policías Juan Pablo Caicedo Girón y Killer Madrigal Jurado. Y respecto de las declaraciones de Sol Brigeth Díaz Ríos y Adriana Acuña Díaz en falso juicio de raciocinio e identidad, respectivamente. El último error recayó, igualmente, en la prueba de absorción atómica, en el protocolo de necropsia y en el álbum fotográfico.

Caicedo Girón, después de escuchar “ una serie ” de disparos y de desenfundar su arma de dotación, observó que un taxi arrancó y de inmediato se detuvo abruptamente. Tres hombres bajaron del mismo y uno de ellos, ÓSCAR HUMBERTO ROJAS PEÑA, le disparó. JIDIER ALEXÁNDER ROJAS huyó y no lo atacó. Madrigal Jurado ratificó, a su turno, que ÓSCAR HUMBERTO ROJAS “ era el que portaba el arma de fuego y resultó herido en la pierna izquierda ”.

Su hermano, capturado por la ciudadanía a unas cuadras del sitio del crimen por la circunstancia de ir en el taxi, no llevaba consigo arma de fuego. De haberse tenido en cuenta los anteriores relatos, la conclusión habría sido que no podía declararse la responsabilidad penal de JIDIER ALEXÁNDER ROJAS PEÑA porque no tuvo el dominio del hecho ni el control sobre el comportamiento de su hermano. Sol Brigeth Díaz Ríos no supo cuál de los tres sujetos a los que había atendido en el bar era el que disparaba.

Por ende, no vio al acusado hacerlo en su contra ni en la del taxista. Por ende, si se hubiera analizado su dicho conforme a las reglas de la sana crítica, la conclusión del juzgador sería que el aquí procesado no fue coautor de los atentados contra la vida, debido a que “ no tenía dominio funcional, ni intelectual ”. El juzgador, en contra del verdadero contenido material del medio de prueba, le hizo decir a la testigo Acuña Díaz la ubicación de los agresores en el taxi (ella “ no tenía una visión de certeza acerca de la posición ” de los mismos en el vehículo) y que el conductor de éste se encontraba vivo cuando ÓSCAR HUMBERTO ROJAS se bajó a seguirles disparando.

“ Especulación ” y “ subjetividad ” terminaron siendo el apoyo de esas conclusiones. Por lo menos, con la prueba de absorción atómica, negativa para los hermanos ROJAS PEÑA e introducida al juicio por la perito Rosario Mendoza Guevara, no se demostró que el aquí procesado portara arma de fuego cuando los hechos y la haya disparado. No podía pasarse por alto esa conclusión, en consecuencia, para deducir que el acusado disparó. Con fundamento en la necropsia, allegada a través de médico forense, la segunda instancia concluyó que los disparos que le causaron la muerte a Orlando Sandoval Rodríguez, se produjeron desde detrás de su silla, donde se encontraba JIDIER ALEXÁNDER ROJAS PEÑA. Desde cualquiera de los otros lugares de la silla trasera “ se habría presentado una inclinación mucho mayor de izquierda a derecha en el recorrido de la bala ”.

El error de raciocinio asociado a ese peritaje y al álbum fotográfico consistió en arribar a una conclusión “ sin que estas dos pruebas reportaran que el que disparó fue JIDIER ALEXÁNDER (ROJAS); no puede concluirse de esta forma ya que la trayectoria de disparos no está necesariamente ligada a la posición que tenga la persona que dispare ”, agregó el censor.

Se trata, la última, de una inferencia errada por cuanto no se probaron desde la balística exterior aspectos tales como “ distancia de caída ” del proyectil, “ ángulo de vuelo ” al ser eyectado, “ puntos de partida para la determinación de la posición víctima – victimario ” y “ orden de los disparos ”. Los yerros denunciados condujeron a la aplicación indebida del inciso 2º del artículo 29 del Código Penal.

De haber analizado el Tribunal todo el material probatorio “ la conclusión habría sido distinta, ya que si bien es cierto JIDIER ALEXÁNDER ROJAS PEÑA estaba en el lugar de los hechos, y se movilizaba en el taxi, no es menos cierto que este iba muy tomado, su actuar no fue determinante en la producción del homicidio y en las dos tentativas de homicidio, no existió división, separación o repartición de funciones y mucho menos hubo por parte de JIDIER ALEXÁNDER (ROJAS) algún aporte.

El único responsable y así lo manifestaron los presenciales de los hechos fue … ÓSCAR HUMBERTO ROJAS PEÑA, quien tomó la decisión y así procedió de (sic) disparar contra las señoras Sol Brigeth y Adriana Acuña y causar la muerte del taxista señor Orlando Sandoval Rodríguez ”. De la ausencia de intervención en los crímenes por parte del implicado dan cuenta las pruebas practicadas en el juicio y que no valoró el Tribunal, tales como el dictamen de absorción atómica y el testimonio de Adriana Acuña. Estaba embriagado, no tuvo dominio del hecho y su conducta, bajo esas circunstancias, es atípica.

Así las cosas, procede casar la sentencia impugnada y dictar absolución en su favor. Tercer cargo. Violación indirecta de la norma que consagra el principio in dubio pro reo. Se originó en errores probatorios. El casacionista relacionó las mismas pruebas del cargo anterior y tras similares comentarios a los allí realizados, señaló que si el ad quem hubiera valorado en debida forma esos medios de convicción y analizado a fondo la participación del acusado en los hechos, habría concluido que no existía certeza para condenarlo sino duda insuperable.

Le solicita a la Sala, en consecuencia, realizar ese reconocimiento, casar el fallo recurrido y absolver a su representado. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. En el capítulo IX de la Ley 906 de 2004 dedicado a regular el recurso extraordinario de casación, exactamente en el inciso 2º del artículo 184, se contemplaron cuatro posibilidades para no seleccionar o admitir una demanda de casación: carencia de interés, no señalamiento de la causal, falta de sustentación debida de los cargos y cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo de la Corte para cumplir alguna de las finalidades del recurso. 2.

En el presente caso, pese a ser evidente que el recurrente, en su condición de defensor del condenado, cuenta con interés para pretender ante la Sala la invalidación del juicio y la absolución de su asistido, no consiguió sustentar debidamente los cargos propuestos, como se pasa a ver: 2.1. Del cargo de nulidad por desconocimiento del principio de concentración. El casacionista, en el presente caso, se limitó a señalar que el juzgado de la causa, en el trámite del juicio, incumplió ciertos términos de orden legal.

Los espacios entre las distintas sesiones de la audiencia de juzgamiento, superaron los 30 días previstos como plazo máximo de suspensión de la diligencia en el artículo 17 de la Ley 906 de 2004. La Juez, luego de clausurado el debate, contaba con un máximo de 2 horas para anunciar el sentido del fallo –conforme con el artículo 445 ibídem— y tardó 15 días para hacerlo.

Por último, dictó la sentencia después de transcurrido el lapso de 15 días establecido para ello en el artículo 447 del mismo código. Sin duda, esas circunstancias son irregularidades y lo deseable es que no sucedan sino que se observen debidamente los tiempos procesales definidos en la ley. Pero para que las mismas conduzcan a la Corte a la admisión de la censura a través de la cual se proponen, es indispensable demostrar que con ellas se violó el derecho de defensa, cualquier otro derecho fundamental o que se dictó, como consecuencia, una sentencia injusta.

Como en el presente caso ninguna de las mencionadas transgresiones fue comprobada por el censor, ante el hecho evidente de que se respetó a plenitud la estructura procesal, no cabe la selección del libelo en razón del reproche examinado. Tampoco por la supuesta anomalía atribuida a la Juez del conocimiento, consistente en no motivar el sentido del fallo.

En realidad la ley procesal no impone ese deber en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y, en esa medida, mal se hace en apoyar una censura de nulidad en semejante omisión. 2.2. De los cargos de violación indirecta de la ley sustancial. En ambos, a partir de una lectura personal idéntica de los mismos medios de prueba, el casacionista concluyó que su representado debía ser absuelto.

De acuerdo con la segunda censura, porque se demostró que no fue coautor de ninguna de las conductas por las cuales lo condenaron las instancias. Conforme a la tercera por la existencia de duda relacionada con su responsabilidad penal. Los errores de hecho relacionados en el segundo reproche, los asoció el recurrente a ciertos medios de convicción. Y a las mismas pruebas se refirió en el tercero, reproduciendo frente a cada una los argumentos expresados en el anterior, aunque sin precisar en el último evento los yerros que ocurrieron en relación con cada prueba.

Sólo dijo, en ese tercer ataque, que se presentó falso juicio de existencia respecto del testimonio del policía Juan Pablo Caicedo Girón. En cualquier caso, así se dedujera que los yerros probatorios identificados en el segundo cargo los replicó el demandante en el tercero de forma implícita, lo cierto y evidente es que no consiguió acreditar un solo error de juicio del juzgador.

En el fallo se consideraron los testimonios de Juan Pablo Caicedo Girón y Killer Madrigal Jurado. Eso significa que no fueron ignorados y el hecho de que no se les otorgaran los alcances que pretende la defensa no configura falso juicio de existencia. Algo similar ocurrió con las declaraciones de Sol Brigeth Díaz y Adriana Acuña, en las cuales hizo recaer, respectivamente, error de raciocinio y falso juicio de identidad.

No acreditó, respecto de la primera, la transgresión de una regla de experiencia, un principio de lógica o una ley científica. Y, en relación con la segunda, no demostró la mutación objetiva del contenido testimonial por parte del fallador. En uno y otro caso, en suma, identificó como el error la circunstancia de que el funcionario judicial, en contra de la pretensión defensiva, haya deducido que el acusado fue coautor de las conductas de tentativa de homicidio agravado y homicidio agravado.

Los supuestos errores de identidad vinculados a los peritajes introducidos al juicio a través de testigos expertos, tampoco se presentaron. El juzgador, como es verificable en la sentencia impugnada, no tergiversó lo que ellos dicen. Y en realidad el censor no argumentó en sentido contrario. Simplemente le parecen equivocadas las deducciones extraídas a partir de las conclusiones de los peritos.

Pero no probó que las mismas fuesen contrarias a la sana crítica y en esa medida los cargos revisados, a través de los cuales el casacionista opone su lectura probatoria a la del juzgador, no ameritan pronunciamiento de fondo de la Corte. Adicionalmente, la comprobación de un yerro probatorio distinto al denunciado tampoco se descubre en el reproche, ni los argumentos en el mismo expuestos comprueban una incorrección jurídica de la sentencia como para excusar al impugnante por no plantear la causal de casación de violación directa de la ley sustancial y proceder, en consecuencia, a la selección de su demanda.

Es manifiesto, por tanto, que no hay lugar a admitirla. Y tampoco a superar sus defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004. 3. Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar, cuyas reglas ha definido la Sala en los siguientes términos: 3.1.

La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 3.2.

La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 3.3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 3.4.

El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JIDIER ALEXÁNDER ROJAS PEÑA. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos a que se hizo alusión en las motivaciones.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15