CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impedimento radicación N° 35652 Luz Stella Moreno Pareja y otros. PAGE Impedimento radicación N° 35652 Luz Stella Moreno Pareja y otros. Proceso n.º 35652 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta Nº028 Bogotá, D. C., febrero dos (2) de dos mil once (2011).

VISTOS: Resuelve la Sala el impedimento manifestado por los Magistrados de esta Corporación doctores Sigifredo Espinosa Pérez, Alfredo Gómez Quintero, Jorge Luis Quintero Milanés y Javier Zapata Ortiz, para conocer del recurso de casación sustentado por los defensores de los procesados Luz Stella Moreno Pareja, María Ofelia Morales de Moreno, María Claudia Villa Moreno, Mónica Villa Moreno, Ángela Inés Peláez Arango, Óscar Alberto Villa Moreno y Lázaro Alfredo Moreno Pareja, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín que confirmó la dictada por el Juzgado 27 Penal del Circuito de esa ciudad que los condenó como autores responsables de la presunta conducta punible de fraude procesal.

ANTECEDENTES: 1. Diana Lucía Moreno Ceballos, quien funge como denunciante en el presente asunto, promovió acción de tutela contra el Fiscal 5° Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín, acusando la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso. Con ese propósito manifestó que el doctor Joaquín Moreno Pareja (q.e.p.d.), ex magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia, su padre, fue internado en la clínica el 9 de octubre de 1998, por causa de un tumor cerebral.

No obstante su incapacidad mental, con la misma fecha se hizo aparecer una escritura pública mediante la cual confería poder general a su hermana Luz Stella Moreno Pareja, quien con fundamento en ese mandato suscribió 101 pagarés que vencieron el 17 de agosto de 2002, fecha en la cual el ex funcionario judicial falleció. Como quiera que los títulos fueron elaborados dolosamente porque nunca existieron los préstamos de dinero que se cobraban y con base en ellos se iniciaron procesos civiles ejecutivos, denunció penalmente a Luz Stella y a las personas beneficiarias de los pagarés, es decir, hermanos, cuñados y sobrinos del doctor Moreno Pareja.

La investigación la adelantó la Fiscalía 54 Seccional de Medellín que mediante providencia del 15 de junio de 2005, profirió resolución de acusación contra los vinculados, decisión compartida por el representante del Ministerio Público. Pese a lo anterior, el funcionario accionado revocó la decisión calificatoria y precluyó la investigación, efectos para los fines incurrió en vías de hecho toda vez que decidió a través de comentarios superficiales, con argumentos extravagantes, con omisión de pruebas importantes y con citas parcializadas de otras. 2.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo de 13 de diciembre de 2005, radicado 23592, suscrito entre otros por los Magistrados Sigifredo Espinosa Pérez, Alfredo Gómez Quintero y Jorge Luis Quintero Milanés, tuteló el derecho fundamental al debido proceso de la demandante, fines para los cuales declaró sin efectos la resolución del 7 de septiembre de 2005, proferida por el Fiscal 5° Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín, a quien le ordenó que una vez recibido el proceso resolviera la apelación interpuesta contra la resolución acusatoria, con respeto irrestricto al debido proceso.

Compulsó copias con destino a la Fiscalía General de la Nación para que determinara si había lugar a investigar penalmente al fiscal demandado. 3. Esta sentencia fue confirmada el 14 de febrero siguiente por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. 4. El funcionario accionado, el 20 de diciembre de 2005 profirió una providencia, mediante la cual, luego de aclarar que con ella acataba la orden de amparo, nuevamente decretó la preclusión de la investigación. 5.

La apoderada de la accionante promovió incidente de desacato, el cual fue resuelto por esta Sala, esta vez con la intervención del Magistrado doctor Javier Zapata Ortiz, a través de auto del 7 de marzo de 2006, radicación 24383, en el cual se dispuso lo siguiente: (…) Declarar que con su resolución del 20 de diciembre del 2005, el Fiscal 5° Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín desacató la sentencia de tutela del 13 del mismo mes (radicado 23592).

(…) Imponer al doctor Jorge Cañedo de la Hoz, Fiscal 5° Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín, tres (3) días de arresto y tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, sanciones que deberá cumplir en los términos indicados en esta providencia. (…) Declarar sin efectos la resolución del 20 de diciembre de 2005, por medio de la cual el Fiscal 5° Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín precluyó la investigación que por el delito de fraude procesal era seguida en contra de Luz Stella Moreno Pareja y otros.

(…) Solicitar al Director Seccional de Fiscalías de Medellín la designación de un fiscal de segunda instancia, diferente al 5° Delegado ante el Tribunal, para que con respeto total al debido proceso resuelva la apelación interpuesta contra la acusación que el 15 de junio de 2005 fue proferida contra Luz Stella Moreno Pareja y otros por el delito de fraude procesal. 6.

Sometida la anterior decisión al grado jurisdiccional de consulta, el 3 de abril siguiente la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia la confirmó en su integridad. 7. En obedecimiento al fallo de tutela proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y, reasignado el proceso, el 22 de marzo de 2007 la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín confirmó la resolución acusatoria que el 15 de junio de 2005 había sido dictada contra los aquí procesados por la Fiscalía 54 Seccional de esa misma ciudad. 8.

Culminado el juicio, el 19 de mayo de 2008 el Juzgado 27 Penal del Circuito de Medellín condenó a los acusados como responsables de la conducta punible de fraude procesal. 9. Al resolver sendos recursos de apelación interpuestos por la defensa de los procesados y el apoderado de la parte civil, el 19 de octubre de 2009 una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de ese mismo Distrito Judicial confirmó la providencia recurrida, con una adición relativa a la condena al pago de costas y agencias en derecho. 10.

Contra el fallo de segunda instancia, los defensores de los acusados interpusieron el recurso extraordinario de casación y en los líbelos cuestionan la valoración probatoria que dio por demostrado el delito imputado, al igual que algunos de ellos las providencias proferidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sede de tutela, al considerar, que como consecuencia de ellas se dejó sin efectos la preclusión que dictó el Fiscal 5° Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín, es decir, que sin competencia para ello se reabrió un proceso ya terminado. 11.

El asunto llegó a la Corte el 18 de enero de 2011, ese mismo día fue repartido y al día siguiente el Magistrado Ponente dispuso que con la finalidad de estudiar el posible impedimento de algunos Magistrados de la Sala Penal, para conocer de la impugnación extraordinaria, se incorporara a esta actuación las providencias proferidas en la acción de tutela en cuestión. 12.

Acopiadas tales decisiones, los Magistrados doctores Sigifredo Espinosa Pérez, Alfredo Gómez Quintero, Jorge Luis Quintero Milanés y Javier Zapata Ortiz, manifestaron su impedimento conjunto para conocer del recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados, por cuanto en las decisiones de tutela en las cuales ellos participaron, se pronunciaron sobre las vías de hecho en que incurrió el Fiscal 5° Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín a través de valoraciones probatorias que finalmente condujeron a que otro funcionario distinto al demandado decidiera confirmar la resolución de acusación dictada en primera instancia contra los sindicados, la cual dio inicio a la fase del juzgamiento que terminó con las sentencias ahora recurridas en casación. Expresaron, en concreto, que al haber emitido opinión por fuera del proceso sobre los mismos temas que ahora se debatirán en sede de casación, están inhibidos para conocer de la impugnación extraordinaria con base en la causal prevista en el numeral 4° del artículo 99 del cpp de 2000.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De acuerdo con lo previsto en el artículo 103 de la ley 600 de 2000, los demás integrantes de la Sala son competentes para resolver sobre el impedimento manifestado por los Magistrados doctores Sigifredo Espinosa Pérez, Alfredo Gómez Quintero, Jorge Luis Quintero Milanés y Javier Zapata Ortiz, para conocer del recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados contra el fallo de segunda instancia dictado por el Tribunal Superior de Medellín. 2.

Las instituciones de los impedimentos y las recusaciones están fijadas constitucional y legalmente para la preservación y defensa del derecho a ser juzgado por funcionarios imparciales, alcanzando la categoría de derecho fundamental porque hace parte del derecho a un proceso con todas las garantías y previsto así mismo en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos como en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York. 3.

En esta materia rige el principio de taxatividad según el cual solo integra motivo de excusa o de recusación aquel que de manera expresa se señala en la ley, lo que hace exclusión de la analogía, además que a los jueces les está vedado separarse por su propia voluntad de sus funciones jurisdiccionales y a los sujetos procesales no les está permitido escoger a su arbitrio la persona del juez, de manera que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un determinado asunto a un funcionario judicial no pueden deducirse por similitud ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en tanto se trata de reglas de garantía de la independencia judicial y de vigencia del principio de imparcialidad del juez. 4.

Este axioma -o derecho a un tribunal imparcial- derivado de los artículos 209 y 13 de la Constitución Política en cuanto la función pública de administrar justicia así lo reclama lo mismo que el trato igual para todas las personas de parte de las autoridades, se ha concebido como esencial del debido proceso en el sentido que junto a dos partes parciales, tiene que existir un tercero imparcial, extraño a la causa y ajeno a las posiciones de intereses de ellas -el juez-, principio de alcance general puesto que tiene aplicación en todos los tipos de procesos y sistemáticas procesales.

En correlación con que la jurisdicción juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la que éste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión. La llamada impartialidad, el que juzga no puede ser parte, es una exigencia elemental que hace más a la noción de jurisdicción que a la de proceso, aunque éste implique siempre también la existencia de dos partes parciales enfrentadas entre sí que acuden a un tercero impartial, esto es, que no es parte, y que es el titular de la potestad jurisdiccional.

Por lo mismo la impartialidad es algo objetivo que atiende, más que a la imparcialidad y al ánimo del juez, a la misma esencia de la función jurisdiccional, al reparto de funciones en la actuación de la misma. En el drama que es el proceso no se pueden representar por una misma persona el papel de juez y el papel de parte. Es que si el juez fuera también parte no implicaría principalmente negar la imparcialidad, sino desconocer la esencia misma de lo que es la actuación del derecho objetivo por la jurisdicción en un caso concreto. 5.

Para asegurar ese apotegma con el fin que las decisiones que se adopten durante el curso de los procesos que conocen respondan a la independencia de la administración de justicia y el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial, se han instituido los mecanismos del impedimento y las recusaciones en virtud de los cuales el juez debe separarse del conocimiento de aquellos casos en donde por entrar en conflicto sus propios intereses o haber conocido en el fondo del asunto, se pierde el fin de la recta administración de justicia. 6.

La causal de impedimento invocada en el presente caso, está prevista en el artículo 99 numeral 4° del Código de Procedimiento Penal de 2000, en los siguientes términos: Que el funcionario judicial haya … dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. Frente a esta causal, la Sala ha sostenido que no toda opinión emitida por el juez sobre el objeto del proceso da lugar a la declaratoria de impedimento, sino sólo aquélla que se produce extraprocesalmente puede conducir a la separación del asunto.

Además, la opinión con poder suficiente para la separación del conocimiento del proceso, debe ser de fondo, sustancial, es decir, que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración al punto que le impida actuar con la imparcialidad y ponderación que de él espera el conglomerado social, y particularmente los sujetos procesales que intervienen en la actuación. Pero no se trata de cualquier pronunciamiento u opinión abstracta y general, en tanto que la que resulta impediente debe tener estrecha relación con el asunto que ha de resolver el funcionario, como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala, al punto de fijar que es perfectamente posible entenderla dirigida a precaver la neutralidad de los servidores judiciales cuando quiera que dicho concepto se ha emitido bien por fuera del ejercicio de sus deberes funcionales, o con atinencia al desempeño de los mismos, siempre y cuando, desde luego, tal anticipación conceptual de los juicios “comprometan” el criterio del juez de modo tal que eventualmente se pudiera ver alterada su imparcialidad. 7.

Bajo el contexto normativo y jurisprudencial antes expuesto, estudia la Sala la procedencia de la manifestación de impedimento de los Magistrados doctores Sigifredo Espinosa Pérez, Alfredo Gómez Quintero, Jorge Luis Quintero Milanés y Javier Zapata Ortiz, para conocer del recurso de casación interpuesto por los defensores de los procesales, la cual sustentan en el hecho de haber manifestado su opinión sobre temas que se han de definir en la impugnación extraordinaria, cuando suscribieron providencias en la acción de tutela que la denunciante Diana Lucía Moreno Ceballos instauró contra el Fiscal 5° Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín, por la violación de su derecho fundamental al debido proceso. 7.1.

En la sentencia de tutela del 13 de diciembre de 2005, radicado 23592, la cual fue suscrita, entre otros, por los actuales Magistrados doctores Sigifredo Espinosa Pérez, Alfredo Gómez Quintero y Jorge Luis Quintero Milanés, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia llegó a la conclusión que el funcionario accionado incurrió en vías de hecho al revocar la resolución de acusación dictada en primera instancia contra los procesados a quienes se les imputó el delito de fraude procesal, de manera que tuteló el derecho fundamental al debido proceso, dejó sin efectos la resolución del 7 de septiembre de 2005, proferida por el funcionario accionado, a quien le ordenó que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, reclamara el expediente, y, recibido, dentro de los 5 días posteriores resolviera la apelación interpuesta contra la resolución acusatoria, con respeto irrestricto al debido proceso. 7.2.

Los fundamentos para adoptar esa determinación fueron los siguientes: 1) La decisión recurrida contiene “una serie de inconsistencias procesales y no está basada en lo fundamental”, pues en ninguna parte del proceso “se observa que los pagarés” hubieran sido tachados de falsos, o “que contengan en su estructura elementos falsarios”. El argumento es sofístico, pues desconoce que las sindicaciones de los testigos de cargo parten de que las obligaciones consignadas en los títulos eran “simuladas”, inexistentes, y que, por tanto, nunca fue señalada una adulteración material de su contenido.

Por lo demás, la tipicidad del fraude procesal no se puede supeditar a que el medio que se dice utilizado como maniobra para engañar al juez, hubiera sido “tachado de falso”. 2) El funcionario de primera instancia desconoció que mediante escritura de 1998 el doctor Moreno Pareja confirió poder general a su hermana. La aseveración contraría la verdad.

El hecho fue probado y se convirtió en el fundamento central de los cargos, porque el A quo concluyó que ese mandato no correspondía a la realidad por las específicas circunstancias en que fue logrado, especialmente las relacionadas con la incapacidad mental del poderdante. Ninguna valoración sobre el particular hizo el Ad quem, cuando debía hacerla porque la preclusión exigía certeza sobre todos los aspectos denunciados. 3) Debía considerarse que de manera definitiva Luz Stella Moreno Pareja fue designada como curadora general.

La afirmación elude el estudio del tema central: que precisamente esa y las restantes actuaciones de la hermana del ex magistrado eran las señaladas como fraudulentas. Si de extinguir la acción penal se trataba, el funcionario no se podía limitar a consignar los datos objetivos de documentos, por la sencilla razón de que la materia de investigación era esa: que lo escrito provenía de maniobras ilícitas. 4) La acusación “no se compadece” con una “resolución inhibitoria previa”.

La frase no tiene sentido, porque nada obsta para que una abstención de iniciar proceso, que por mandato legal puede ser revocada, se convierta, luego de la investigación correspondiente, en una acusación. Pero hay algo de mayor trascendencia: al fiscal le competía, sobre todo, valorar el haz probatorio. Y no lo hizo. 5) El fiscal seccional desconoció el artículo 1327 del Código Civil, que reglamenta la actividad de los ejecutores testamentarios, “evento que se ha puesto en entredicho” con la acusación, “sin medirse las consecuencias que esto podía tener” sobre la sucesión y los juicios ejecutivos.

La afirmación no es correcta, pues la investigación penal se inició precisamente por los artificios utilizados dentro de los juicios civiles para cobrar deudas inexistentes. El “argumento” del Ad quem simplemente apuntaría a que los juicios civiles no podrían ser cuestionados. 6) La determinación de acusar por fraude procesal “y las otras cuestiones vistas en la parte resolutiva” es “errónea y comporta una decisión ligera y aturdida, ajena al análisis probatorio moderno”, que no permite acabar “con la suerte final del proceso penal, que como tal es de partes”.

Las frases, sin sustancia y contradictorias, nada contienen sobre las pruebas de cargo ni los argumentos del fiscal de primera instancia. 7) Transcribió una definición de conducta punible y agregó que, al respecto, “la resolución cuestionada también está soportada en elementos apriorísticos por cuanto no se ha tenido en cuenta que el Fraude Procesal es un tipo de mera conducta pero en qué medida, bajo qué evento de prueba, bajo qué presupuesto probatorio o procesal se ha demostrado aquí que los documentos crediticios denominados pagarés que soportan el pasivo se ha demostrado que son falsos, que son una invención, que sus creadores los elaboraron faltando a la verdad o en fin, que se trata de documentos espurios o falaces?”.

El párrafo es hueco, incoherente. El fiscal sencillamente no quiso ver en la decisión que revocaba que el creador de esta se había extendido en el análisis de la prueba para concluir que se estructuraba la conducta y que los pagarés fueron elaborados con mentiras. En lugar de acudir a frases sueltas, el fiscal de 2ª instancia, para desconocer la labor del de 1ª instancia, tenía que desvirtuar la estimación hecha respecto de cada una de las pruebas y de cada uno de los cargos. 8) Lo mismo sucede con el “argumento” carente de explicación según el cual “El Fiscal instructor también dejó de lado que el delito de Fraude Procesal y tal como lo ha sostenido la jurisprudencia nacional” surge cuando la actividad judicial se ve entorpecida por la mendacidad de los sujetos procesales al desfigurar la verdad.

De nuevo, el fiscal se abstuvo de revisar las palabras del funcionario de 1ª instancia, de acuerdo con las cuales, inicialmente en la sucesión y luego en diversos procesos ejecutivos, se indujo en error a los jueces para que ordenaran el pago de deudas inexistentes, a través de títulos obtenidos fraudulentamente. En vez de utilizar citas sin sentido, al fiscal de 2ª instancia le correspondía derruir, con el análisis probatorio respectivo, las conclusiones de la decisión. No lo hizo.

De la reseña anterior se desprende que el “fundamento” del fiscal de 2ª instancia lo es solo en apariencia. En efecto, se dedicó a llenar algunas hojas sin contenido y no valoró las pruebas. Aparte de frases descomedidas contra el fiscal acusador, ningún cuestionamiento probatorio hizo sobre la estimación probatoria de éste, ni sobre la apreciación que en el mismo sentido realizó el Ministerio Público.

La extinción de la acción penal, que con fuerza de cosa juzgada emitió el accionado, exigía de su parte el análisis de todas las pruebas de cargo y la presentación de argumentos coherentes que permitieran entender por qué descartaba el estudio del primer nivel y por qué concluía lo contrario con carácter de certeza. Tenía el deber de apreciar con juicio, por ejemplo, lo siguiente: i) Las declaraciones de algunos familiares del ex magistrado, como su hermano Antonio Moreno Pareja y su cuñada Dolly Angulo, quienes figuraban como acreedores de millonarios pagarés y que enfáticamente negaron haber prestado el dinero y suscrito los documentos. ii) Las diversas circunstancias que tornan inadmisible que se facilitaran millonarias sumas para los gastos médicos, porque la Caja Nacional de Previsión los cubrió todos. iii) El hecho de que el ex funcionario tuviera ingresos más que suficientes para hacer esas erogaciones, sin necesidad de buscar dineros prestados. iv) El hecho de que no aparecieran los soportes de las deudas supuestamente asumidas por el ex magistrado, y el cambio de la excusa inicial por la de una mentirosa entrega de dólares.

La comparación del estudio acusatorio, que reseñó y valoró las pruebas, con la decisión de segunda instancia, muestra evidente que ésta no quiso ver ni estimar las pruebas y se limitó a llenar varias páginas con oraciones etéreas, para cumplir con la finalidad de precluir la investigación. La resolución, además, revocó la orden del A quo de solicitar una investigación penal por el delito de falsedad, y otra disciplinaria, porque “en manera alguna se debe insistir” en éstas, sino que “simplemente, aquí queda precluida la investigación por Fraude Procesal y ninguno de los implicados por estos hechos ha incurrido en delitos afectantes de La Fe Pública y el Patrimonio Económico”.

En esta última determinación es palpable el afán de favorecer a los procesados pues lo ordenado era una simple compulsa de copias, que por sí mismas no implicaban deducción de responsabilidad. Y eran los destinatarios de ellas los llamados a resolver definitivamente sobre la existencia de esas conductas. Pero el demandado se arrogó esa competencia para dar por precluida la investigación, no solo por el hecho investigado, sino por otros que no lo fueron y aún por conductas disciplinarias.

La vía de hecho por defecto fáctico se presenta, como acaba de recordarlo la Sala en sentencia de tutela del pasado 11 de mayo, radicado 20.547, “cuando en la aplicación del derecho no se cuenta con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal a partir de pruebas válidas”. En este caso, el fiscal de 2ª instancia no tuvo en cuenta las pruebas legalmente practicadas. 7.3.

El Fiscal 5° Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín, el 20 de diciembre de 2005 profirió una providencia, mediante la cual, luego de aclarar que con ella acataba la orden de amparo, nuevamente decretó la preclusión de la investigación a favor de los sindicados. 7.4. El 7 de marzo de 2006, esta Corporación, con la intervención, esta vez del Magistrado doctor Javier Zapata Ortiz, y de los doctores Espinosa Pérez, Gómez Quintero y Quintero Milanés, declaró que con la resolución que se acaba de comentar, el funcionario accionado desacató la sentencia de tutela, le impuso sanción de arresto y pecuniaria, declaró sin efectos la preclusión y solicitó al Director Seccional de Fiscalías de Medellín la designación de un fiscal de segunda instancia, diferente al 5° Delegado, para que con respeto total al debido proceso resolviera la apelación interpuesta contra la acusación que el 15 de junio del 2005 fue proferida por la fiscalía de primera instancia contra los sindicados por el delito de fraude procesal. 7.5.

La comparación de las resoluciones del 7 de septiembre de 2005, declarada sin efectos en la sentencia de tutela, y del 20 de septiembre siguiente, mediante la cual el fiscal obedeció la orden de amparo, a juicio de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia demostró lo siguiente: a) En lo que dice relación con las valoraciones hechas en el apartado “DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA”, la segunda es una copia literal de la primera (aunque en los aspectos previos también).

En el párrafo aludido, el fiscal de segunda instancia, supuestamente dedicado a “resumir la resolución de primera instancia”, lo que realmente hizo fue descalificarla diciendo que era ”de poca entidad” y “bastante canija”. Tales argumentos fueron trasladados íntegramente de la determinación inicial. Como elemento nuevo solo agregó que las “elucubraciones” y “abstracciones” del A quo se dieron “sin sustento en eventos tales como la presunción de autenticidad que las leyes comerciales y civiles le dan a los títulos valores, a la naturaleza y causa que los crea (artículo 639 y 640 del Código de Comercio y 488 del Código de Procedimiento Civil), además, se dejó de un lado por el instructor el postulado constitucional de la buena fe con que están amparados los títulos crediticios, y más aún se soslayo el fundamento de la acción cambiaria que tiene sus reglas precisas en la normatividad civil y comercial”.

La cita nada aportó a lo inicialmente valorado, porque, de nuevo, pasó por alto que el tema del debate no era la falsedad material de los pagarés, sino las mentiras que otros medios de prueba afirmaron se habían escrito en ellos, aspectos que precisamente entrarían a desvirtuar esas presunciones y que, por tanto, los jueces estaban obligados a valorar para concluir en uno u otro sentido. b) En el segundo párrafo de la página 9, en el último de la página 10 y en los de la página 12 de la nueva resolución, el fiscal se pronuncia sobre la autenticidad de los pagarés, su presunción de legalidad y que no fueron tachados de falsos, además, que el A quo no realizó actividades de investigación para determinar si los documentos eran falsos.

El tema, con palabras similares, fue el mismo tratado en la resolución invalidada en el apartado inicial de sus “CONSIDERACIONES Y DECISIÓN” (página 8) y en el segundo de su página 11: no fue demostrada la falsedad de los pagarés. c) El primer aparte de las “CONSIDERACIONES Y DECISIÓN” de la segunda providencia, la del 20 de diciembre (página 9), se quedó en el mismo asunto, pero esta vez respecto del documento mediante el cual Joaquín Moreno Pareja otorgó poder general a su hermana Luz Stella, del que solo valoró que no hubiera sido demostrada su falsedad.

La explicación no es “nueva”, porque esas mismas palabras las expuso el funcionario en la resolución inicial del 7 de septiembre del 2005 cuando “resumió” la providencia del A quo (hoja 5, parte inicial). Pero, además, el argumento “novedoso” lo que hizo fue reiterar las apreciaciones ausentes de contenido, porque a pretexto de que no se demostró ni alegó ninguna adulteración de los escritos (poder y pagarés), eludió el objeto de la investigación: que, al parecer, prevalida de ese mandato general (logrado cuando el causante ingresaba a la clínica por un tumor cerebral), la dama hizo suscribir más de 100 pagarés para crear deudas inexistentes.

Así, no se trataría de adulteraciones materiales, porque estarían en el campo de lo ideológico. Pero lo que interesaba, y que debía verificar el funcionario de segunda instancia que con fuerza de cosa juzgaba extinguía la acción penal, era controvertir las pruebas y argumentos del fiscal de primera instancia (y del Ministerio Público), que daban cuenta de esa situación. d) En la hoja 11 del proveído que cumplió el mandato de amparo (relacionado con el proceso de interdicción) se trasladó literalmente la página 9 de la resolución anulada. e) La primera parte del párrafo final de la página 12 de la providencia que cumple la orden de tutela es una reproducción literal del último apartado de la página 11 de aquella que fue declarada sin efectos.

En las condiciones reseñadas, la Sala observa que el funcionario demandado, bajo la premisa de cumplir el fallo de tutela, realmente lo que hizo fue copiar, pero trastocando los párrafos, la decisión que el juez constitucional demostró vulneraba el debido proceso. De tal manera que los argumentos de la sentencia de amparo son predicables en su totalidad de la nueva resolución, porque, así, lo que realmente hizo fue cumplir en apariencia, porque la reproducción de lo anulado, que fue declarado ilegítimo, comporta incursión en los mismos yerros iniciales. f) En la resolución de cumplimiento del 20 de diciembre del 2005, el Fiscal 5° Delegado ante el Tribunal agregó unas consideraciones inexistentes en la decisión invalidada.

De ellas se observa: (i) En el folio 9, con repetición en el 14 (lo que parece ser una constante en la providencia) el funcionario dijo: “La prueba documental que en abundancia figura en los cuadernos 1 a 6 de los anexos contiene de manera cierta y real los pagos, erogaciones, gastos y desembolsos que le correspondió hacer a la señora LUZ STELLA MORENO PAREJA, para atender la larga enfermedad que en los últimos días de su vida llevaron hasta la muerte al Doctor MORENO PAREJA, además el hecho relacionado con la penosa y larga enfermedad del ex magistrado está suficientemente acreditada con los documentos de origen médico o historias clínicas que figura en el cuaderno original de anexos No. 1 visibles en los folios 51 a 96, además con los conceptos médicos y científicos vertidos por el radiólogo MAURICIO MASSARO C. Folios 142 y 143 cuaderno de anexos No. 1, también con el concepto médico y científico del profesional Neuro radiólogo JORGE ANDRES DELGADO DE B. Folios 144 y 145, ambos documentos aparecen fechados en mayo 19 de 1999, Noviembre 22 de 1999 y corroborados por lo que expone en Agosto 8 de 2001 el médico Neurólogo JAIRO BUSTAMENTE B. (Folio 147 anexos originales No. 1)”.

La lectura desprevenida de este argumento muestra que, de nuevo, el fiscal acudió a frases sin contenido, sin relevancia en relación con el aspecto investigado, con lo que dijeron las pruebas y con lo que analizó la primera instancia, todo lo cual estaba obligado a confrontar, para derruirlo, si de precluir se trataba. Lo anterior porque: - En el proceso no se puso en tela de juicio la enfermedad del doctor Moreno Pareja, de tal manera que señalar (sin valoración alguna) pruebas que corroboraban ese aspecto nada probaban sobre lo investigado, que consistía precisamente en la afirmación, que el fiscal no desvirtuó, de que los costos sobre el particular corrieron a cargo de la Caja Nacional de Previsión y que, por tanto, mal podía el paciente, a través de su mandataria, incurrir en millonarias obligaciones para realizar pagos por ese concepto. - En el escrito mediante el cual se impulsa el incidente por desacato (cuyo contenido se presume auténtico, porque siendo conocido por el accionado, no lo controvirtió), la accionante de manera expresa, con cita de los folios respectivos, dio cuenta que muchos de los documentos anexados como pruebas de los pagos para atender la enfermedad apuntaban a aspectos diferentes, como sumas destinadas a pagos personales de la “apoderada”, tales como a) pintar la fachada de su casa; b) comprar un vehículo; c) cancelar los servicios de su domicilio; d) pagar los impuestos de sus inmuebles.

En esas condiciones, el nuevo análisis igualmente desconoció la realidad probatoria, porque hizo una mención genérica sin detallar cada uno de los “recibos de gastos” y dejó de lado la consideración del A quo en el sentido de que no podía creerse en las deudas representadas en los pagarés, primero, porque varios testigos dijeron que lo escrito en ellos era mentiroso, y, segundo, porque si los “acreedores” afirmaron obrar por compromisos morales y por caridad, no se entendía que cobraran al pariente enfermo “hasta un pañal”.

(ii) Dijo que el fiscal de primera instancia no respetó la sana crítica, porque dio credibilidad a Joaquín Guillermo Gómez Giraldo, Consuelo Ramírez Mesa, Dolly Angulo de Moreno y Lucía Ceballos Rivera, pues “son afirmaciones alejadas de la realidad, mendaces y así lo corroboran testigos como PEDRO JUAN MORENO VILLA, quien en su declaración jurada expuso haber prestado una gruesa suma de dinero en dólares para que los familiares y especialmente la hermana del doctor MORENO PAREJA atendieran los gastos y pagos que demandaba atender al ex magistrado por haber quedado durante largos años menguado de manera casi total en su salud y actividades profesionales, teniendo en cuenta además que el monto de la pensión de jubilación que recibía no superaba los dos millones de pesos”.

El “nuevo agregado” nada aporta diferente a la providencia declarada sin efectos. Nótese que critica al A quo por desconocer las reglas de la sana crítica, para proceder a una “valoración” que la repele en su integridad, pues tacha a los testigos de cargo como mentirosos, pero no explica las razones de esa conclusión, ni siquiera señala los apartes de sus testimonios en donde omitieron la verdad.

Y como “prueba” de las palabras “mendaces” acude al expediente de reiterar lo ya dicho: que el ex funcionario estaba enfermo y que solo devengaba dos millones de pesos, pero obviando que la suma era significativa para la época de los hechos (además de lo aseverado en el proceso sobre otros ingresos y la posesión de sumas considerables en los bancos) y que, en cualquier caso, según se dijo en el expediente y concluyó la primera instancia, la Caja Nacional de Previsión corrió con esos costos, temas estos que ineludiblemente debió abordar probatoria y jurídicamente para desvirtuarlos.

(iii) Destacó el fiscal demandado que la declaración del señor Pedro Juan Moreno Villa probaba la verdad de los descargos y que debía concedérsele credibilidad en su afirmación de que prestó una millonaria suma (representada en dólares) a la mandante el enfermo; y que la eficacia surgía de su profesión de ingeniero y de su vinculación a empresas privadas y públicas y al periodismo.

En la última consideración no quiso analizar lo que decían las pruebas y que fue expuesto en el fallo de tutela supuestamente acatado, relacionado con la duda sobre la credibilidad que podía merecer el relato del testimonio citado porque apareció a último momento y porque contrariaba la lógica que de tan millonaria acreencia no se hubiera dejado constancia alguna (se afirmó que voluntariamente la acreedora rompió las letras respectivas).

Además, según se lee en el escrito que propone el incidente (que el funcionario no controvirtió), el préstamo de esos dólares, conforme con el declarante, lo habría hecho con antelación a la enfermedad. Así, el argumento adicional habría partido de premisas contrarias a lo dicho por la prueba en que se fundamentó, y habría dejado de lado, a voces de la afirmación no desmentida de la accionante, que otros medios de prueba indicaban la incertidumbre en torno al declarante, en el entendido de que fue quien aconsejó y ayudó en la elaboración de varios de los títulos valores, aspectos que estaba obligado a estimar y dilucidar.

(iv) Finalmente, el fiscal Ad quem para obedecer la orden de la Corte, en oposición a la primera instancia desestimó las declaraciones de Antonio José Moreno Pareja y María Dolly Angulo de Moreno, porque debía ser “tenida en cuenta la edad tan avanzada en que se encontraba (el primero), su estado de salud y mental, lo contradictorio de sus afirmaciones y por otro lado las inconsistencias e inexactitudes en que incurre la señora ANGULO DE MORENO”.

El análisis resulta parcializado, porque las censuras al declarante para negar sus palabras, sobre su edad y estado de salud mental, curiosamente no fueron obstáculo para concluir insistentemente en que el pagaré que el testigo suscribió era legítimo, válido, incuestionable, cuando obviamente habría sido firmado en las mismas circunstancias.

Por lo demás, el fiscal Ad quem no indicó las pruebas que demostraban la insuficiencia mental del declarante. Y sobre las contradicciones de la señora nada dijo, se limitó a transcribir apartes de su dicho sin siquiera insinuar en qué consistieron sus “inconsistencias e inexactitudes”. 5. La Sala concluye que la “nueva providencia” solo es un reflejo de la declarada sin efectos.

Por tanto, le son aplicables las valoraciones expuestas en el fallo del 13 de diciembre del 2005, porque los argumentos adicionales presentan las mismas incoherencias y generalidades de aquella, esto es, no tuvo en cuenta las consideraciones de la primera instancia ni el contenido real de las pruebas, que necesaria e indefectiblemente debía apreciar para probar lo opuesto, dada su decisión de extinguir la acción penal.

Para la Corte, entonces, el funcionario demandado no cumplió la orden de tutela, porque de nuevo se alejó de la estimación integral de todos los medios de prueba allegados a la investigación. 8. Los procesados Luz Stella Moreno Pareja, María Ofelia Morales de Moreno, María Claudia Villa Moreno, Mónica Villa Moreno, Ángela Inés Peláez Arango, Óscar Alberto Villa Moreno y Lázaro Alfredo Moreno Pareja, a través de sus apoderados, presentaron demandas de casación contra el fallo de segunda instancia, el cual acusaron no sólo de haber sido dictado en actuación viciada porque como consecuencia de las providencias dictadas en tutela se revivió, según ellos, la preclusión dictada por el Fiscal 5° Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín, sino que como consecuencia de la valoración probatoria y del juicio de derecho se dio por demostrado el delito de fraude procesal cuando ese tipo penal no tuvo configuración. 9.

Como quiera que los Magistrados que han presentado su impedimento conjunto suscribieron las providencias en la acción de tutela promovida por la denunciante, y de su contenido se advierte con facilidad que manifestaron su opinión sobre el asunto, circunstancia que se encuentra prevista en el numeral 4° del artículo 99 de la ley 600 de 2000 como causal impeditiva y, por tanto, impone aceptar la declaración conjunta que en tal sentido manifestaron, declarándolos separados para conocer del presente asunto. 10.

En atención a que el número de magistrados cuyo impedimento se ha aceptado no disminuye el quórum deliberatorio y decisorio, a que se refiere el inciso 1° del artículo 54 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en este caso, no se acudirá a la designación de conjueces. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1°.- Declarar fundado el impedimento manifestado por los Magistrados doctores Sigifredo Espinosa Pérez, Alfredo Gómez Quintero, Jorge Luis Quintero Milanés y Javier Zapata Ortiz, para conocer del recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Medellín. 2°.- Declarar que al mantenerse el quórum deliberatorio y decisorio a que se refiere el inciso 1° del artículo 54 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en este caso, no se hace necesario acudir a la designación de conjueces.

Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Cita medica JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Por ejemplo, María del Carmen Calvo Sánchez, «Imparcialidad: abstención y recusación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero», Responsa iurisperitorum digesta, volumen II, Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca, 2001, p. 90. � Art. 73, Ley 94 de 1938; art. 78, Decreto 409 de 1971; art. 103, Decreto 050 de 1987; art. 103, Decreto 2700 de 1991, modificado por el art. 15 de la Ley 81 de 1993; art. 99, Ley 600 de 2000; y art. 56, Ley 906 de 2004.

Y, providencias, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, 20 de agosto de 1992, radicado 5044, 23 de marzo de 2000, radicado 14536, 8 de noviembre de 2000, radicado 14078, 7 de mayo de 2002, radicado 19300, 18 de febrero de 2004, radicado 21921, 16 de marzo de 2005, radicado 23374, 30 de noviembre de 2006, radicado 26453, entre otras. � “Es evidente que si un juez puede ser también parte en un proceso que ha de tramitar y decidir, aquél no actuaría con imparcialidad, pero con todo lo que resultaría vulnerado, en primer lugar, no sería la imparcialidad, sino el requisito de la jurisdicción que ha de conocer de asuntos de otros.

Naturalmente no es lo mismo referir la alinieta a la jurisdicción, como función del Estado, que al juez, considerado éste como persona, pero también en este segundo supuesto lo que entra en juego no es tanto la parcialidad como la negación de algo que hace a la esencia de la jurisdicción, la denominada parcialidad. La verdadera imparcialidad, en tanto que desinterés subjetivo, no puede simplemente suponer que el titular de la potestad jurisdiccional no puede ser parte en el proceso de que está conociendo, sino que implica, sobre todo, que el juez no sirve a la finalidad subjetiva de alguna de las partes en un proceso, esto es, que su juicio ha de estar determinado sólo por el correcto cumplimiento de la función que tiene encomendada, es decir, por la actuación del derecho objetivo en el caso concreto, sin que circunstancia alguna ajena al ejercicio de esa función influya en su decisión”.

Juan Montero Aroca, Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de funciones procesales, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1999, págs. 186-188. “Desde luego la imparcialidad no puede asimilarse a neutralidad, porque al contrario de otras actividades o disciplinas, la del juez exige un compromiso con la verdad y la justicia, que a la postre se expresa en juicio de valor que cuestionan o controvierten la posición de las partes”.

José Fernando Ramírez Gómez, Principios Constitucionales del Derecho Procesal colombiano, Medellín, Señal Editora, pág. 130. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto agosto 27 de 2005, radicado 23690, entre otros. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, fallo de tutela diciembre 13 de 2005, radicado 23.592. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto incidente de desacato marzo 7 de 2006, radicado 24.383.

PAGE 26 _1097413356.doc