CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justiciaic PAGE 13 Casación: Rad.35641 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.35641 Acta No. 35 Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA S.A.” contra la sentencia del 30 de julio de 2007 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, dentro del juicio seguido por TULIA TORRES DE GAITÁN contra la recurrente.

I-.

ANTECEDENTES Se precisa indicar, en cuanto al recurso impetrado, que la demandante, quien prestara sus servicios, como auxiliar de vuelo, a la empresa demandada entre el 10 de agosto de 1972 y el 30 de noviembre de 2002, fecha en que renunció para acogerse a la pensión convencional de jubilación por treinta años (30) continuos de servicios, pretende la reliquidación del monto inicial de la pensión de jubilación con el 90% del promedio de los salarios de los dos últimos años de servicios, a partir del 30 de diciembre de 2002, conjuntamente con las diferencias que resultaren del reajuste ordenado, por los valores dejados de pagar.

Respalda su reclamación en que le fue reconocida pensión de jubilación convencional por un monto inicial de $2.248.273, equivalente al 75% del promedio salarial del último año de servicios que correspondía a $ 2.997.698; que la empresa sólo concedió el valor anterior, no obstante solicitud que hiciera a ésta para que, de acuerdo al artículo 118 de la convención colectiva que consagra la pensión en su cuantía de acuerdo con la ley, se le aplicaran los reglamentos del ISS al encontrarse en el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993; en cuanto a que por tener más de 30 años de servicios equivalente a 1560 semanas de cotizaciones al seguro social le daba derecho a una pensión máxima equivalente al 90% de mi promedio de salarios de los dos últimos años de servicios.

La Sociedad, que al proceso se convoca, se opone a todas las pretensiones y a ellas opone las excepciones de inexistencia de la obligación, errónea interpretación de la cláusula 118ª de la convención colectiva, cumplimiento de la demandada de su obligación convencional y buena fe. El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá resuelve absolver a AVIANCA de las pretensiones de la demanda.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al revocar la decisión del a quo el Tribunal destraba el recurso que interpusiera la demandada inconforme. Para concluir en la resolución anterior el ad quem, después de establecer que la controversia se centra en el alcance y sentido de la Cláusula 118 de la Convención Colectiva, al indicar que la pensión que consagra se pagará en cuantía de acuerdo con la ley pues la demandante reclama le sean aplicados los reglamentos del ISS, al ser beneficiaria del régimen de transición, el porcentaje sería del 90% y la demandada el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; advierte que la empresa sólo afilió a la actora al ISS, el 10 de agosto de 1994, cuando tenía más de 20 años de servicios y más de 40 años de edad, cuando ha debido hacerlo a partir de su vinculación en el año de 1972 y en este caso hubiese adquirido el derecho conforme al Acuerdo 049 de 1990 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El razonamiento anterior conduce al juez de la segunda instancia a optar, para determinar la cuantía según la ley, por estas últimas disposiciones pues de no ser así estaríamos frente a una interpretación no beneficiosa en contra de la trabajadora, la cual se vería perjudicada por no haber sido afiliada al ISS durante todo el periodo de duración del contrato de trabajo… III-.

RECURSO DE CASACIÓN La empresa, al discrepar de la determinación del Tribunal, incoa demanda de casación con la finalidad de que esta Sala case en forma total la sentencia que impugna y en sede de instancia confirme la decisión del a quo. Con tal finalidad formula un solo cargo, que encuentra la réplica de la demandante, en el que acusa a la sentencia de violar por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida, el numeral II, literal a) del artículo 20 del parágrafo 2º del mismo artículo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y como consecuencia de ello incurrió también en la infracción directa del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo al dejarlo de aplicar, todo ello como resultado de errores manifiestos de hecho que cometió el Tribunal en la apreciación de las pruebas, muy concretamente de la interpretación errónea que hizo de la cláusula 118 de la convención colectiva de trabajo, con lo cual adicionalmente violó los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo.

Señala como errores manifiestos de hecho: · No dar por probado estándolo, que la expresión “en su cuantía de acuerdo a la ley” contenida en la cláusula 118 de la convención colectiva de trabajo…no indica que ella se liquide con las fórmulas consagradas en las normas de seguridad social obligatoria.. · No dar por probado estándolo, que la expresión “en su cuantía de acuerdo a la ley”…indica que la pensión convencional…se liquida de conformidad a la fórmula consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo… Relaciona como pruebas erróneamente apreciadas: · Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre mi procurada y las organizaciones “SINTRAVA” y “ACAV”…(f. 77 vuelto) · Demanda que origina el proceso en su capítulo de “condenas” (f.10 del expediente) Como pruebas dejadas de apreciar enlista las que siguen: 1.

Convenciones colectivas de trabajo vigentes …entre 1988 y 2002, especialmente en las cláusulas que establecen la pensión convencional, que concretamente son ls siguiente: · Convención 1988-1990, Cláusula 150(f. 633) · Convención 1990-1992, cláusula 96…(f.552) · Convención 1992-1994, cláusula 121 (f. 121) · Convención 1994- 1996, cláusula 119 (f. 420). · Convención 1996-1998, cláusula 119 (f.328) · Convención 1998-2000, cláusula 119 (f. 242). · Convención 2000-2004, cláusula 119 (f. 159) 2.

Prueba testimonial…Adolfo González Rodríguez (fs 651 a 654) y Paula Andrea Sánchez Mejía (fs. 655 a 657). En el discurso que emplea, en el propósito de acreditar la validez de la acusación, parte de trasladar el fragmento de la deliberación del Tribunal respecto a la aludida cláusula convencional (fs. 681 y 682), para, a continuación, discriminar los desatinos en los que, estima, incurre el superior: Refiere, en primer término, que la sentencia en lugar de examinar el alcance de la expresión convencional se desvía a analizar las consecuencias de la no afiliación de la demandante al sistema de seguridad social, con lo cual introduce una controversia nueva al proceso.

Subraya que, a pesar de no ser ese el centro del problema, la no afiliación de la demandante, para la época que señala el tribunal, obedece a que los tripulantes de aeronaves no eran recibidos como afiliados por el ISS en pensiones, lo que hace que la demandante no pueda estar inmersa en el régimen de transición establecido en el artículo 36 (Ley 100 de 1993) Luego señala que el proceso demuestra, a través de las diferentes convenciones colectivas de trabajo aportadas pero no apreciadas por el tribunal, que la pensión convencional nació en la convención colectiva que inició vigencia el 1º de julio de 1988, o sea antes de que se expidiera el Acuerdo 049 de 1990…razón por la cual es evidente que al utilizar la expresión “la cuantía de acuerdo con la ley”, resulta que imposible que pudiera estar haciendo referencia a la norma que aún no existía. Ha debido entender el Tribunal, continúa diciendo el censor, para establecer el alcance de la expresión generadora del debate, que la pensión convencional es una prestación especial y extralegal de cargo del empleador y que al referirse la cláusula que la consagra a la “ley” para efecto de determinar su cuantía, esa ley no puede ser otra que la que regula las pensiones a cargo de los empleadores, esto es el artículo 260 … De la sentencia de la primera instancia, en procura de apoyo a sus reflexiones, extrae aparte que puntualiza en relación al origen convencional de la pensión y no de un régimen legal inmerso en las disposiciones que surgen de las normas de seguridad social de 1993; de igual manera, traslada segmento de la misma providencia del a quo que señala la pensión en comento como fruto de la liberalidad de la empresa razón que conduce a la deducción según la cual el régimen a aplicar debe ser aquél al que se encontraba sujeto la empleadora.

El único requisito de la pensión extralegal y especial consagrada en la disposición citada, que no hace relación alguna al régimen de seguridad social, es el de cumplir 30 años de servicio a la empresa entre el 1º de julio de 2002 y el 31 de mayo de 2003; enfatiza el censor. Finaliza lamentando no haber apreciado el Tribunal las versiones testimoniales al ser importantes para comprender el alcance de la expresión la cuantía de acuerdo con la ley.

LA RÉPLICA El opositor al recurso señala que el ad quem no incurre en ninguno de los errores de hecho que se le atribuyen pues la discusión es de puro derecho. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La controversia que propone el censor es sobre la interpretación que el ad quem da al vocablo convencional la cuantía de acuerdo con la ley para efectos de determinar el monto del derecho pensional; considera que entender que esa remisión es al Acuerdo 049 de 1990 y al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es un desconocimiento abiertamente incorrecto de su contenido o un alcance notoriamente diferente al que le corresponde.

En la interpretación de una disposición convencional, ha explicado la Corte, sólo se presenta el error ostensible de hecho cuando se le señala un alcance que de manera notoria no tiene o cuando se desconoce en forma abiertamente incorrecta su real contenido La determinación del régimen legal, ya sea porque lo fije directamente la ley, o porque, para determinar el contenido del derecho pensional, la misma ley remita a las normas de seguridad social, es asunto que razonablemente se puede resolver, en el sub lite, de diversas maneras, ora acudiendo a lo preceptuado en el Código Sustantivo del Trabajo, ya a las normas de la Seguridad Social que se aplican ante la falta de afiliación al sistema de seguros sociales obligatorios; así lo entendió la Sala en sentencia del 17 de octubre de 2008 de radicación 31865, al discernir esta misma controversia, pero frente a la decisión del tribunal que estimó que la referencia debía entenderse respecto al artículo 260 del C.S.T. De esta manera, no puede entenderse que el tribunal haya incurrido en un error ostensible al aplicar las normas convencionales en cuestión. Debe finalmente señalarse que la unificación de la jurisprudencia no se hace extensiva a la interpretación de los cánones convencionales; para la Corte es suficiente que los jueces en uso de su buen criterio establezcan y fijen con razonables argumentos el sentido de las mismas.

No Prospera el cargo. No se casará la sentencia. Costas en el recurso a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 30 de julio de 2007 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, dentro del juicio seguido por TULIA TORRES DE GAITÁN contra AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA S.A.” Costas en el recurso a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Luis Javier Osorio López CAMILO TARQUINO GALLEGO