ORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 35651 ó JUVENAL BERNAL DÍAZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 13 CASACIÓN 35651 ó JUVENAL BERNAL DÍAZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35651 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 60 Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el apoderado de Luz Marina Pérez Gutiérrez, reconocida como víctima, en contra de la sentencia de 22 de octubre de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior de Ibagué confirmó la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio condenó a JUVENAL BERNAL DÍAZ como autor del delito de homicidio cometido en estado de ira.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: “…en las horas de la noche del 2 de junio de 2007 en la tienda ‘La Esperanza’ localizada en la vereda Cai del municipio de Ibagué, donde se encontraba el señor Juvenal Bernal Díaz tomando cerveza en compañía de varios amigos, cuando arribó Wilson Andrés Gutiérrez Pérez y lo agredió con un arma blanca causándole múltiples heridas en su humanidad.

Bernal Díaz enfrentó a su agresor, a quien logró desarmar y con el mismo cuchillo le propinó varias heridas, a cuya consecuencia falleció horas después”. El 19 de noviembre de 2007 ante el Juez Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Ibagué se llevó a cabo la audiencia concentrada en la cual se legalizó la captura de BERNAL DÍAZ, previamente ordenada por el Juzgado Segundo de la misma categoría y ciudad, a su turno, el ente investigador le formuló imputación por la posible comisión del delito de homicidio, cargo que no fue aceptado por el imputado.

También a petición de la Fiscalía le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario, la que luego fue sustituida por detención domiciliaria. Presentado el 19 de diciembre de la anualidad en cita el escrito de acusación por el referido ilícito, previo a realizar la audiencia de formulación, el 17 de marzo de 2008, la Fiscalía celebró con el imputado, asistido por su defensor, un preacuerdo en el cual se le reconocía la diminuente punitiva del estado de ira o intenso dolor prevista en el artículo 57 del Código Penal.

En virtud de lo anterior, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué le impartió aprobación al preacuerdo y el 16 de julio de 2008 emitió el respectivo fallo condenatorio, no obstante, el Tribunal Superior al conocer del recurso de apelación promovido por el representante de las víctimas el 27 de agosto siguiente declaró la nulidad de la actuación desde, incluso, la audiencia de verificación de dicho pacto.

Para tal determinación el Tribunal desestimó la argumentación del recurrente relacionada con que no había sido convocado a participar en el preacuerdo, pues tanto él como su poderdante (Luz Marina Pérez Gutiérrez) aparecían suscribiendo el acta que lo recogía, pero acogió la pretensión al evidenciar que en desarrollo de la audiencia de su verificación la juez había limitado los derechos de la víctima al no haberle solicitado su opinión acerca del mismo ni haberle dado trámite al recurso de apelación que su abogado manifestó interponer en contra de la aprobación de tal pacto.

El 28 de enero de 2009 al rehacer la actuación se surtió la audiencia de verificación del preacuerdo y se le permitió intervenir al representante de la víctima, quien una vez impartida su aprobación solicitó la apertura del incidente de reparación, sin embargo, posteriormente desistió del mismo, aclarando que la acción la ejercería en un proceso civil.

Al momento de celebrar la audiencia de lectura de fallo, la Juez Quinta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento declaró su impedimento para proseguir con el diligenciamiento en razón de haber fungido como juez de control de garantías cuando conoció de la audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, por ello, una vez aceptada la causal impeditiva por parte del Tribunal Superior de Ibagué, continuó el proceso en el Juzgado Primero de la misma categoría y ciudad.

Finalmente, este último despacho, mediante sentencia de 2 de julio de 2009 condenó a JUVENAL BERNAL DÍAZ como autor del delito de homicidio, reconociéndole la causal de disminución punitiva por el estado de ira o intenso dolor, a la pena principal de treinta y cuatro (34) meses y diecinueve (19) días de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, otorgándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Contra la anterior determinación el representante de la víctima interpuso recurso de apelación solicitando la anulación procesal por no haber sido convocado él ni su representada a la audiencia de impartición de legalidad del preacuerdo, y el Tribunal Superior de Ibagué, a través de sentencia de 22 de octubre de 2010 negó tal pretensión y confirmó la decisión de condena al verificar que el impugnante no sólo había asistido a la aludida audiencia, sino que había participado activamente al manifestar su conformidad con el pacto.

Contra el fallo de segundo grado el mismo apoderado de la víctima formuló recurso extraordinario con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. DEMANDA Al amparo de la causal segunda de casación contemplada en el artículo 187 de la Ley 906 de 2004 formula dos cargos por el desconocimiento del debido proceso y la afectación de las garantías de la víctima.

Primer cargo Denuncia una irregularidad procesal desde la audiencia de verificación y aprobación del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el incriminado, por cuanto en el auto con el cual se convocó para la misma no fueron citados ni él ni la víctima, llevándose a cabo tal diligencia, el 28 de enero de 2009, sin la presencia de ellos.

Refuta al Tribunal por haber afirmado que de acuerdo con el registro auditivo el apoderado de la víctima sí había participado en la audiencia de verificación del preacuerdo, porque en criterio del impugnante tal afirmación es “contraria a la realidad y veracidad procesal”. Segundo cargo Tras repetir las consideraciones del reproche anterior, aduce que, al haberse realizado la audiencia de verificación y aprobación del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el imputado sin la presencia de la víctima y su apoderado, se les privó de la posibilidad de realizar observaciones al mismo, generándose, por ende, una nulidad absoluta y no convalidable.

Por ello, estima infringidos los artículos 29, 229 y 250 de la Constitución Política, 11, 137, 324, 371, 378, 391, 395 y 457 de la Ley 906 de 2004, y solicita a la Sala declarar la nulidad de la actuación desde la citada audiencia surtida el 28 de enero de 2009. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los lineamientos que perfilan el recurso de casación bajo la égida del sistema acusatorio implementado con la Ley 906 de 2004 lo instituyen como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales de acuerdo con las causales legal y taxativamente señaladas, siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto: buscar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, así como la unificación de la jurisprudencia. Con esa perspectiva, la pretensión del demandante ha de estar demarcada por el carácter teleológico de la impugnación, debiendo por ello acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento y demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido.

Por eso, además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido que la Corte debe verificar al momento de estudiar la demanda, ha de analizar la necesidad de su intervención en sede de casación con miras a cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental y por ello precisarse de fallo, deberá superar las falencias técnicas del libelo y ordenar su admisión. Las anteriores premisas le permiten a la Sala advertir que en este caso la crítica que formula el censor no logra motivar la atención para aprehender a fondo el estudio de la legalidad de la decisión de segundo grado, sin que tampoco se advierta razonablemente que se requiere de fallo para cumplir alguna de las finalidades de la impugnación extraordinaria.

Tratándose de la causal fundada en la nulidad, ha sido criterio reiterado por la Corporación que si bien su demostración suele no ser tan estricta como la exigida para las otras causales, de todas formas el demandante debe observar reglas de claridad y precisión sobre el vicio in procedendo que anuncia, sin que esa mayor libertad lo exima de acatar los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades al tener que advertir la entidad del vicio procesal, las normas que estima conculcadas, especificar el momento de la actuación en que se produjo y demarcar su radio invalidante, así como también, acreditar la injerencia desfavorable que tuvo tal anomalía en la sentencia para demostrar cabalmente que al no existir otra manera diversa de restaurar el derecho afectado, se impone la anulación. Aquí, el libelista pide la invalidez de la actuación por vicios que afectaron el debido proceso y las garantías fundamentales de la víctima, no obstante, parte de una premisa errada al enfatizar que no asistió ni participó en la audiencia de verificación y aprobación del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado, por cuanto los registros denotan todo lo contrario.

Efectivamente, al revisar el registro auditivo (disco compacto) de la audiencia cumplida el 28 de enero de 2009 ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué se evidencia que en la presentación de los participantes en su propia voz el Doctor Rafael Aguja Sanabria, apoderado de la señora Luz Marina Pérez Gutiérrez, anunció su nombre, identificación, tarjeta profesional y lugar de su oficina.

Pero no fue sólo esa presencia formal, porque una vez la representante de la Fiscalía dio explicación de los alcances del preacuerdo, dejando constancia que en su celebración también estuvieron presentes la víctima y su apoderado, y como tal suscribieron el acta respectiva, el defensor avaló tal pacto y el Misterio Público también mostró su aquiescencia con el acto, dado que no se habían vulnerado los derechos fundamentales y se había cumplido con el debido proceso, seguidamente al concedérsele el uso de la palabra al representante de la víctima, indicó: “ estoy de acuerdo con el Ministerio Público por el momento, gracias señor juez ”.

Por lo tanto, como esta misma temática fue abordada en su recurso de apelación, con acierto el Tribunal concluyó que: “Resulta evidente que si en razón a ese auto o por falta de citación e información al aludido profesional no hubiera podido asistir a la audiencia en que se impartió aprobación al acta de preacuerdo, se impondría decretar la invalidación de lo actuado por violación al debido proceso, pues se habrían menoscabado los derechos de la víctima que él representa, que como lo ha reiterado la jurisprudencia penal y constitucional, tiene pleno derecho para intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada de su celebración por el Fiscal, y oída por el Juez encargado de aprobar el acuerdo, quien para su aprobación velará porque el mismo no desconozca o quebrante garantías tanto del imputado o acusado, como de las víctimas… “Sin embargo, como se aprecia claramente en el registro de la audiencia de verificación del preacuerdo celebrada el 28 de enero de 2009, el Dr. Rafael Aguja Sanabria, apoderado de la víctima, señora Luz Marina Pérez Gutiérrez, no sólo asistió a dicha audiencia, sino que intervino activamente y de manera expresa manifestó su conformidad con la aprobación del preacuerdo por parte del juez de conocimiento.

“Si ello es así, como en efecto lo es, no puede menos que sorprender a la Sala la solicitud de nulidad por la presunta falta de información sobre la realización de la audiencia, cuando él estuvo presente en ella. Esa actitud desdice de su seriedad y lealtad profesional. La Sala, conocedora de su experiencia y rectitud, quiere pensar que ello obedeció a un simple olvido, dado el tiempo trascurrido, casi 20 meses, y en razón a que efectivamente en el acta se omitió registrar su presencia, así como su intervención, lo cual llevó a pensar equivocadamente que no había podido asistir a ese acto”.

No desconoce la Corte los derechos de raigambre constitucional predicables de la víctima como interviniente cualificado en el sistema penal acusatorio, que la propia Corte Constitucional ha explicado en los siguientes términos: “El artículo 250 [de la Constitución Política] no prevé que la participación de las víctimas esté limitada a alguna de las etapas del proceso penal, sino que establece que dicha intervención se dé en todo el proceso penal.

Sin embargo, tal posibilidad ha de ser armónica con la estructura del proceso acusatorio, su lógica propia y la proyección de la misma en cada etapa del proceso. “De lo anterior se concluye que la víctima del delito no es un sujeto pasivo de protección por parte de la Fiscalía, sino un interviniente activo, constitucionalmente legitimado para hacer valer sus derechos dentro del proceso penal instaurado por el Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004.

“Se resalta, no obstante, que los derechos específicos que se le reconocen a la víctima no le quitan su carácter de interviniente, sino que la proyectan como una figura especial en las distintas etapas del proceso penal de tendencia acusatoria, para que haga valer sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral. Su intervención no se circunscribe a una participación final en el incidente de reparación una vez concluido el juicio, ya que ello no se compadece con lo señalado en el artículo 250 (7) citado, y significaría una restricción de sus derechos a la verdad y a la justicia puesto que la víctima participaría activamente sólo a efectos de exigir reparación. “Se pregunta entonces la Corte Constitucional, si dado que nuestro sistema penal tiene elementos distintivos tan particulares y propios, la participación de la víctima en cada una de las etapas procesales debe tener las características de un interviniente especial o la de una parte procesal como alega el accionante.

“En primer lugar, considera esta Corporación que si bien la Constitución previó la participación de la víctima en el proceso penal, no le otorgó la condición de parte, sino de interviniente especial. La asignación de este rol particular determina, entonces, que la víctima no tiene las mismas facultades del procesado ni de la Fiscalía, pero si tiene algunas capacidades especiales que le permiten intervenir activamente en el proceso penal.

“En segundo lugar, dado que el constituyente definió que la víctima podría intervenir a lo largo del proceso penal, es preciso tener en cuenta los elementos específicos de cada etapa procesal y el impacto que tendría la participación de la víctima en cada una de ellas. En ese contexto, es necesario resaltar que cuando el constituyente definió que la etapa del juicio tuviera un carácter adversarial, enfatizó las especificidades de esa confrontación entre dos partes: el acusador y el acusado, dejando de lado la posibilidad de confrontación de varios acusadores en contra del acusado.

La oralidad, la inmediación de pruebas, la contradicción y las garantías al procesado se logran de manera adecuada si se preserva ese carácter adversarial. Por el contrario, la participación de la víctima como acusador adicional y distinto al Fiscal generaría una desigualdad de armas y una transformación esencial de lo que identifica a un sistema adversarial en la etapa del juicio.

Por otra parte, el constituyente no fijó las características de las demás etapas del proceso penal, y por lo tanto delegó en el legislador la facultad de configurar esas etapas procesales. “De lo anterior surge entonces, que los elementos definitorios de la participación de la víctima como interviniente especial en las diferentes etapas del proceso penal depende de la etapa de que se trate, y en esa medida, la posibilidad de intervención directa es mayor en las etapas previas o posteriores al juicio, y menor en la etapa del juicio”.

En este caso, es palmario que la postura obcecada del libelista al insistir en que no estuvo presente en la audiencia de verificación y aprobación del preacuerdo y que por ello se limitaron los derechos de la víctima que representaba, cuando ello no responde a la realidad procesal, le resta toda la aptitud al reproche necesaria para su admisión. Si bien tal tesis le fue escuchada cuando inicialmente el Tribunal, el 27 de agosto de 2008, declaró la nulidad de la actuación desde, incluso, la audiencia de verificación y aprobación del preacuerdo toda vez que allí no se había permitido la participación de la víctima y de su representante, es evidente que tal irregularidad fue superada al celebrarse nuevamente un acto de la misma especie en que se le brindó la oportunidad al Doctor Rafael Aguja Sanabria de intervenir, como efectivamente lo hizo.

Y aunque en el auto de citación para tal audiencia y en el acta respectiva se omitió la inclusión del nombre del referido profesional del derecho, dado el carácter eminentemente oral que comanda el sistema de procesamiento de la Ley 906 de 2004, lo relevante es que según los registros sonoros, asistió y actuó en defensa de los intereses de la víctima.

En suma, la presentación sofística del reproche impide su admisión. Finalmente, la Corte no observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de la víctima o de los sujetos no recurrentes, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte.

Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, y como allí no se regula su trámite, la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue: 1. La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación. 2.

La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de no admisión. 3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el apoderado de la señora Luz Marina Pérez Gutiérrez reconocida como víctima, por las razones anotada en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Record 0:2,16 Disco compacto (preacuerdo NI1473) � Record 0:54, segunda parte ídem. � Corte Constitucional.

Sentencia C-209 de 21 de marzo de 2007 � Sentencia del 12 de diciembre de 2005 Rad. 24322