SEGUNDA INSTANCIA 35641 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ PAGE 2 SEGUNDA INSTANCIA 35641 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.458 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012). VISTOS Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en contra de la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante la cual lo condenó, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura-Valle del Cauca, como autor del concurso delictual de peculados por apropiación a favor de terceros.

HECHOS Para los años 1992 a 1995 en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ falló los siguientes procesos ordinarios laborales promovidos contra la extinta  empresa Puertos de Colombia ordenando pagos que causaron detrimento patrimonial estatal en cuanto posteriormente, al surtirse el grado jurisdiccional de consulta, fueron revocados por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá: Demandante Fecha de sentencia Valor pagado Jeremías Ángulo 21 de septiembre de 1992 $ 41.495.873,46 Jesús Antonio Mosquera 27 de noviembre de 1992 $151.185.932,35 Arquileano Payán Aragón 28 de junio de 1993, $111.562.501,oo Prudencia Riascos 24 de marzo de 1994 $ 29.089.224,82 Mercedes Ibarra Vallecilla 24 de agosto de 1994 $ 38.064.015,76 ACTUACIÓN PROCESAL Con base en la compulsación de copias ordenada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en las sentencias que revocaron las decisiones laborales adoptadas por el Juez GAMBOA VELÁSQUEZ, la Fiscalía Delegada ante la citada Corporación abrió formal investigación penal en contra del funcionario judicial, y tras vincularlo a través de declaración de persona ausente, le resolvió la situación jurídica por proveído de 7 de marzo de 2007, con medida de aseguramiento de detención preventiva, como probable autor del concurso de delitos de peculado por apropiación, al tiempo que le precluyó la investigación por el ilícito de prevaricato al haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal.

Clausurada la instrucción, el mérito del sumario fue calificado el 9 de julio de 2007 con resolución de acusación en contra del procesado por el referido concurso delictual, decisión que adquirió firmeza el 23 de julio siguiente al no ser objeto de impugnación. La fase del juicio correspondió adelantarla al Tribunal Superior de Buga, Corporación que una vez surtió la vista pública, mediante sentencia de 11 de noviembre de 2010 condenó a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ como autor de cinco delitos de peculado por apropiación, a las penas de ochenta y seis (86) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como a la multa de trescientos setenta y un millones trescientos noventa y siete mil quinientos cuarenta y ocho pesos con veinticinco centavos ($371.397.548,25), sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

Contra el fallo de primer grado el acusado interpuso recurso de apelación, con la respectiva sustentación, el cual corresponde desatar en esta providencia. SENTENCIA IMPUGNADA Luego de transcribir apartes de la resolución acusatoria, de las intervenciones de los sujetos en la audiencia pública y de relacionar las pruebas obrantes en el diligenciamiento, el Tribunal escindió cada uno de los comportamientos según el proceso ordinario laboral tramitado por el funcionario judicial acusado. 1.- Respecto del trámite promovido por Jeremías Ángulo en contra de Foncolpuertos, el a quo concluyó que la decisión adoptada el 21 de septiembre de 1992 por el Juez GAMBOA VELÁSQUEZ con la cual le puso fin al proceso, fue contraria al ordenamiento jurídico al reconocer indebidamente una pensión de $99.715,51 mensuales a partir del 26 de diciembre de 1980, más los reajustes de la Ley 71 de 1998 con efectos desde el 22 de abril de 1989.

Destacó la Corporación que el incriminado arbitrariamente determinó que la empresa demandada no había tenido en cuenta todos los factores salariales para la primera mesada pensional, sin especificar cuál ítem había sido omitido, además, de manera ilegal reconoció lo pagado por concepto de prima de servicios desconociendo que la pensión fue reconocida en aplicación de un acuerdo convencional en el que expresamente se había excluido esa prima al no constituir salario.

Con ocasión de ello fueron pagados $41.495.873,46. 2.- En el proceso ordinario laboral iniciado por Arquileano Payán Aragón el Tribunal concluyó que también el enjuiciado, como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura-Valle, al proferir la sentencia de 28 de junio de 1993, pese a que en la demanda no había claridad en los hechos u omisiones en que se fundamentaba lo pedido, indebidamente reconoció la pensión de invalidez por valor de $106.261,96 mensuales, reajustada según la Ley 71 de 1988, condenando además a la empresa demandada a pagar $8.798.032,21 por la diferencia pensional reajustada desde el 3 de abril de 1989, más lo referente a las costas judiciales.

Además en auto de 27 de julio de 1993 agregó la suma de $2.504.874 correspondiente a agencias en derecho. Así Foncolpuertos canceló $111.562.501,86. 3.- En el diligenciamiento laboral en el que aparecía como demandante Prudencio Riascos Riascos el incriminado, basado en hechos nuevos no alegados o discutidos por las partes, dictó sentencia el 24 de marzo de 1994 al estimar la pensión en $407.019,89, más $2.612.117,68 por reliquidación de la cesantía y $59,614,88 ante la diferencia de la pensión reajustada.

En consecuencia la empresa entregó $29.089.224,82. 4.- En el trámite laboral promovido por Mercedes Ibarra Vallecilla el funcionario judicial cuestionado, a pesar de los hechos contradictorios de la demanda, en la cual tampoco se hacía alguna estimación pecuniaria, el 24 de agosto de 1994 profirió sentencia al concluir que la empresa no había tenido en cuenta como factores salariales lo pagado por concepto de vacaciones y prima proporcional de servicios, desdeñando la convención colectiva que los excluía expresamente.

Así la demandada pagó en total de $38.064.016,76. 5. - En el proceso de Jesús Antonio Mosquera el Doctor GAMBOA VELÁSQUEZ también con base en hechos nuevos no alegados ni discutidos, en sentencia de 7 de septiembre de 1994 declaró que la pensión adeudada era de $916.149,87 y conminó a la empresa a pagar los siguientes valores: $6.313.284,97 por diferencia de la pensión reajustada; $16.605.216,37, de indemnización por daño emergente; $23.362.470,10 por lucro cesante; $3.435.562,02 por disminución de la capacidad laboral; $25.155.947,69 de indemnización moratoria y $38.172,91 diarios desde el día siguiente de la providencia hasta que se verificara el pago total, el cual ascendió a $151.185.932,35.

Con esa perspectiva, el a quo determinó que el Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura a través de sus decisiones contrarias a la ley dispuso del patrimonio de la empresa Puertos de Colombia y Foncolpuertos, configurándose así la relación de su cargo con los dineros estatales entregados a terceros, los cuales nunca debieron salir de las arcas oficiales.

De igual forma, analizó el Tribunal que si bien se había declarado la prescripción de los delitos de prevaricato por acción, no por ello se tornaba atípica la conducta atentatoria contra el erario público, máxime que la decisión de preclusión por aquellos no se basó en su atipicidad o inexistencia de la conducta. Con base en ello, la Colegiatura consideró demostrada la materialidad de los delitos de peculado por apropiación, así como la responsabilidad penal de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en los mismos, disponiendo su condena en la forma ya señalada.

LA IMPUGNACIÓN 1.- El procesado en primer lugar solicita, que así como se declaró la prescripción de la acción penal para uno de los delitos de peculado por apropiación causada en la fase de instrucción, igual decisión debe cobijar a los casos relacionados con los extrabajadores de la empresa Puertos de Colombia, Jeremías Ángulo, Prudencia Riascos Riascos y Mercedes Ibarra Vallecilla.

Para el fin anterior, destaca que se debe tomar el valor ordenado en los fallos laborales y como para la época en que los emitió los montos no superaban los cincuenta salarios mínimos legales mensuales, ya se cumplió el término de prescripción de la acción penal. 2.- De otro lado, pone de presente que para el momento en que profirió las decisiones laborales el legislador no había contemplado que las sentencias adversas a las entidades descentralizadas, empresas comerciales del Estado o establecimientos públicos surtieran el grado jurisdiccional de consulta, de ahí que las decisiones contra Puertos de Colombia —empresa comercial del Estado—, y el Fondo Pasivo Social de la misma (Foncolpuertos) —establecimiento público—, como entidades descentralizadas no podían ser objeto de tal revisión. Explica que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia sólo hasta el 19 de octubre de 1999 determinó que si bien Foncolpuertos era un establecimiento público, su naturaleza jurídica era de carácter especial y por ello las sentencias que le fueran adversas debían ser consultadas.

Que en similar sentido la Corte Constitucional en sentencia SU-962 de 1° de diciembre de 1999 consideró la consulta del fallo que resultó contrario a los intereses de Foncolpuertos, y por vía legislativa con la Ley 1149 del 13 de julio de 2007, al reformar el Código Procesal del Trabajo, se estableció que no sólo fueran consultadas las sentencias adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio, sino las que comprometieran a las entidades descentralizadas en las que la Nación fuera garante.

Con tal óptica, califica de arbitrario el Acuerdo emitido por el Consejo de Estado que ordenó desarchivar y consultar los fallos laborales otrora emitidos, y por ende, considera que tales decisiones de segunda instancia están viciadas de nulidad y no pueden servir para edificar ahora el fallo penal en su contra. Paralelamente, aduce que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá no tenía competencia para conocer del grado jurisdiccional de consulta, toda vez el artículo 10° del Código Procesal del Trabajo establece que en los juicios contra los establecimientos públicos el juez competente será el del lugar del domicilio del demandado o donde se haya prestado el servicio, a elección del actor, de ahí que debió ser el Tribunal Superior de Buga el que conociera del asunto, ya que los fallos fueron emitidos por un Juzgado de Buenaventura perteneciente a ese Distrito Judicial. 3.- Decanta el análisis de cada uno de los procesos que promovieron extrabajadores de la empresa Puertos de Colombia para indicar, en primer lugar, que en el caso de Jeremías Ángulo como solicitó una reliquidación de la pensión “ello envuelve implícitamente la inclusión de todos los factores porque esto es intrínseco, inherente y va ligado a la pretensión”.

Que el artículo 28 del Código Procesal del Trabajo sólo faculta al juez de primera instancia, y no al de segunda, a revisar la demanda y admitirla, o sólo la parte demandada puede interponer la excepción, por ello, la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá no podía oficiosamente dar por demostrada la falta de un presupuesto procesal. Así, señala que no es dable exigir ahora datos y factores innecesarios y que se equivoca la Sala de Decisión Penal cuando dice que la prima de servicios tenida en cuenta como factor salarial estaba excluida en la convención colectiva, pues el artículo 131 numeral 6° de la misma consagra que “el trabajador con la edad y el tiempo de servicio de que trata los ordinales anteriores, gozará de pensión de jubilación equivalente al ochenta por ciento (80%) del promedio de lo recibido en el último año, incluyendo salarios básico, primas, bonificaciones, viáticos, refrigerios, prima de antigüedad, desgaste físico, vacaciones etc”.

Que tampoco tiene fundamento que se afirme en el fallo cuestionado que para obtener el valor de la pensión ha de partirse del “promedio salarial” recibido por el trabajador en el último año de servicio, ya que el artículo 131 de la Convención señala que es “el promedio recibido en el último año”. En segundo lugar, aduce que en el proceso laboral iniciado por Arquileano Payán Aragón no existe duda acerca de la claridad de los hechos y pretensiones, pues solo pedía la reliquidación de su pensión conforme a la Convención Colectiva.

Que si bien había suscrito una conciliación el 30 de junio de 1989, ante el incumplimiento de la empresa debió acudir a la justicia por la vía ordinaria para obtener esa reliquidación, pues aquella acta al carecer de una suma o cuantía no prestaba mérito ejecutivo. En tercer lugar, señala que en el caso de Prudencio Riascos la demanda laboral era clara en cuanto se pedía la reliquidación de la pensión por no haberse incluido algunos factores que además de enumerarlos se anotó el término “etc”.

Y que si se reprocha el haber incluido como factor salarial la prima proporcional de antigüedad, la Convención Colectiva la contemplaba. Para este caso y para el relacionado con el proceso promovido por Mercedes Ibarra Vallecilla respecto de los factores salariales que sirvieron para reliquidar la pensión, afirma el impugnante que ello se basó en la inspección judicial realizada a los documentos de la hoja de vida de los trabajadores con los cuales se establecieron los factores omitidos.

Refuta la apreciación del a quo relativa a que las vacaciones y la prima proporcional de servicios no constituyen salarios, porque desconoce el principio de favorabilidad que impone incluir toda clase de primas, vacaciones, etc., como lo consagra el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969. Por último, indica que en el trámite laboral adelantado por Jesús Antonio Mosquera también había claridad en la demanda y que lo dicho en el fallo acerca de que para la condena por pérdida de la capacidad laboral no había prueba, desconoce que efectivamente en el libelo no se afirmó que hubiera mediado un accidente de trabajo, porque aquella fue originada en enfermedad no profesional, contemplada en la Convención Colectica de Trabajo.

Así, concluye que no es cierto que haya ejecutado las conductas con dolo por la forma “ grosera ” como resolvió las cosas sin tener fundamentos probatorios, porque su obrar se ajustó a derecho lo que elimina su conducta prevaricadora, pues existían interpretaciones judiciales y precedentes jurisprudenciales que avalaban sus decisiones y que se seguir los planteamientos del Tribunal se arribaría a “condenas automáticas”, por el hecho de que la decisión del funcionario de primer grado sea revocada.

Por último, asevera que como fue condenado por el delito de enriquecimiento ilícito, el peculado no quedó en la impunidad, y que no procedería la codena por éste, pues se estaría violando el principio non bis in ídem. Por lo tanto, solicita a la Corte revocar la decisión a fin de absolverlo de los cargos endilgados. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el procesado contra la sentencia dictada en este proceso de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, pues la acción penal es ejercida contra un Juez Laboral del Circuito de Buenaventura, juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de Buga.

Precisamente por tratarse de esa impugnación, conforme con el principio de limitación contemplado en el artículo 204 del ordenamiento procesal penal, el análisis a emprender por la Corporación se extenderá a lo que fue objeto de ataque por el recurrente, así como a los aspectos que, relacionados con el mismo, sean imposibles de escindir. Se analizará en primer lugar el tópico relacionado con la prescripción de la acción penal de los delitos de peculado citados por el procesado, luego el concerniente al grado jurisdiccional de consulta, ya que cuestiona la validez de las decisiones adoptadas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, tanto por la eventual ilegitimidad del Consejo Superior para ordenar el trámite de consulta de procesos laborales ya fallados, como por el factor territorial, porque en su parecer debió conocer el Tribunal de Buga, y por último, se estudiarán los casos específicos por los cuales fue condenado el incriminado. 1.- Prescripción de delito de peculado El libelista es partidario de que en estos casos se está ante el delito de peculado por apropiación atenuado dado que las sumas ordenadas en los fallos laborales no superaron el valor de los cincuenta salarios mínimos legales mensuales y que por lo mismo la acción penal está prescrita.

Son dos premisas erradas de las cuales parte para llegar a tal aseveración, en cuanto la fecha de efectiva disposición de los recursos públicos y su valor hacen inviable su pedimento, como pasa a explicarse. La Corporación ha enfatizado en que el peculado por apropiación es un delito de ejecución instantánea que se consuma cuando el bien público es apropiado, esto es, al materializarse el acto de disposición de la cosa con el ánimo de detentarla, obteniendo una ventaja de contenido patrimonial.

Por ello, si el artículo 83 del Código Penal, al establecer el momento a partir del cual han de ser contabilizados los términos prescriptivos indica que para los hechos punibles instantáneos debe empezar a contarse a partir de su consumación, y en los delitos tentados o de carácter permanente, desde la perpetración del último acto, deviene evidente en este caso que las sumas apropiadas, como se plasmó en la resolución de acusación, no se quedaron en los pagos ordenados en cada uno de los fallos laborales emitidos por el Juez GAMBOA VELÁSQUEZ: “…la deontología del reato de peculado por apropiación, comporta que se trata de un delito de los llamados de resultado, en tanto su consumación se verifica precisamente cuando se concreta el acto apropiatorio, esto es, el acto de transferencia de los bienes del Estado, a los de quien se apodera de ellos.

“El peculado en estos casos no ocurrió cuando el juez firmó las sentencias o las providencias en las cuales ordenó los pagos, sino cuando los mismos se realizaron efectivamente por Foncolpuertos, momento este en el que en realidad se concreta la apropiación determinada por las disposiciones del juez”. Bajo esta óptica, las conductas objeto de investigación no se consumaron en la fecha en que fueron emitidos los fallos laborales, porque la ejecución se desarrolló en varios actos.

Como se trataba de mesadas pensionales, a partir de ese momento se causaron múltiples pagos periódicos cuyas consecuencias se proyectaron en el tiempo. Así, el valor de los peculados investigados no se circunscribe al monto reconocido en cada una de las providencias laborales sino a la totalidad de lo desembolsado por la entidad demandada como consecuencia de las órdenes impartidas por el Juez GAMBOA, en las cuales además de que se conminaban pagos con carácter retroactivo, se prolongaron a futuro dado que era una obligación de tracto sucesivo.

Una vez que la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá al surtir el trámite de consulta revocó las sentencias absolviendo a la empresa demandada, el Ministerio de la Protección Social a través del Grupo Interno Pasivo Social de Puertos de Colombia estimó que como consecuencia de las sentencias del Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura se habían pagado las siguientes sumas: hasta el mes abril de 2005 $111.562.501,86 en favor de Arquileano Payán Aragón; hasta septiembre de la misma anualidad $41.495.873,46 y $151.185.932,35 en pro de Jeremías Ángulo y de Jesús Antonio Mosquera, respectivamente; y hasta agosto también de 2005 $ 29.089.224,82 y $38.064.015,76 para Prudencio Riascos y Mercedes Ibarra Vallecilla, en su orden.

En este orden, la cuantía de lo apropiado no se establece con base en el primer pago ordenado en los fallos emitidos por el juez GAMBOA, sino por la totalidad de lo ilícitamente obtenido para cada uno de los ilícitos hasta cuando efectivamente cesó la apropiación de los recursos estatales, sumas éstas que superaron el valor de los cincuenta salarios mínimos legales mensuales.

Al respecto la Corte ha precisado que: “…el hecho de que se atribuya al procesado la disponibilidad jurídica de los bienes, informa de cómo el asunto examinado debe mirarse desde óptica distinta a aquellos en los cuales la persona acusada goza de la disponibilidad material, pues, en estos últimos sí es posible advertir de un desplazamiento inmediato del bien, al tanto que en los primeros es necesario que esa facultad legal de ordenar a otros la entrega o pago, se traduzca en el cumplimiento de la decisión, que puede operar en momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo, de conformidad con la naturaleza de lo ordenado.

“La ejecución, en consecuencia, no podía hacerse en un solo acto, sino mediante una sucesión de actos parciales finalísticamente orientados hacia la obtención del resultado típico regido por el mismo designio criminal; propósito que consistió en declarar ilegalmente que el monto de la pensión reconocida a favor de los demandantes era inferior a la que se les liquidó en su momento y, por supuesto, en ordenar que el reajuste de esas mesadas se les pagaran en adelante, periódicamente, cada mes, lo que en efecto ocurrió hasta cuando las sentencias constitutivas de prevaricato fueron revocadas.

“Así las cosas, el momento de comisión del hecho punible y sus implicaciones en la prescripción de la acción penal, dependen de la modalidad de la conducta en cada caso concreto. Si se trata de un solo acto, el período de prescripción de la acción penal deberá contabilizarse desde el momento de su realización y si se trata de una sucesión de acciones, deberá serlo a partir de la última, conforme lo prevé el artículo 84, inciso 2°, del Código Penal”.

La ejecución de los comportamientos no podía hacerse en un momento, como lo entiende el enjuiciado, sino a través de una sucesión de actos parciales finalísticamente orientados hacia la obtención del resultado típico bajo el mismo designio criminal; pues declaró de forma ilegal que los demandantes merecían un monto mayor de la pensión reconocida por la empresa, pagos que se dieron hasta cuando las sentencias constitutivas de prevaricato fueron revocadas.

Por ende, la acción penal respecto de los referidos punibles de peculado derivados de los procesos laborales cuestionados ni en la fase de instrucción, como lo planeta el recurrente, ni aun en la del juicio, se encuentra prescrita, pues la apropiación de recursos perduró hasta el año 2005, en un rango superior a los cincuenta salarios mínimos legales mensuales, en tanto que la resolución de acusación adquirió firmeza el 23 de julio de 2007. 2.- Grado jurisdiccional de consulta El enjuiciado estima que la sentencia penal se basó en las fallos con los que la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá revocó las decisiones por él emitidas, las cuales son a la postre nulas en cuanto fueron producto del grado jurisdiccional de consulta indebidamente surtido, pues para la época de emisión de aquellas no estaba contemplado legalmente respecto de sentencias laborales que comprometieran a las entidades descentralizadas, empresas comerciales del Estado o establecimientos públicos.

Tal pretensión tampoco tiene vocación de éxito por cuanto las aludidas sentencias laborales emitidas como resultado del grado jurisdiccional de consulta están amparadas por la doble presunción de acierto y legalidad, de ahí que no pueden ser desconocidas por la simple inconformidad del procesado al tener plena vigencia que las hace de obligatorio cumplimiento, más aún cuando no fueron objeto de acción de revisión o de cualquier otro cuestionamiento tendiente a su modificación. Pero aún de no tener en cuenta esas decisiones del superior funcional del procesado, es palpable en las sentencias proferidas por el Juez GAMBOA el alejamiento de la realidad procesal que le fue planteada en los procesos promovidos por los extrabajadores de la empresa Puertos de Colombia, ya que precisamente esos proveídos amañados se constituyeron en la fuente de los pagos efectuados, en otras palabras, fueron el medio a través del cual permitió que los demandantes obtuvieran la apropiación de los recursos públicos.

En el mismo camino, el impugnante pone en tela de juicio el proceso de descongestión ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura que permitió surtir el grado jurisdiccional de consulta de los procesos fallados en contra de Foncolpuertos, conociendo de los mismos la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, cuando el asunto era competencia del Tribunal de Buga por estar adscrita la Ciudad de Buenaventura a ese Distrito Judicial.

Al respecto, la Corporación ha enfatizado en las facultades de las que está revestido el Consejo Superior de la Judicatura para implementar programas de descongestión. Así, en relación con la designación de jueces o tribunales para atender los casos asociados a la liquidación de FONCOLPUERTOS, se señaló que: “ En efecto, la Carta Política de 1991 al crear el Consejo Superior de la Judicatura, lo revistió de facultades que se plasmaron en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), disposiciones que fueron sometidas a control constitucional, dentro de las cuales se encuentra el artículo 85-5 ibídem, del siguiente tenor: “Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir tribunales, las salas de éstos y los juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como para crear salas de descongestión en ciudades diferentes de las sedes de los distritos judiciales, de acuerdo con las necesidades de estos ”.

Consecuente con lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa - dispuso la integración de Juzgados de Descongestión para que cumplieran las funciones de juez a-quo en el presente caso; por consiguiente, la decisiones adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no comportan, en manera alguna, como lo piensa el recurrente, la violación del principio del juez natural derivada de la ausencia de la preexistencia del juez o tribunal al hecho que se juzga ”.

La actuación del Consejo Superior de la Judicatura también se ve amparada en lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, entonces vigente: “ARTÍCULO 63. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en caso de congestión de los Despachos Judiciales, podrá regular la forma como las Corporaciones pueden redistribuir los asuntos que tengan para fallo entre los Tribunales y Despachos Judiciales que se encuentren al día; seleccionar los procesos cuyas pruebas, incluso inspecciones, puedan ser practicadas mediante comisión conferida por el Juez de conocimiento, y determinar los jueces que deban trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en procesos que estén conociendo otros jueces”.

Por lo tanto, dicho organismo estaba plenamente autorizado para redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales que se encontraran al día, tal como acaeció en este caso. Y si bien efectivamente la cantidad y complejidad de los asuntos forzó su redistribución con el envío temporal de los diligenciamientos a otra sede territorial, cumplido ello retornaron al funcionario de origen para surtir la notificación y trámite subsiguiente, sin que ello generara vulneración al debido proceso porque el traslado se ordenó para adoptar decisiones puntuales con el propósito de lograr agilidad y eficiencia en la administración de justicia, descartándose el quebranto de las reglas de competencia referido por el recurrente.

Incluso, fue solo la Ley 1285 de 2009, modificatoria del referido artículo 63 de la Ley 270 de 1996, la que dispuso, después de haberse cumplido el programa de descongestión de Foncolpuertos aquí cuestionado, que la redistribución de procesos debía acompasarse con la competencia territorial. Por demás, la Corte Constitucional en la revisión previa de la modificación de la ley estatutaria de administración de justicia en relación con la naturaleza jurídica de los jueces de descongestión precisó que el Consejo Superior de la Judicatura puede determinar su ámbito de acción territorial, sin que ello comporte vulneración de ninguna garantía, al expresar sobre el referido tópico que: “… la norma dispone que «los jueces de descongestión tendrán la competencia territorial y material específica que les señale el acto de su creación».

Los jueces de descongestión no son cargos permanentes y por tanto no forman parte de la estructura misma de la administración de justicia. Son cargos creados de manera transitoria por el Consejo Superior de la Judicatura, dentro de la facultad prevista en el artículo 257-2 de la Constitución y de conformidad con las políticas y programas de descongestión judicial establecidos por dicho organismo.

“Por lo mismo, la creación de jueces de descongestión no es en sí misma contraria a la Carta Política, en cuanto contribuye a garantizar la eficacia de la administración de justicia. No obstante, su implementación debe ajustarse a los preceptos de orden Superior, lo que se examinará en detalle al analizar el artículo 15 del proyecto. “En este punto ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que su designación debe hacerse con cabal observancia de las garantías fundamentales en materia de juez natural y de sujeción a las leyes preexistentes al acto imputado, de manera tal que no se llegue a configurar una atribución “ex post facto” de competencias judiciales.

En consecuencia, para la creación de los jueces de descongestión se ha de partir siempre de la base de la preexistencia de determinada categoría de jueces, que tienen previamente definida su competencia en forma clara y precisa y en cuyo apoyo habrán de actuar los jueces creados con una vocación esencialmente temporal. Dicha circunstancia evita la violación del principio del juez natural, en cuanto no se permite la creación de jueces o tribunales «ad hoc», puesto que será posible conocer siempre de antemano cuál será la categoría de jueces competentes para decidir cada patrón fáctico en particular ”. 3.- Análisis de los procesos laborales Si bien para el impugnante su actuar se ajustó a derecho al fallar los procesos laborales, la Sala encuentra que contrariamente de sus actuaciones en cada diligenciamiento refulge el comportamiento consciente y voluntario orientado a favorecer la postura de los demandantes en detrimento de la parte demandada y obviamente de los recursos estatales.

Las decisiones por él adoptadas no consultaron la realidad procesal en cuanto a lo pedido y las normas que lo respaldaran en un claro ánimo de vulnerar la ley al emitir decisiones manifiestamente contrarias a derecho mediante las cuales obtuvo la apropiación de dineros oficiales en favor de terceros, porque los trabajadores o bien no tenían derecho a algunas prestaciones o al monto finalmente reconocido.

Y es que su acción alejada del ordenamiento se materializó cuando accedió a las pretensiones de los demandantes sin que se reunieran los fundamentos sustanciales para tal reconocimiento y emitir fallos de condena en relación con prestaciones sociales que no habían sido postuladas ni debatidas en el proceso. La tesis común para los casos laborales que exhibe el juez GAMBOA relacionada con que a pesar de la falta de claridad de las demandas como se pedía en ellas la reliquidación de la pensión implícitamente aparejaba la inclusión de todos los factores salariales, no puede tener cabida si se tiene en cuenta que en materia laboral rige el principio de la consonancia de la sentencia, que impone al fallador ajustarse a las premisas que las partes le fijan en la contienda procesal, lo que conlleva el deber del demandante de expresar en forma clara y precisa sus peticiones, como lo contempla el artículo 25 del Código Procesal del Trabajo, aún con la modificación introducida por el artículo 12 de la Ley 712 de 2001, relativo a las formas y requisitos formales que debe tener el libelo acompasado de señalar los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente clasificados y enumerados con el soporte jurídico y probatorio.

Lo anterior es así porque de esa forma se garantiza que la parte demandada ejerza adecuadamente su defensa con plenas garantías, amén de brindarle la seguridad de que el fallador emitirá su pronunciamiento con base al petitum el cual está soportado en una causa petendi, es decir, todo lo que sea objeto de litigio con su base fáctica y jurídica.

Y si bien en este ámbito son aplicables los principios extra y ultra petita, los cuales permiten en la sentencia estimar salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos o condenar al pago de sumas mayores que las reclamadas por el mismo concepto, ello está supeditado a que haya sido objeto de reclamación y de debate en el proceso.

Así, el juez laboral debe atender las pruebas obrantes y que el hecho generador de la pretensión haya sido debidamente controvertido, como lo norma el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social: “EXTRA Y ULTRA PETITA. El Juez de primera instancia podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas”.

(El aparte subrayado fue declarado inexequible mediante sentencia C-662 del 12 de noviembre de 1998, por la Corte Constitucional). Precisamente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado la siguiente tesis: “Con todo se advierte que el sentenciador apreció la demanda en el sentido de que en ella no se planteó ‘..que el demandante hubiera percibido suma alguna por concepto de alquiler de vehículo, alimentación y alojamiento y menos se alegó que esta suma tuviera carácter salarial..’, de esta manera estableció que al otorgar carácter salarial a estos suministros del demandante para luego ordenar los reajustes en cuestión, el a-quo se excedió en su facultad de decidir extrapetita dado que el artículo 50 del C.P.L ‘ es perentorio al expresar que para que el juez de primera instancia pueda condenar extra petita es condición sine qua non que los hechos que los originen hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados’, pues no se puede pasar por alto el derecho de defensa que tiene el demandado y al debido proceso ” “Entonces bajo estos supuestos que debió aceptar el recurrente, en tanto formula su ataque por vía directa, sin cuestionar tampoco la hermenéutica otorgada por el fallador a las normas reguladoras del tema en debate, es claro en sentir de la Sala que no existe error en la conclusión jurídica del ad-quem relativa a que fue mal utilizada por el a-quo la facultad de decidir extra petita, pues si el reajuste pedido por el demandante no se fundó en la consideración salarial del alquiler de vehículo, la alimentación y el alojamiento, al otorgarlo por estos conceptos la decisión de primer grado, vulneró ostensiblemente las normas sobre congruencia aplicables en materia laboral (C.P.L, art 50 en concordancia con el artículo 306 del C.P.C), pues el juez laboral de primera instancia carece de facultad para otorgar al respectivo actor derechos con base en circunstancias que no hayan sido alegadas por las partes en la oportunidad procesal para hacerlo, ya que su potestad para reconocer conceptos no pedidos está condicionada a que los supuestos de hecho generadores hayan sido discutidos en el juicio.” Esto fue lo que aconteció en el trámite adelantado por Jeremías Ángulo en contra de Foncolpuertos, porque sin que el extrabajador fuera claro en su pretensión, el juez concluyó en la sentencia de 21 de septiembre de 1992 que la pensión había sido indebidamente liquidada al haber faltado factores salariales, sin precisar cuáles eran los nuevos componentes que hacían aumentar la mesada, reconociéndola en $99.715,51 mensuales a partir del 26 de diciembre de 1980, más los reajustes de la Ley 71 de 1998 con efectos desde el 22 de abril de 1989, permitiendo así pagos que ascendieron a $41.495.873,46.

De ahí que la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá al conocer de la consulta de ese fallo concluyera que: “El juez de primera instancia accedió a la petición considerando genérica y lacónicamente que al cotejar los reportes salariales de folio 26, el certificado de liquidación de folio 29 y el control de tiempo, hallaba una diferencia a favor del actor, cuyo concepto ni siquiera destacó”.

A su turno, también se derrumba el argumento del recurrente acerca de que la Convención Colectiva que amparaba a los trabajadores permitía la inclusión de toda clase de primas y de factores para incrementar la base salarial, porque el citado acuerdo laboral en su cláusula 142 establecía que: “la remuneración de las vacaciones no es salario…” y en igual sentido el artículo 144 ibídem señalaba “ Las primas establecidas en el artículo anterior no son salario ni se computarán como factor de salario en ningún caso”.

Por lo tanto, el juez GAMBOA VELÁSQUEZ también debía respetar los acuerdos convencionales a fin de definir si los demandantes tenían o no derecho a los reajustes pensionales. Igual sucedió en el proceso ordinario laboral iniciado por Arquileano Payán Aragón cuando en la sentencia de 28 de junio de 1993, sin que tampoco el libelista hubiera sido claro en su demanda frente a los hechos u omisiones en que se fundamentaba lo pedido, el juez le reconoció la pensión de invalidez por valor de $106.261,96 mensuales, reajustada según la Ley 71 de 1988, condenando además a la empresa demandada a pagar $8.798.032,21 por la diferencia pensional reajustada desde el 3 de abril de 1989, más lo referente a las costas judiciales, adicionando en auto de 27 de julio de 1993 la suma de $2.504.874 correspondiente a agencias en derecho, por lo cual la empresa canceló de $111.562.501,86.

Situación que se repitió en el caso de Prudencio Riascos Riascos en el que el juez basado en hechos nuevos no alegados o discutidos por las partes, dictó sentencia el 24 de marzo de 1994 al estimar la pensión en $407.019,89, más $2.612.117,68 por reliquidación de la cesantía y $59,614,88 ante la diferencia de la pensión reajustada, acto que originó el pago de $29.089.224,82.

Así, el superior funcional del incriminado al conocer del fallo en el grado de consulta determinó que: “…el a quo fulminó condenas con base en hechos nuevos, no alegados ni tampoco discutidos en el proceso, por lo que se observa claramente la incongruencia que se presenta frente a las razones que tuvo el fallador para condenar a los multicitados ajustes, y esto debido a que creo en el proveído unos hechos nuevos, que no fueron ni el motivo de la demanda, así como tampoco fueron controvertidos en el transcurso del proceso…” También sin que hubiera sido objeto de reclamación ni estimación pecuniaria el juez GAMBOA el 24 de agosto de 1994 falló el proceso laboral promovido por Mercedes Ibarra Vallecilla incluyendo indebidamente factores como base salarial para la liquidación de la pensión relativos a las vacaciones y prima proporcional de servicios, sin tener en cuenta que la convención colectiva había excluido expresamente esos componentes, lo que originó un pago indebido de $38.064.016,76.

Finalmente, en el proceso de Jesús Antonio Mosquera el Doctor GAMBOA VELÁSQUEZ, con el mismo modus operandi tomó hechos no alegados ni discutidos para en sentencia de 7 de septiembre de 1994 aumentar el monto de pensión a $916.149,87 condenando a la empresa a cancelar $6.313.284,97 por diferencia de la pensión reajustada; $16.605.216,37, de indemnización por daño emergente; $23.362.470,10 por lucro cesante; $3.435.562,02 por disminución de la capacidad laboral; $25.155.947,69 de indemnización moratoria y $38.172,91 diarios desde el día siguiente de la providencia hasta que se verificara el pago total, el cual ascendió a $151.185.932,35.

Y aunque la acción penal derivada de los delitos de prevaricato ya prescribió, ello no anula el reproche que hoy se le hace al enjuiciado respecto del ilícito contra el bien jurídico de la administración pública, puesto que las consecuencias de su actuar como servidor judicial no se agotaron con la emisión de tales decisiones, sino que sus efectos perduraron en el tiempo en virtud de las órdenes contenidas en los fallos laborales, al punto que propiciaron el despojo de recursos públicos.

Bajo esta perspectiva es acertada la decisión del a quo al declarar la responsabilidad penal de GAMBOA VELÁSQUEZ en el delito de peculado, dado que en su condición de Juez Laboral, al tramitar procesos sometidos a su jurisdicción y competencia, desarrolló actos de disposición jurídica sobre bienes estatales que comportaron la apropiación de recursos por parte de terceros que no ostentaban derecho a obtenerlos.

Por último, como el incriminado aduce que por haber sido condenado como autor del punible de enriquecimiento ilícito no podía ser juzgado por el delito de peculado por apropiación, pues se estaría violando el principio del non bis in ídem, para la Corte es claro que no se afecta tal apotegma si se tiene en cuenta que se trata de tipos penales disímiles y que amparan diferente bien jurídico.

En efecto, el enriquecimiento ilícito, que protege el orden económico social, comporta necesariamente el incremento patrimonial injustificado del servidor público, elemento no requerido en el peculado por apropiación ejecutado en favor de terceros. De otro lado, la conducta de apropiarse de recursos públicos es pluriofensiva, de ahí que sea viable su adecuación a varias descripciones típicas, según las circunstancias de cada caso, ya que los actos pueden ejecutarse de manera independiente en el tiempo y el espacio, así como los recursos pueden provenir de diversas fuentes, de forma que cuando se consolide el incremento patrimonial es factible que el atentado a la administración pública ya se haya agotado.

Acerca de tal tópico, la Corte ha señalado la procedencia del concurso entre el peculado y el enriquecimiento ilícito: “Es incuestionable que entre esos dos hechos punibles puede existir concurso, que se da cuando lo apropiado y lo que ha enriquecido ilícitamente al servidor público, corresponda a haberes provenientes de distinta fuente, esto es, cuando además de lo obtenido como producto del peculado, en el incremento del patrimonio del servidor público aparezcan otros fondos diferentes, adicionales, de procedencia no justificada pero relacionable con el ejercicio de las funciones, o por razón del cargo, que se establezca como ilícita pero no exista demostración de haber sido generada por otro delito” (subrayas fuera de texto).

En consecuencia, los argumentos expuestos por el acusado no logran persuadir a la Sala para acceder a su pretensión absolutoria, razón por la cual se impone confirmar la sentencia impugnada respecto de los motivos de inconformidad. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia del 11 de noviembre de 2010 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, que fue objeto de impugnación, conforme con las razones anotadas.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En la misma decisión declaró la prescripción de la acción penal derivada de uno de los delitos de peculado por apropiación con ocasión de la sentencia laboral de 30 de enero de 1995 en el proceso promovido por Juana Iris Betancourth de Estacio, dado que la cuantía no superó los cincuenta salarios mínimos legales mensuales, fenómeno causado en la fase de instrucción. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Providencia de 21 de marzo de 2012, radicación 38384. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 19 de octubre de 2006, radicación 25804. � Corte Constitucional. Sentencia C-713 de julio 15 de 2008. � Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Penal. Sentencia de 20 de agosto de 1996, radicación 8430. � Cfr. Providencia del 19 de mayo de 2000, Rad.

No. 8067.