35649(18-11-09) — Corte Suprema

35649(18-11-09)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2009

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL » REQUISITOS - De acuerdo con el Decreto 3153 de 1953 la labor de interventoría de las obras públicas, por parte de particulares, si bien está dentro del campo de lo público, también lo es que el particular que la ejerce conserva tal condición, sin tener en cuenta los tiempos laborados en la interventoría de obras para contabilizar el tiempo se servicios como trabajador oficial para acceder a la pensión de jubilación convencional Tesis: «[...] se concreta la Corte a la acusación al Tribunal por incurrir en un presunto desvío hermenéutico respecto del artículo único del Decreto 3153 de 1953, que es del siguiente tenor: “Los empleados y obreros de obras que se ejecutan por cuenta de entidades públicas mediante contrato de administración delegada, son trabajadores oficiales y por consiguiente están sometidos en sus relaciones laborales a las disposiciones que rigen para los trabajadores oficiales”. Para el recurrente esa disposición debe hacerse extensiva a quienes realicen interventoría, cuando la entidad contratante sea una entidad oficial, y no aplicarse de manera exclusiva para los casos de administración delegada como entendió el sentenciador de segundo grado. Al respecto estima la Corte que ningún yerro interpretativo cometió el Tribunal, pues es claro que dicha disposición sólo hace referencia a los eventos de administración delegada y no al supuesto de la interventoría de una obra pública. La interventoría es un tipo de contrato que no puede celebrarse bajo la modalidad de administración delegada. En la administración delgada como modalidad de contratación de obra pública, la entidad pública que va a ejecutar una obra contrata a un tercero para que administre o coordine su ejecución; pero éste último lo hace no por cuenta propia como un contratista independiente, sino por cuenta de la entidad contratante que en principio asume la responsabilidad y manejo del desarrollo de los trabajos (así se precisaba en el artículo 79 del Decreto 150 de 1976). En esa medida por regla general, las personas que se contratan para llevar a cabo esas obras se entiende que lo son en beneficio de la entidad, actuando el administrador delegado como simple intermediario. Esto justifica la previsión de la norma en comento, que somete a esos trabajadores de obras para efectos laborales a las normas que rigen para los trabajadores oficiales, siempre que se insiste, se trate de obras “que se ejecutan por cuenta de entidades públicas mediante contrato de administración delegada”. Este no es el caso de la interventoría, en que el contratista debe actuar de forma independiente. Así lo preveía el Decreto 150 de 1976 y hoy el estatuto de contratación pública o ley 80 de 1993, que contempla que las entidades puedan contratar los servicios de particulares para que lleven a cabo la interventoría de los contratos, lo cual se hace obligatorio en los contratos de obra en los que haya mediado licitación o concurso como lo dispone el artículo 32-1 de esta última ley cuando dispone que: “En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista …”. El interventor en ese caso cumple el objeto del contrato en forma autónoma, y no por cuenta de la entidad pública contratante. El artículo 53 del mismo estatuto consagra que “los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría”. La Corte Constitucional sobre este tema precisó en sentencia C-037 de 2003, que “…al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios. Dicha función de control, que las normas contractuales asignan a los servidores públicos, pero que excepcionalmente en virtud del contrato de interventoría puede ser ejercida por un particular, implica en realidad el ejercicio de una función pública”. Todo lo anterior es indicativo de que en la legislación colombiana, la interventoría está sometida a reglas distintas de las de la administración delegada, y que se permite la realización de la labor de interventoría de las obras públicas, por parte de particulares, y que el ejercicio de esa función si bien es cierto está dentro del campo de lo público desde el punto de vista funcional, también lo es que el particular que la ejerce conserva tal condición, sin que se tenga para efectos laborales como un trabajador oficial. Como el Tribunal dio por acreditado -conclusión que se admite dada la vía de ataque seleccionada-, que la actora laboró en virtud de contratos que fueron ejecutados por las firmas particulares INESCO y SINCO LTDA., cuyo objeto era la interventoría de obras, resulta razonable el entendimiento de la sentencia de no tener esos tiempos como servidos al sector público para efectos pensionales. Así las cosas, no incurrió el Tribunal en el yerro jurídico que se le endilga, y por no regular la disposición acusada la controversia del sub lite, el cargo se desestima». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA - La Ley 1 de 1991 y del Decreto 035 de 1992 por su especialidad, al regular un caso específico, prevalecen incluso sobre las disposiciones que regulan de manera genérica las justas causas de despido en el sector oficial Tesis: «En sentir de la Corte, por su especialidad, por regular un caso específico, los mandatos de la Ley 1ª de 1991 y del decreto 035 de 1992, prevalecen incluso sobre las disposiciones que regulan de manera genérica las justas causas de despido en el sector oficial. Este criterio doctrinario está presente en la sentencia de 21 de abril de 2009, rad. N° 31560, que reitera la de 30 de enero de 2006, rad. N° 24837, donde enseñó la Corporación: “Por lo tanto, incurrió el Tribunal en el mencionado concepto de vulneración de la ley, porque para definir lo relativo a la pretensión indemnizatoria por despido injusto acudió a las normas del Decreto 2127 de 1945 y pasó por alto las antes trascritas, cuando debió hacerlo, no solo porque eran y son las que regulan la controversia, sino también porque en su sentencia expresa que al actor se le otorgó pensión especial proporcional de jubilación a partir del 1º de enero de 1994 y que el “El vínculo contractual laboral fue terminado unilateralmente por la Empresa Puertos de Colombia mediante escrito del 23 de diciembre de 1993 dirigido al demandante en el cual se le comunica que “por medio de la presente me permito manifestarle que por liquidación de la Empresa ordenada por la ley 01 de 1991, la totalidad de los cargos, desempeñados por los trabajadores oficiales fueron suprimidos y en consecuencia se cancela su contrato de trabajo a partir del 1º de enero de 1994.” “Deducciones que impedían el reconocimiento de la indemnización por despido injusto y, por ende, la sanción moratoria por el no pago oportuno de aquella. “En relación con la conclusión a que llega la Sala, es pertinente recordar los siguientes aparte de la sentencia C-013 de 1993, que trae el recurrente: “(…) Debe finalmente examinarse si la expedición de una norma relativa a la liquidación de una empresa industrial y comercial del Estado, que genera la terminación de los contrato de trabajo y el nacimiento de determinadas obligaciones solo para esa entidad, vulnera el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución. Este desconocimiento consistiría, según el actor en el proceso D-073 acumulado al presente, en apartarse el Ejecutivo, con el beneplácito de la ley, del régimen ordinario de los trabajadores oficiales (Ley 6ª de 1945, Decreto 2127 del mismo año) en lo que hace a la terminación del contrato de trabajo. El régimen de terminación- más desfavorable- en sentir del actor- que impone el art. 1º del Decreto 035 de 1992, significaría un tratamiento desigual a situaciones iguales, con violación del art. 12 de la Carta (…) “(…) La liquidación de la Empresa Puertos de Colombia no puede asimilarse a la liquidación de cualquier empresa, ni muchos menos puede pretenderse que la situación de sus trabajadores se homologue a la situación de los trabajadores en empresas que no estén sufriendo un proceso de liquidación. Por ello no se encuentra que haya sido vulnerado el principio de la igualdad consagrado en el art. 13 que es el género del principio de la igualdad consagrado en los artículos 13 y 53 de la Carta Política (…)”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS CONVENCIONALES - En el recurso de casación las normas convencionales no son normas sustanciales de alcance nacional Tesis: «Este cargo al igual que el anterior, presenta el defecto de técnica de acusar normas de la convención colectiva como si se tratara de normas sustantivas de alcance nacional, cuando la jurisprudencia tiene definido que para efectos del recurso extraordinario la convención colectiva es una prueba del proceso». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de aplicación indebida si el ad quem emplea la norma que regulaba la controversia Tesis: «[...] debe precisar la Corte que el Tribunal acudió al artículo 24 del Decreto 035 de 1992 dictado en virtud de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 37 de la Ley 1ª de 1991, que era la disposición que regulaba la controversia y que dispone que “La liquidación de la Empresa Puertos de Colombia es justa causa para dar por terminados los contratos de trabajo de conformidad con el artículo 5°, literal e) de la Ley 50 de 1990”. Por lo tanto, no se dio la pregonada aplicación indebida de dicha norma. Y no es cierto que se haya presentado un conflicto de la norma legal con la convencional, pues esta última simplemente regulaba las consecuencias en caso de despido sin justa causa, pero no se refería a las razones o motivos que podían justificar el despido, para entender que el Tribunal prefirió lo previsto en el decreto sobre lo que consagraba la convención colectiva». RECURSO DE CASACIÓN » CAUSALES » REFORMATIO IN PEJUS - La desmejora de la situación sustancial en la reforma en perjuicio debe reflejarse en la parte resolutiva de las decisiones y no en sus consideraciones Tesis: «Por último se ha de advertir, que en este caso no pudo darse una reforma en perjuicio del fallo de segundo grado respecto de la decisión del Juzgado, por cuanto esta última fue absolutoria y el Tribunal la confirmó; independientemente de que haya sido por motivaciones jurídicas o fácticas distintas, no opera la figura por cuanto de conformidad con el numeral 2° del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del D.R. 528/64, la divergencia debe materializarse en la decisión y no en los considerandos. Por lo dicho, el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: Se ha de advertir primero, que los contratos de trabajo suscritos por la actora así como la convención colectiva, son pruebas del proceso y como tales, no pueden sustentar en casación un cargo por vía jurídica, que sólo tiene vocación de prosperidad por violación de una ley sustancial de alcance nacional. Hecha la anterior precisión, se concreta la Corte a la acusación al Tribunal por incurrir en un presunto desvío hermenéutico respecto del artículo único del Decreto 3153 de 1953, que es del siguiente tenor: “Los empleados y obreros de obras que se ejecutan por cuenta de entidades públicas mediante contrato de administración delegada, son trabajadores oficiales y por consiguiente están sometidos en sus relaciones laborales a las disposiciones que rigen para los trabajadores oficiales”. Para el recurrente esa disposición debe hacerse extensiva a quienes realicen interventoría, cuando la entidad contratante sea una entidad oficial, y no aplicarse de manera exclusiva para los casos de administración delegada como entendió el sentenciador de segundo grado. Al respecto estima la Corte que ningún yerro interpretativo cometió el Tribunal, pues es claro que dicha disposición sólo hace referencia a los eventos de administración delegada y no al supuesto de la interventoría de una obra pública. La interventoría es un tipo de contrato que no puede celebrarse bajo la modalidad de administración delegada. En la administración delgada como modalidad de contratación de obra pública, la entidad pública que va a ejecutar una obra contrata a un tercero para que administre o coordine su ejecución; pero éste último lo hace no por cuenta propia como un contratista independiente, sino por cuenta de la entidad contratante que en principio asume la responsabilidad y manejo del desarrollo de los trabajos (así se precisaba en el artículo 79 del Decreto 150 de 1976). En esa medida por regla general, las personas que se contratan para llevar a cabo esas obras se entiende que lo son en beneficio de la entidad, actuando el administrador delegado como simple intermediario. Esto justifica la previsión de la norma en comento, que somete a esos trabajadores de obras para efectos laborales a las normas que rigen para los trabajadores oficiales, siempre que se insiste, se trate de obras “que se ejecutan por cuenta de entidades públicas mediante contrato de administración delegada”. Este no es el caso de la interventoría, en que el contratista debe actuar de forma independiente. Así lo preveía el Decreto 150 de 1976 y hoy el estatuto de contratación pública o ley 80 de 1993, que contempla que las entidades puedan contratar los servicios de particulares para que lleven a cabo la interventoría de los contratos, lo cual se hace obligatorio en los contratos de obra en los que haya mediado licitación o concurso como lo dispone el artículo 32-1 de esta última ley cuando dispone que: “En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista …”. El interventor en ese caso cumple el objeto del contrato en forma autónoma, y no por cuenta de la entidad pública contratante. El artículo 53 del mismo estatuto consagra que “los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría”. La Corte Constitucional sobre este tema precisó en sentencia C-037 de 2003, que “…al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios. Dicha función de control, que las normas contractuales asignan a los servidores públicos, pero que excepcionalmente en virtud del contrato de interventoría puede ser ejercida por un particular, implica en realidad el ejercicio de una función pública”. Todo lo anterior es indicativo de que en la legislación colombiana, la interventoría está sometida a reglas distintas de las de la administración delegada, y que se permite la realización de la labor de interventoría de las obras públicas, por parte de particulares, y que el ejercicio de esa función si bien es cierto está dentro del campo de lo público desde el punto de vista funcional, también lo es que el particular que la ejerce conserva tal condición, sin que se tenga para efectos laborales como un trabajador oficial. Como el Tribunal dio por acreditado –conclusión que se admite dada la vía de ataque seleccionada-, que la actora laboró en virtud de contratos que fueron ejecutados por las firmas particulares INESCO y SINCO LTDA., cuyo objeto era la interventoría de obras, resulta razonable el entendimiento de la sentencia de no tener esos tiempos como servidos al sector público para efectos pensionales. Así las cosas, no incurrió el Tribunal en el yerro jurídico que se le endilga, y por no regular la disposición acusada la controversia del sub lite, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES II: Este cargo al igual que el anterior, presenta el defecto de técnica de acusar normas de la convención colectiva como si se tratara de normas sustantivas de alcance nacional, cuando la jurisprudencia tiene definido que para efectos del recurso extraordinario la convención colectiva es una prueba del proceso. Dejando de lado lo anterior, debe precisar la Corte que el Tribunal acudió al artículo 24 del Decreto 035 de 1992 dictado en virtud de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 37 de la Ley 1ª de 1991, que era la disposición que regulaba la controversia y que dispone que “La liquidación de la Empresa Puertos de Colombia es justa causa para dar por terminados los contratos de trabajo de conformidad con el artículo 5°, literal e) de la Ley 50 de 1990”. Por lo tanto, no se dio la pregonada aplicación indebida de dicha norma. Y no es cierto que se haya presentado un conflicto de la norma legal con la convencional, pues esta última simplemente regulaba las consecuencias en caso de despido sin justa causa, pero no se refería a las razones o motivos que podían justificar el despido, para entender que el Tribunal prefirió lo previsto en el decreto sobre lo que consagraba la convención colectiva. En sentir de la Corte, por su especialidad, por regular un caso específico, los mandatos de la Ley 1ª de 1991 y del decreto 035 de 1992, prevalecen incluso sobre las disposiciones que regulan de manera genérica las justas causas de despido en el sector oficial. Este criterio doctrinario está presente en la sentencia de 21 de abril de 2009, rad. N° 31560, que reitera la de 30 de enero de 2006, rad. N° 24837, donde enseñó la Corporación: “Por lo tanto, incurrió el Tribunal en el mencionado concepto de vulneración de la ley, porque para definir lo relativo a la pretensión indemnizatoria por despido injusto acudió a las normas del Decreto 2127 de 1945 y pasó por alto las antes trascritas, cuando debió hacerlo, no solo porque eran y son las que regulan la controversia, sino también porque en su sentencia expresa que al actor se le otorgó pensión especial proporcional de jubilación a partir del 1º de enero de 1994 y que el “El vínculo contractual laboral fue terminado unilateralmente por la Empresa Puertos de Colombia mediante escrito del 23 de diciembre de 1993 dirigido al demandante en el cual se le comunica que “por medio de la presente me permito manifestarle que por liquidación de la Empresa ordenada por la ley 01 de 1991, la totalidad de los cargos, desempeñados por los trabajadores oficiales fueron suprimidos y en consecuencia se cancela su contrato de trabajo a partir del 1º de enero de 1994.” “Deducciones que impedían el reconocimiento de la indemnización por despido injusto y, por ende, la sanción moratoria por el no pago oportuno de aquella. “En relación con la conclusión a que llega la Sala, es pertinente recordar los siguientes aparte de la sentencia C-013 de 1993, que trae el recurrente: “(…) Debe finalmente examinarse si la expedición de una norma relativa a la liquidación de una empresa industrial y comercial del Estado, que genera la terminación de los contrato de trabajo y el nacimiento de determinadas obligaciones solo para esa entidad, vulnera el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución. Este desconocimiento consistiría, según el actor en el proceso D-073 acumulado al presente, en apartarse el Ejecutivo, con el beneplácito de la ley, del régimen ordinario de los trabajadores oficiales (Ley 6ª de 1945, Decreto 2127 del mismo año) en lo que hace a la terminación del contrato de trabajo. El régimen de terminación- más desfavorable- en sentir del actor- que impone el art. 1º del Decreto 035 de 1992, significaría un tratamiento desigual a situaciones iguales, con violación del art. 12 de la Carta (…) “(…) La liquidación de la Empresa Puertos de Colombia no puede asimilarse a la liquidación de cualquier empresa, ni muchos menos puede pretenderse que la situación de sus trabajadores se homologue a la situación de los trabajadores en empresas que no estén sufriendo un proceso de liquidación. Por ello no se encuentra que haya sido vulnerado el principio de la igualdad consagrado en el art. 13 que es el género del principio de la igualdad consagrado en los artículos 13 y 53 de la Carta Política (…)”. Por último se ha de advertir, que en este caso no pudo darse una reforma en perjuicio del fallo de segundo grado respecto de la decisión del Juzgado, por cuanto esta última fue absolutoria y el Tribunal la confirmó; independientemente de que haya sido por motivaciones jurídicas o fácticas distintas, no opera la figura por cuanto de conformidad con el numeral 2° del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del D.R. 528/64, la divergencia debe materializarse en la decisión y no en los considerandos. Por lo dicho, el cargo no prospera. Costas en casación a cargo del recurrente.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 19 Casación N° 35649 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 35649 Acta No. 44 Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MIRYAM LOZANO DE MEJÍA contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2007 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por la recurrente contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL– GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA “FONCOLPUERTOS”.

Reconócese a la doctora Lucía Arbeláez de Tobón con T.P. No.10.254 como apoderada del opositor conforme al memorial poder que obra a folio 44. l-.

ANTECEDENTES. - 1.- En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario basta señalar que la citada demandante, solicitó en forma principal el reconocimiento de la pensión proporcional de jubilación a partir del 17 de julio de 2003 de conformidad con el artículo 113, parágrafo 5°, numeral 3° de la convención colectiva de trabajo de la Costa Atlántica; así como intereses moratorios, indización e indemnización por mora.

En forma subsidiaria pidió pensión proporcional de jubilación por despido injusto e indexación. Manifestó, en síntesis, haber prestado sus servicios a Puertos de Colombia entre el 3 de diciembre de 1981 y el 16 de julio de 1993, es decir, por 11 años, 7 meses y 13 días. El último cargo desempeñado fue el de Coordinador Académico, que fue suprimido por Resolución 300 de 26 de mayo de 1993, por lo que su contrato de trabajo se dio por terminado a partir del 16 de julio de ese año. Nació el 20 de diciembre de 1955.

Prestó servicios mediante contratos de administración delegada para la Corporación Autónoma Regional del Cauca C.V.C., para la interventoría en la construcción de obras del Plan Integral de Desarrollo de Buenaventura y en virtud de contratos celebrados con INESCO LTDA., SINCO LTDA. y RIVERA CONCHA LTDA., con estas últimas realizó interventorías en otras entidades públicas.

Ese tiempo debe ser contabilizado como de servicios al Estado, para acceder a la pensión convencional que depreca. 2.- La demanda no fue contestada por la convocada a proceso (fl. 86). 3.- El Juzgado del conocimiento que lo fue el Primero de Descongestión del Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 29 de octubre de 2004, absolvió a la demandada de todos los cargos elevados en su contra (fl. 139 a 149).

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El sentenciador Ad quem al conocer del asunto en virtud del grado jurisdiccional de consulta, confirmó el fallo del Juzgado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario sostuvo el sentenciador que la demandante tiene 11 años, 7 meses y 13 días de servicios a Colpuertos; y 3 años y 15 días a entidades privadas contratistas de entidades estatales.

Este último tiempo que la actora pretende sea tenido en cuenta como servicio al Estado para completar los 13 años de servicios que exige la convención colectiva para efectos de la pensión reclamada, no pueden ser tenidos en cuenta con aplicación del artículo único del Decreto Legislativo N° 3153 de 1953, pues según dicha norma, “es necesario acreditar como tiempo servido al mismo por intermedio de particulares que ejecutaron obras a favor de este mediante Contratos de Administración Delegada, …”.

No demuestra la actora esa circunstancia, toda vez que “a folios 33 y 34 aparece copia auténtica de una certificación emanada de la Corporación Autónoma Regional del Cauca en donde consta que los contratos en donde laboró la accionante que fueron ejecutados por las firmas INESCO y SINCO LTDA, tuvieron como objeto la interventoría de algunas obras y nunca hace mención a la administración delegada de las mismas, hecho que se corrobora con las copias de los contratos visibles a folios 118 a 134”.

Agregó que de conformidad con lo previsto en los artículos 96 a 99 del Decreto 150 de 1976 y conceptos emanados del Consejo de Estado, concretamente el número 1395 del 13 de junio de 2002 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, “los contratos de interventoría y administración delegada son diferentes y se excluyen entre sí, toda vez que si bien ambos participan en el contrato de obra pública, el primero lo hace como encargado de la ejecución propiamente dicha –lo realiza-, mientras que el interventor es aquella persona que verifica el cumplimiento del contrato dentro de los parámetros acordados –lo supervisa-”.

Respecto de la pretensión subsidiaria de pensión por despido sin justa causa, sostuvo el sentenciador que la terminación del contrato de la demandante tuvo como causa la supresión del cargo, y de conformidad con el artículo 24 del Decreto 035 de 1992, expedido dentro de las facultades extraordinarias concedidas por el artículo 37 de la Ley 1ª de 1991, la liquidación de la Empresa Puertos de Colombia es justa causa para dar por terminados los contratos de trabajo; por tanto, carece de fundamento realizar cualquier análisis sobre algún derecho pensional con ocasión de un despido injusto.

III-. RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme la parte demandante, pretende en forma principal que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y que en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y condene a la pensión proporcional de jubilación a partir del 17 de julio de 1993 como lo establece el artículo 113, parágrafo 5°, numeral 3° de la convención colectiva de trabajo de la Costa Atlántica.

En forma subsidiaria, pide se condene a la pensión proporcional de jubilación por despido injusto sin consideración a la edad, o en su defecto a partir de que la demandante cumpla 55 años de edad, según lo previsto en el artículo 104 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1991-1993 suscrita con el Terminal de Buenaventura.

Con tal propósito formula dos cargos que fueron objeto de réplica, así: CARGO PRIMERO-. Acusa en cuanto a la pretensión principal, por la vía directa, por interpretación errónea del artículo único del Decreto Legislativo N° 3153 de 1953, “al creer que dicha norma no se aplica a los contratos de trabajo suscritos por (la actora) con las firmas INESCO LTDA., SINCO LTDA. y RIVERA CONCHA LIMITADA, en la ejecución de unos contratos administrativos cuyo objeto era la interventoría de obras ….

Situación esta que lo indujo a negar esta pretensión, pues consideró que esos tiempos eran privados y no oficiales, concluyendo consecuencialmente que no se reunía el tiempo mínimo de 13 años de servicios exigidos por el artículo 113 parágrafo 5° de la convención colectiva de 1991-1993 que milita a folio 226. “Se violaron además los arts. 1, 9, 10, 12, 13, 14, 16, numeral 2°, 21, 467, 468, 469 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; los arts. 4, 9, 106 parágrafo primero, 107, 110, 119, 120, el art. 113 parágrafo 5° de la convención colectiva 1991-1993 de Buenaventura, los arts. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 13, 25, 42, 48, 53 de la Constitución Política de Colombia; los convenios internacionales 87 de 1948 (ley 26 de 1976), el convenio 98 de 1949 (ley 27 de 1976), convenio 151/78 aprobado ley 411 de 1997; los arts. 1°, 46, 49, el decreto 2127 de 1945 arts. 18, 34, el art. 49 de la ley 6ª de 1945”.

En el desarrollo sostiene que el Tribunal incurrió en interpretación errónea del artículo único del Decreto 3153 de 1953 al creer que dicha norma no se aplica a los contratos administrativos suscritos por la actora cuyo objeto era la interventoría de obras, siendo contratante la entidad oficial denominada Corporación Autónoma Regional del Cauca C.V.C..

Agrega que de conformidad con esa norma los empleados y obreros de obras que se ejecutaran por cuenta de entidades públicas mediante administración delegada, eran trabajadores oficiales. Del texto de esa norma no se infiere que quedaban excluidos los contratos de interventoría de obras. La interpretación que hace el Tribunal genera un trato discriminatorio en materia pensional y la interpretación de las normas debe hacerse en la forma que favorezca al trabajador.

El opositor por su parte aduce que el artículo único del decreto legislativo 3153 de 1953 es de aplicación exclusiva para los contratos de administración delegada, sin que se pueda hacer extensiva a los contratos de interventoría y de obra suscritos con particulares. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Se ha de advertir primero, que los contratos de trabajo suscritos por la actora así como la convención colectiva, son pruebas del proceso y como tales, no pueden sustentar en casación un cargo por vía jurídica, que sólo tiene vocación de prosperidad por violación de una ley sustancial de alcance nacional.

Hecha la anterior precisión, se concreta la Corte a la acusación al Tribunal por incurrir en un presunto desvío hermenéutico respecto del artículo único del Decreto 3153 de 1953, que es del siguiente tenor: “Los empleados y obreros de obras que se ejecutan por cuenta de entidades públicas mediante contrato de administración delegada, son trabajadores oficiales y por consiguiente están sometidos en sus relaciones laborales a las disposiciones que rigen para los trabajadores oficiales”.

Para el recurrente esa disposición debe hacerse extensiva a quienes realicen interventoría, cuando la entidad contratante sea una entidad oficial, y no aplicarse de manera exclusiva para los casos de administración delegada como entendió el sentenciador de segundo grado. Al respecto estima la Corte que ningún yerro interpretativo cometió el Tribunal, pues es claro que dicha disposición sólo hace referencia a los eventos de administración delegada y no al supuesto de la interventoría de una obra pública.

La interventoría es un tipo de contrato que no puede celebrarse bajo la modalidad de administración delegada. En la administración delgada como modalidad de contratación de obra pública, la entidad pública que va a ejecutar una obra contrata a un tercero para que administre o coordine su ejecución; pero éste último lo hace no por cuenta propia como un contratista independiente, sino por cuenta de la entidad contratante que en principio asume la responsabilidad y manejo del desarrollo de los trabajos (así se precisaba en el artículo 79 del Decreto 150 de 1976).

En esa medida por regla general, las personas que se contratan para llevar a cabo esas obras se entiende que lo son en beneficio de la entidad, actuando el administrador delegado como simple intermediario. Esto justifica la previsión de la norma en comento, que somete a esos trabajadores de obras para efectos laborales a las normas que rigen para los trabajadores oficiales, siempre que se insiste, se trate de obras “que se ejecutan por cuenta de entidades públicas mediante contrato de administración delegada”.

Este no es el caso de la interventoría, en que el contratista debe actuar de forma independiente. Así lo preveía el Decreto 150 de 1976 y hoy el estatuto de contratación pública o ley 80 de 1993, que contempla que las entidades puedan contratar los servicios de particulares para que lleven a cabo la interventoría de los contratos, lo cual se hace obligatorio en los contratos de obra en los que haya mediado licitación o concurso como lo dispone el artículo 32-1 de esta última ley cuando dispone que: “En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista …”.

El interventor en ese caso cumple el objeto del contrato en forma autónoma, y no por cuenta de la entidad pública contratante. El artículo 53 del mismo estatuto consagra que “los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría”.

La Corte Constitucional sobre este tema precisó en sentencia C-037 de 2003, que “…al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios.

Dicha función de control, que las normas contractuales asignan a los servidores públicos, pero que excepcionalmente en virtud del contrato de interventoría puede ser ejercida por un particular, implica en realidad el ejercicio de una función pública”. Todo lo anterior es indicativo de que en la legislación colombiana, la interventoría está sometida a reglas distintas de las de la administración delegada, y que se permite la realización de la labor de interventoría de las obras públicas, por parte de particulares, y que el ejercicio de esa función si bien es cierto está dentro del campo de lo público desde el punto de vista funcional, también lo es que el particular que la ejerce conserva tal condición, sin que se tenga para efectos laborales como un trabajador oficial.

Como el Tribunal dio por acreditado –conclusión que se admite dada la vía de ataque seleccionada-, que la actora laboró en virtud de contratos que fueron ejecutados por las firmas particulares INESCO y SINCO LTDA., cuyo objeto era la interventoría de obras, resulta razonable el entendimiento de la sentencia de no tener esos tiempos como servidos al sector público para efectos pensionales.

Así las cosas, no incurrió el Tribunal en el yerro jurídico que se le endilga, y por no regular la disposición acusada la controversia del sub lite, el cargo se desestima. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia en cuanto a la pretensión subsidiaria, por vía directa “por aplicación indebida del art. 24 del decreto 035 de 1992 y del artículo 37 de la ley 1ª de 1991.

Situación que lo condujo a inaplicar el artículo 104 de la citada convención colectiva de trabajo, declarando que el despido había sido justo, negando la pensión. “Se violaron además los arts. 1, 9, 10, 12, 13, 14, 16 numeral 2°, 21, 467, 468, 469 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 4, 9, 106 parágrafo primero, 107, 110, 119, 120 de la convención colectiva de trabajo de la costa atlántica 1991-1993; los arts. 1, 64, 65, 104, 121, 124, 125, 130, 136, de la convención colectiva 1991-1993 del Terminal Marítimo de Buenaventura … los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 42, 48, 53 de la Constitución Política de Colombia; los convenios internacionales 87 de 1948 (ley 26 de 1976), el convenio 98 de 1949 (ley 27 de 1976), convenio 151/78 aprobado ley 411 de 1997; los arts. 1°, 34, 46, 48, 49, el decreto 2127 de 1945 arts. 18, 34, el art. 49 de la ley 6ª de 1945”.

En la demostración aduce que conforme a nuestra legislación y a la jurisprudencia laboral, lo pactado en convención no puede ser desconocido por la ley. Eso fue lo que hizo el Tribunal dándole primacía al artículo 24 del decreto 035 de 1992 y 37 de la ley 1ª de 1991, sobre el artículo 104 de la convención colectiva de trabajo. La convención es ley para las partes y se aplica en caso de favorabilidad.

Finalmente afirma que el Tribunal incurrió en violación del principio de la non reformatio in pejus, pues la consulta se surtió a favor de la actora y el juzgado consideró que hubo despido injusto. La réplica esgrime que la terminación de la relación laboral obedeció a una justa causa, establecida en el artículo 24 del Decreto n° 035 de 1992 expedido con arreglo a la Ley 1ª de 1991, por ser esta norma sui generis en el caso de la liquidación de Colpuertos y de amplio conocimiento a nivel nacional.

V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Este cargo al igual que el anterior, presenta el defecto de técnica de acusar normas de la convención colectiva como si se tratara de normas sustantivas de alcance nacional, cuando la jurisprudencia tiene definido que para efectos del recurso extraordinario la convención colectiva es una prueba del proceso.

Dejando de lado lo anterior, debe precisar la Corte que el Tribunal acudió al artículo 24 del Decreto 035 de 1992 dictado en virtud de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 37 de la Ley 1ª de 1991, que era la disposición que regulaba la controversia y que dispone que “La liquidación de la Empresa Puertos de Colombia es justa causa para dar por terminados los contratos de trabajo de conformidad con el artículo 5°, literal e) de la Ley 50 de 1990”.

Por lo tanto, no se dio la pregonada aplicación indebida de dicha norma. Y no es cierto que se haya presentado un conflicto de la norma legal con la convencional, pues esta última simplemente regulaba las consecuencias en caso de despido sin justa causa, pero no se refería a las razones o motivos que podían justificar el despido, para entender que el Tribunal prefirió lo previsto en el decreto sobre lo que consagraba la convención colectiva.

En sentir de la Corte, por su especialidad, por regular un caso específico, los mandatos de la Ley 1ª de 1991 y del decreto 035 de 1992, prevalecen incluso sobre las disposiciones que regulan de manera genérica las justas causas de despido en el sector oficial. Este criterio doctrinario está presente en la sentencia de 21 de abril de 2009, rad.

N° 31560, que reitera la de 30 de enero de 2006, rad. N° 24837, donde enseñó la Corporación: “Por lo tanto, incurrió el Tribunal en el mencionado concepto de vulneración de la ley, porque para definir lo relativo a la pretensión indemnizatoria por despido injusto acudió a las normas del Decreto 2127 de 1945 y pasó por alto las antes trascritas, cuando debió hacerlo, no solo porque eran y son las que regulan la controversia, sino también porque en su sentencia expresa que al actor se le otorgó pensión especial proporcional de jubilación a partir del 1º de enero de 1994 y que el “El vínculo contractual laboral fue terminado unilateralmente por la Empresa Puertos de Colombia mediante escrito del 23 de diciembre de 1993 dirigido al demandante en el cual se le comunica que “por medio de la presente me permito manifestarle que por liquidación de la Empresa ordenada por la ley 01 de 1991, la totalidad de los cargos, desempeñados por los trabajadores oficiales fueron suprimidos y en consecuencia se cancela su contrato de trabajo a partir del 1º de enero de 1994.” “Deducciones que impedían el reconocimiento de la indemnización por despido injusto y, por ende, la sanción moratoria por el no pago oportuno de aquella.

“En relación con la conclusión a que llega la Sala, es pertinente recordar los siguientes aparte de la sentencia C-013 de 1993, que trae el recurrente: “(…) Debe finalmente examinarse si la expedición de una norma relativa a la liquidación de una empresa industrial y comercial del Estado, que genera la terminación de los contrato de trabajo y el nacimiento de determinadas obligaciones solo para esa entidad, vulnera el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución. Este desconocimiento consistiría, según el actor en el proceso D-073 acumulado al presente, en apartarse el Ejecutivo, con el beneplácito de la ley, del régimen ordinario de los trabajadores oficiales (Ley 6ª de 1945, Decreto 2127 del mismo año) en lo que hace a la terminación del contrato de trabajo.

El régimen de terminación- más desfavorable- en sentir del actor- que impone el art. 1º del Decreto 035 de 1992, significaría un tratamiento desigual a situaciones iguales, con violación del art. 12 de la Carta (…) “(…) La liquidación de la Empresa Puertos de Colombia no puede asimilarse a la liquidación de cualquier empresa, ni muchos menos puede pretenderse que la situación de sus trabajadores se homologue a la situación de los trabajadores en empresas que no estén sufriendo un proceso de liquidación. Por ello no se encuentra que haya sido vulnerado el principio de la igualdad consagrado en el art. 13 que es el género del principio de la igualdad consagrado en los artículos 13 y 53 de la Carta Política (…)”.

Por último se ha de advertir, que en este caso no pudo darse una reforma en perjuicio del fallo de segundo grado respecto de la decisión del Juzgado, por cuanto esta última fue absolutoria y el Tribunal la confirmó; independientemente de que haya sido por motivaciones jurídicas o fácticas distintas, no opera la figura por cuanto de conformidad con el numeral 2° del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del D.R. 528/64, la divergencia debe materializarse en la decisión y no en los considerandos.

Por lo dicho, el cargo no prospera. Costas en casación a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de veintiocho (28) de noviembre de dos mil siete (2007), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por MIRYAM LOZANO DE MEJÍA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA “FONCOLPUERTOS”.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO