CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 35633 P/.Rafael Ignacio Gómez Ricardo D/.Hurto agravado Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 35633 P/.Rafael Ignacio Gómez Ricardo D/.Hurto agravado Corte Suprema de Justicia Proceso n° 35633 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 150 Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011) VISTOS: Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado Rafael Ignacio Gómez Ricardo contra la sentencia de septiembre 9 de 2010 por medio de la cual el Tribunal Superior de Sincelejo, modificando la que dictara el Juzgado 2º Penal del Circuito de la misma ciudad el 4 de marzo de dicho año, condenó al acusado en mención a la pena principal de 38 meses de prisión como autor del punible de hurto agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: La Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, sociedad anónima de economía mixta del orden nacional creada mediante la Ley 57 de 1931, a través de su gerente regional de Sucre contrató los servicios profesionales del abogado Rafael Ignacio Gómez Ricardo para el trámite, manejo y gestión de los procesos ejecutivos que le fueren encomendados.

En tal virtud y habiéndose reservado la mandante la facultad de recibir, se le confirió poder a dicho abogado para que adelantara proceso civil ejecutivo contra Alfredo Padrón Jabid a fin de obtener el pago de acreencias por valor de $732.996.735 más sus intereses. El abogado presentó la correspondiente demanda y solicitud de medidas cautelares ante un Juzgado Civil del Circuito de Sincelejo y por razón de las mismas se emitió mandamiento de pago el 5 de mayo de 1999 y se decretó el embargo y secuestro de una finca denominada El Cairo.

Avanzando el proceso, en septiembre 12 de 2000 se dictó sentencia desestimando las excepciones de fondo y ordenando seguir adelante la ejecución, por manera que el inmueble embargado fue rematado en julio 26 de 2001 por $715.200.000, acto que aprobó el juzgado civil del circuito en agosto 3 del mismo año disponiendo además la entrega del producto del remate a la acreedora como abono al crédito adeudado.

No obstante la poderdante haberse reservado la facultad de recibir, el abogado obtuvo, en marzo de 2002, la entrega de títulos de depósito judicial por valor de $685.674.300, mas dichos dineros no fueron entregados a su turno a la entidad acreedora. Denunciados los anteriores hechos por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en Liquidación, la Fiscalía abrió la correspondiente investigación en septiembre 27 de 2004 vinculando a través de indagatoria a Rafael Ignacio Gómez Ricardo, para luego en enero 3 de 2006 calificar su mérito mediante resolución acusatoria por el delito de abuso de confianza calificado, decisión que recurrida por el procesado fue confirmada en segunda instancia de agosto 3 de 2006.

La causa correspondió adelantarla al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo, el cual en marzo 4 de 2010 dictó sentencia condenando a Rafael Ignacio Gómez Ricardo a la pena principal de 40 meses de prisión y multa equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales como autor del punible de abuso de confianza calificado. Esa providencia, por razón del recurso de apelación interpuesto por el procesado, su defensor y el apoderado de la parte civil fue modificada por el Tribunal Superior de Sincelejo a través de la que profiriera en septiembre 9 de 2010 condenando entonces al acusado a la pena principal de 38 meses de prisión como autor del delito de hurto agravado por la confianza.

Contra la sentencia del ad quem el apoderado de la parte civil y el defensor interpusieron el recurso de casación, mas como aquél omitiera su sustentación le fue declarado desierto. LA DEMANDA: Cargo principal: Formulado al amparo de la causal primera acusa el demandante el fallo recurrido de infringir indirectamente la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia por omisión probatoria que condujo a aplicar indebidamente los artículos 239 y 241 de la Ley 599 de 2000, referidos al hurto agravado por la confianza y a dejar de aplicar el 252 del mismo ordenamiento que alude al aprovechamiento de error ajeno. No obstante el anterior planteamiento sostiene seguidamente el censor, en procura de demostrar el cargo, que el juez supuso que en el plenario existía prueba demostrativa de que el abogado condenado desplegó un comportamiento para inducir en error a los funcionarios de la Oficina Judicial de Sincelejo con el fin de hacerse a la entrega de los títulos de depósito, cuando no obra realmente el más mínimo elemento de juicio que permita llegar a semejante conclusión. El Tribunal -afirma el demandante- asegura que el procesado llevó personalmente el oficio de entrega de los títulos para así hacer creer a los funcionarios que tenía facultad para recibir, mas tal aserto es fruto de la suposición probatoria como que en contrario la Jefe de la Oficina Judicial no da a entender un tal suceso y además el procedimiento de entrega de títulos descrito en el Acuerdo 412 de 1998 enseña que los oficios respectivos entre las autoridades se cursan entre ellas sin intervención de las partes o de terceros, luego es absolutamente falso -agrega- que el acusado recibiera directamente del juzgado el oficio y enseguida engañara a la persona que lo atendió en la oficina judicial cuando el endoso debía ser autorizado por el funcionario judicial con firmas de varios de ellos.

En las condiciones dichas -sostiene el demandante- el yerro denunciado resulta trascendente pues a través de él se da por demostrada una maniobra engañosa que sirvió para modificar el fallo de primera instancia y así subsumir el comportamiento imputado al encausado en otro tipo penal. También -dice- fue determinante la suposición probatoria alegada porque el error en que se incurrió es propio de un tipo penal menos gravoso para la situación del acusado y en él se debió adecuar su conducta pues no se discute que hubo una equivocación en la entrega de los títulos al abogado.

Solicita por eso se case la sentencia recurrida y en su lugar se dicte condena por el punible de aprovechamiento de error ajeno. Primer cargo subsidiario: Con sustento en la causal tercera acusa el demandante la sentencia recurrida de haber sido dictada en proceso viciado de nulidad en tanto la misma contiene contradicciones en su motivación que impiden desentrañar su verdadero sentido incidiendo ello en el derecho de defensa.

En seguida de cita jurisprudencial transcribe consideraciones del fallo del ad quem sobre la manera en que el procesado provocó en los empleados de la oficina judicial la idea equivocada de que tenía facultad de recibir los títulos de depósito, para cuestionar a su turno que en ellas haya el juez recurrido a ingredientes normativos propios de otro tipo distinto del objeto de condena, asaltando con eso los contenidos de las garantías a la defensa y al debido proceso.

En otros términos el juzgador hizo consideraciones propias del delito de estafa sin conexión o afinidad alguna con las circunstancias que caracterizan las conductas examinadas de abuso de confianza o aprovechamiento de error ajeno sorprendiendo seriamente al acusado con las imputaciones de estafa y hurto agravado. Según el censor es tan evidente la contradicción del ad quem cuando, en aparte que transcribe, considera que al reservarse la entidad ejecutante la facultad de recibir no fue su voluntad entregar al abogado a título no traslativo de dominio las sumas eventualmente recaudadas y por eso mal podía atribuírsele el abuso de confianza, pero luego argumenta que el acusado se hizo a los dineros por un error que provocó en los empleados de la oficina judicial al hacerles creer que contaba con la facultad de recibir de modo que siendo una equivocación provocada por el procesado no se configura el aprovechamiento de error ajeno. En otras palabras -dice- el juzgador en un primer momento desconoció la existencia de un título precario para que el abogado se hiciera a los dineros, pero luego, en una segunda fase, insistiendo en la inexistencia de dicho título, apeló al argumento de que el procesado se apropió de los títulos induciendo en error, es decir no hubo un apoderamiento llano y simple sino uno propio de los denominados tipos penales cerrados en los que la conducta debe darse de una determinada manera y siguiendo una secuencia igualmente señalada por el legislador.

En esas condiciones se condenó por un tipo penal abierto como el de hurto, en cuanto el apoderamiento puede darse de cualquier forma, no obstante que toda la argumentación expuesta corresponde al ilícito de estafa. Finalmente dice el demandante citar jurisprudencia -que no identifica- para concluir que no hay sentencia cuando sustancialmente existen valoraciones probatorias de mérito absurdamente contradictorias, ambiguas o dilógicas pues eso socava el derecho de defensa cuando se desplaza la preclusión de la doble instancia a la legitimidad que implica recurrir en casación como revisión de la legalidad del fallo, por ello solicita se case el recurrido, declarando la nulidad de lo actuado a partir del dictado por el tribunal y en su lugar se profiera uno sustitutivo de carácter absolutorio por el cargo formulado en la resolución de acusación dada su absoluta atipicidad al no concurrir el elemento normativo que lo estructura referido a la confianza depositada por el dueño en el agente.

Segundo cargo subsidiario: También con fundamento en la causal tercera acusa el demandante la sentencia recurrida de haber sido proferida en un asunto viciado de nulidad por error in iudicando en la calificación jurídica de la conducta, pues se condenó al procesado por el delito de hurto agravado por la confianza, del cual no se pudo defender en las instancias en tanto la acusación fue por el punible de abuso de confianza calificado, aplicándose de esa manera -dice- indebidamente el artículo 241.2 del Código Penal cuando ha debido condenarse aplicando el 239 que describe la conducta básica de hurto.

Es que -agrega el censor- mirado el poder conferido por la Caja Agraria al procesado, se advierte que éste no recibió voto de confianza alguno de aquélla para la recepción de los dineros eventualmente recaudados en el cobro ejecutivo y como ese fue precisamente el argumento del sentenciador para estimar no configurado el abuso de confianza, es consecuente que el comportamiento no pueda agravarse por esa circunstancia, de ahí que si no se hubiera cometido ese error el sentenciador habría condenado por el delito de hurto simple, por ello demanda invalidar lo actuado a partir de la acusación a fin de que al acusado se le de la oportunidad de defenderse con arreglo a la nueva conducta que se le atribuye.

Tercer cargo subsidiario: Finalmente y con sustento en la causal segunda de casación acusa el censor la sentencia impugnada de incurrir en incongruencia manifiesta al haber sido condenado el enjuiciado como autor del delito de hurto agravado no obstante que se le acusó por abuso de confianza calificado, lo cual condujo a una afectación del debido proceso y del derecho de defensa pues dirigida ésta a cuestionar la configuración del abuso de confianza o a que se condenara por un delito de menor entidad como el aprovechamiento de error ajeno, el ad quem sorprendió al acusado con una nueva y extraña imputación jamás debatida en el juicio, cual fue la del hurto agravado.

Esta nueva realidad fáctica y jurídica -sostiene el demandante- no corresponde a la tenida en cuenta en la acusación por manera que con ese acto se desbordó arbitraria e ilegalmente el límite del juzgamiento impuesto en la resolución acusatoria, de allí que el fallo de reemplazo que deberá dictarse ha de ser condenatorio también pero por la conducta deducida o formalmente imputada en el pliego de cargos.

La sentencia atacada -añade- sólo guarda consonancia en los aspectos básicos, esto es conserva la identidad entre el sujeto de acusación y los hechos que ella contempla, pero no reviste armonía en el aspecto jurídico, máxime que no es lo mismo ser condenado por un delito de abuso de confianza calificado que por hurto agravado por la confianza, aunque la pena de aquél sea mayor que la de éste, pues desde el punto de vista sociológico el autor del abuso recibe menos reproche que quien despoja materialmente a otro de sus bienes sin que medie título alguno, siendo aquí -afirma el censor- donde radica el interés de su representado.

Solicita en consecuencia se case el fallo objeto de censura y en su lugar se profiera condena por el delito materia de acusación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Cargo principal: En opinión de la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal ninguna razón le asiste al demandante al sostener que la sentencia recurrida incurrió en falso juicio de existencia al demostrar que el procesado no indujo en error a los funcionarios de la oficina judicial con la finalidad de apoderarse de diferentes títulos de depósito, hacerlos efectivos y apropiarse como lo hizo de $685.674.300, pues examinada la declaración que rindiera la Jefe de la Oficina Judicial de Sincelejo, el procesado no sólo tuvo oportunidad de hacerse presente en ese despacho, sino que además, como lo señaló el Tribunal, trastocó los oficios emanados del juzgado para así convencer a Zila Corrales Pérez que le entregara los títulos de depósito argumentando que el oficio del juzgado lo facultaba a él para hacer los retiros correspondientes.

En las anteriores condiciones -añade la Delegada- la versión lanzada por la servidora pública es la más ajustada a la realidad en tanto la única persona que podía estar interesada en hacer efectivos los títulos judiciales no era otro que el implicado, de modo que dicha alternativa cobra fuerza cuando se establece la apropiación indebida de esos dineros pertenecientes a la Caja Agraria.

Esa es la fuente de donde el Tribunal toma el conocimiento con el cual infiere que la única persona que pudo presentarse a pedir los títulos y hacerlos efectivos no era otro que el abogado Gómez Ricardo, luego esa parte del testimonio constituye la expresión que sirvió al sentenciador para elaborar de forma indiciaria la interpretación acerca de la actividad ejecutada por el acusado.

No se configura en esos términos -concluye el Ministerio Público- el falso juicio de existencia alegado y por ende el cargo carece de fundamento. Primer cargo subsidiario: Tampoco -en concepto de la Delegada- tiene razón el demandante al sostener que la sentencia impugnada es contradictoria o ambivalente, pues se restringe simplemente a transcribir apartes de ella pero no logra concretar el argumento con el cual pretende demostrar la ilogicidad o arbitrariedad en la construcción del razonamiento y en esa medida sólo alcanza a indicar que la conducta del procesado puede adecuarse al tipo de aprovechamiento de error ajeno, al de abuso de confianza, o al de estafa o hurto, pero sin precisar en qué consiste exactamente el error planteado.

Que el acusado se hubiere presentado con el oficio e inducido en error a los empleados de la Oficina Judicial constituyan argumentación propia de otro tipo penal, es aseveración -dice la Delegada- que no se ajusta a la realidad pues precisamente la confianza que tenía el procesado con las servidoras públicas fue el factor que le permitió hacerles creer que tenía facultad para recibir los dineros, ardid que no se puede comparar con un elaborado plan complejo propio de las estafas, de modo que si existen rasgos comunes es porque guardan similar naturaleza, de ahí que se encuentren relacionados bajo el mismo capítulo como delitos contra el patrimonio económico.

Sostener que hay anfibología porque no se aceptó que el acusado pudiera ejercer el derecho de retención carece -en concepto del Ministerio Público- de fundamento pues ampliamente explicó el ad quem que de conformidad con el artículo 2188 del Código Civil aquél resultaba improcedente cuando las prestaciones tienen origen en otros contratos de mandato distintos a los que sirvieron de causa a los bienes o efectos o cuando tal derecho sólo puede ejercerse sobre bienes recibidos en forma legal por el mandatario, y como esto nunca ocurrió en este asunto el demandante carece de razón y por ende el cargo debe ser desestimado.

Segundo cargo subsidiario: Igual que en los anteriores es opinión de la Delegada que el censor carece de razón al afirmar que el sentenciador erró en la calificación de la conducta por imputar la agravante deducida a partir de la confianza depositada por el dueño o tenedor de la cosa en el agente, pues en el fallo impugnado se estableció que dicho sentimiento proviene de la interacción con las personas con quienes se guardan relaciones laborales, de amistad, de parentesco, de servicios y que ello agrava la conducta en tanto ese factor facilite el apoderamiento del bien.

Acá el fallador determinó que la entrega de los dineros no se hizo por mediación de un título no traslativo de dominio, sino por el grado de confianza que la entidad ejecutante tenía en el abogado quien llevaba laborando 20 años con la Caja Agraria; eso sumado a su continua relación con la Oficina Judicial de Sincelejo constituyeron situaciones ventajosas que aprovechó el procesado para apoderarse y hacer efectivos los títulos de depósito judicial, luego en esas condiciones el reconocimiento del hecho y su adecuación típica a los artículos 239 y 241.2 del Código Penal resultan correctas y por ende el cargo debe ser desestimado.

Tercer cargo subsidiario: La incongruencia que finalmente alega el censor en este reparo carece -en concepto de la Delegada- de fundamento toda vez que si bien al procesado se le acusó por abuso de confianza y en últimas se le condenó por hurto, se conservó el núcleo fáctico de la imputación consistente en que el abogado Gómez Ricardo se presentó en la Oficina Judicial de Sincelejo y haciendo creer que tenía poder de la entidad demandante obtuvo la entrega de unos títulos de depósito que luego hizo efectivos para apropiarse de los correspondientes dineros que ingresaron a su esfera patrimonial.

En términos del Tribunal el procesado carecía de facultad para recibir los títulos y sin embargo aprovechando la confianza con las empleadas de la Oficina Judicial obtuvo su entrega y se apropió de su valor sin intención alguna de devolverlos, luego el reconocimiento que hizo el fallador con los elementos propios del hurto agravado por la confianza resulta ajustado a la interpretación jurisprudencial y doctrinaria.

El análisis hecho por el fallador le permitía variar la calificación en tanto se daban los tres elementos para ello, el personal, el fáctico y el jurídico, entendiendo en este último que la congruencia es relativa en cuanto se permite condenar por una especie delictiva distinta a la imputada en el pliego de cargos siempre y cuando pertenezca al mismo género y la situación del acusado no se vea agravada.

Tampoco puede hablarse de una violación al derecho de defensa porque supuestamente se haya sorprendido al enjuiciado con la nueva calificación ya que en la audiencia pública tanto él como su defensor intervinieron también en procura de demostrar no configurado el apoderamiento propio del hurto, como ya lo habían hecho en escritos impugnatorios al asumir una explicación pormenorizada de los diferentes tipos penales constitutivos de delitos contra el patrimonio económico en la pretensión de demostrar la carencia de algunos de sus elementos, particularidad que les permitió tener la capacidad de comprender y ejercer el derecho de contradicción sobre toda esta gama de posibilidades que fueron discutidas desde el inicio de la instrucción, por eso el cargo debe igualmente ser desestimado.

Solicita por todo lo anterior el Ministerio Público no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES: Cargo principal: La pretensión del casacionista acerca de que la conducta imputada a su defendido como hurto agravado por la confianza fue producto de un error de hecho por falso juicio de existencia que a su vez excluyó la que considera acertada en tanto aprovechamiento de error ajeno, carece ciertamente y como lo señala el Ministerio Público, de fundamento.

En efecto, más allá de la imprecisión acerca del origen del error denunciado puesto que el censor simultáneamente alega omisión y suposición probatoria, es lo evidente que el fallador sí sustentó su calificación jurídica en pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, las mismas que a su vez le valieron para excluir la calificación por la que entonces y ahora propende el demandante.

En ese orden, el ad quem consideró: “…la Sala arriba a la conclusión de que el comportamiento desplegado por el acusado se acopla al tipo penal del hurto agravado por la confianza…Se tipifica este delito cuando el sujeto agente se apodera de cosa mueble ajena respecto de la cual entra o tiene contacto material en razón de la confianza o buena fe depositada en él, por el propietario, poseedor o tenedor.

La confianza en la conducta furtiva agravada puede provenir de una relación laboral, de la amistad, del parentesco o de servicios gratuitos, siendo esencial que esa relación entre el dueño o tenedor y el sujeto sea la que facilite o posibilite el apoderamiento…En el caso objeto de examen, está fuera de toda disputa que el doctor Rafael Ignacio Gómez Ricardo reclamó varios títulos judiciales…y cobró estos dineros, haciéndolos suyos -se apoderó- a pesar de que los mismos pertenecían a la Caja Agraria, no habiendo reintegrado al día de hoy ni un solo peso… Es indisputable que el referido profesional se desempeñó durante más de 20 años como abogado externo de la extinta Caja Agraria, tiempo durante el cual debió esta entidad otorgarle múltiples contratos de mandato judicial (poderes especiales), algo que sin dudas tenía que generar un alto grado de confianza entre mandante y mandatario; todo contrato de mandato lleva ínsita una relación de confianza, es un contrato intuito personae; si ello ocurre durante muchos años entre las mismas personas, la confianza lógicamente se acrecienta.

“En el Juzgado Primero Civil del Circuito de Sincelejo el procesado adelantó el proceso ejecutivo mixto contra el señor Alfredo Padrón Jabib, actuando como apoderado de la Caja Agraria, que desembocó en el remate de un fundo de propiedad del ejecutado. El mandato ejercido en ese proceso es apenas natural que produjera cierta confianza entre los empleados del juzgado y/o el juez con el abogado, de otra manera no se explica que le hubieran entregado el oficio para que retirara los depósitos judiciales sin parar mientes en que no tenía poder para recibir.

“Por razón de la experiencia profesional el referido abogado seguramente tuvo que visitar de manera frecuente la oficina judicial de Sincelejo con el fin de constituir depósitos judiciales para muchos efectos (embargos, experticios, publicaciones, etc.), al igual que para reclamar el producto de los remates o los dineros consignados por las personas demandadas por la Caja Agraria a través suyo, circunstancias que normalmente debían producir un clima de confianza con los empleados de dicha oficina.

“La confianza brota entonces de tres fuentes: de la Caja Agraria, contratante de los servicios del abogado, del juzgado como ordenador del pago y de la empleada de la Oficina Judicial, quien custodiaba los títulos judiciales, erigiéndose ésta en mera tenedora, y fue de esa indiscutible confianza de la cual se aprovechó el acusado para obtener la entrega de los millonarios títulos judiciales, hecho que le confirió su mera tenencia física; y en vez de entregar los títulos a la Caja Agraria, prefirió cobrarlos y apoderarse del dinero, consumando así el ilícito.

De allí que no existe ninguna perplejidad en cuanto a que su proceder se subsume en el delito de hurto agravado por la confianza”. En la argumentación transcrita fácil se advierte que el juzgador analizó y dio por demostrados uno a uno los elementos descriptivos del tipo penal por el cual finalmente dictó sentencia, así como la circunstancia que referida a la confianza, agravó su punibilidad, análisis y demostración que se sustentó indudablemente en pruebas obrantes en el proceso.

Así, la información que bajo juramento suministrara el denunciante, la que a su turno aportara el juzgado civil del circuito donde se adelantó el proceso de ejecución y la que trajera la Oficina Judicial de Sincelejo, así como la propia indagatoria del procesado y las copias mismas del proceso ejecutivo, no dejan hesitación alguna de que éste, no obstante carecer de la facultad de recibir, obtuvo la entrega de los títulos de depósito judicial constituidos por efecto del remate del bien embargado para seguidamente cobrarlos sin que luego entregase dinero alguno a su mandataria, es decir, con dichas pruebas el sentenciador encontró demostrado el verbo rector del hurto y su ingrediente subjetivo, lo cual resultaba suficiente para comprender descrito el tipo básico de este ilícito contra el patrimonio económico.

Pero además y para entender la forma en que se apoderó el sindicado de esos dineros el juzgador encontró demostrada la circunstancia prevista en el numeral 2º del artículo 241 del Código Penal, esto es que la conducta se ejecutó aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente, circunstancia que con suficiencia sustentó en prueba indiciaria pues tal elemento lo dedujo a partir de la trayectoria del procesado como funcionario de la Contraloría y de la Rama Judicial y especialmente de su labor como abogado litigante y más en concreto por haber sido por más de 20 años apoderado de la Caja Agraria en la Regional de Sucre; de ese hecho objetivo absolutamente demostrado con la indagatoria del acusado, construyó la inferencia según la cual éste era persona de confianza no sólo ante la Caja Agraria, sino también en el ámbito judicial de Sincelejo, valga decir en el juzgado donde cursaba el proceso de ejecución y en la Oficina Judicial de dicha ciudad.

Esa confianza, en términos del ad quem, fue de la que se valió el encausado para apoderarse de unos dineros en cuyo respecto carecía de la facultad de recibir. Por ende, si todos y cada uno de los elementos del delito por el cual se profirió sentencia de condena se sustentaron en prueba que obra efectivamente en el proceso, mal puede ahora el censor invocar un error de hecho por falso juicio de existencia, mucho menos cuando la alegada contrapartida sobre el punible de aprovechamiento de error ajeno no fue en manera alguna acreditada en la demanda.

Ahora bien, si el Tribunal hizo referencia a elementos que ciertamente podrían adecuarse al tipo penal de estafa y para eso supuso hechos como el que cuestiona el censor acerca de que el procesado reclamó los oficios que ordenaban la entrega de los títulos y fue él quien los llevó a su vez a la Oficina Judicial, no es porque haya llegado siquiera a barruntar la comisión de esa especie delictual sino simplemente porque respondiendo a la argumentación defensiva de haberse dispuesto la entrega de los títulos por mediación de un error, éste no existió si es que especulando se aseverare que la adulteración del oficio fue hecha por empleados de la Oficina Judicial, o simplemente porque si se conjeturase que la alteración hecha al citado documento fue obra del enjuiciado entonces el yerro no habría sido espontáneo de la Oficina Judicial sino provocado por el propio encausado.

Es que si bien es cierto en el proceso se demostró que el oficio que ordenó la entrega de los títulos fue adulterado en cuanto mientras el que reposa en la Oficina Judicial textualmente ordena que los títulos sean entregados “al ejecutante” el que obra en el trámite ejecutivo reza que aquéllos sean dados “a la ejecutante”, no menos lo es que en parte alguna llegó a establecerse quién había sido el autor de esa adulteración, que por demás no fue investigada con la profundidad que ameritaba y sin que a estas alturas ya sea posible dado el fenómeno de la prescripción que en su respecto se concreta.

Por esa indeterminación, la argumentación del juzgador frente a la mediación de un posible error en la entrega de los títulos no es más que una simple hipótesis, por eso descartó su existencia si es que la adulteración se hizo en la propia Oficina Judicial, o su espontaneidad si es que el documento fue falsificado exclusivamente por el encausado.

El que fuera considerada una simple hipótesis lo confirma el hecho de que luego de descartar la comisión del delito de aprovechamiento de error ajeno, el Tribunal se dedicó a explicitar en extenso las razones por las que consideraba se trataba de un hurto mediado por la circunstancia de agravación referida a la confianza, tal como ya se transcribió. Al incriminado no se le condenó porque se hubiere apoderado de los dineros a través de inducir en error a los empleados de la Oficina Judicial, sino por apoderarse de aquéllos aprovechando la confianza que en él tenían tanto la Caja Agraria como la citada Oficina Judicial de Sincelejo, dada su relación laboral con aquélla y su trayectoria judicial en ese circuito, de modo que si alguna referencia se hizo a un probable error no fue para precisar el medio de comisión del punible sino para hacer ver su inexistencia o su origen carente de espontaneidad.

En ese orden por tanto la suposición del hecho que el censor cuestiona resulta intrascendente pues que haya sido o no el abogado el que recibió del juzgado el oficio y a su turno lo entregó a la Oficina Judicial en nada demerita ni el apoderamiento, ni mucho menos la afirmación del Tribunal debida y probatoriamente sustentada, de que esa conducta fue mediada por la circunstancia relativa a la confianza, acá lo realmente importante es que se acreditó que quien recibió los títulos de depósito judicial, careciendo de facultad para ello -circunstancia que además no tenía por qué saber la Oficina Judicial porque ésta ni fue informada de eso en el correspondiente oficio ni tampoco era de su manejo el respectivo expediente- fue el acusado y que este mismo los hizo efectivos, tomando para sí esos dineros que realmente no le pertenecían; a lo sumo tendría importancia para haber establecido en su momento la probable autoría de la falsificación del documento, pero nada más. En consecuencia el reparo carece de prosperidad.

Primer cargo subsidiario: Si el defecto de motivación que se denuncia en este reproche se produce cuando los argumentos que sirven de apoyo a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación, o las razones que se invocan contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva, en congruencia con lo considerado en el anterior acápite, forzoso es concluir que el reparo deviene igualmente infundado.

Es que acudiendo nuevamente al aparte ya transcrito de la sentencia impugnada, absolutamente claro es que para el juzgador de segunda instancia la conducta imputada al acusado no fue otra que la de hurto agravado por la confianza y en torno a la misma sustentó cómo se acreditaban cada uno de sus elementos. Que al inicio de sus consideraciones hubiere expuesto cierta argumentación que bien podría hacer relación al punible de estafa, como lo entendió el censor, no significa en manera alguna que la motivación del fallo resulte ambivalente, dilógica o contradictoria pues aquella fue ofrecida como respuesta a la alegación de que se trataba de un delito de aprovechamiento de error ajeno y en esa medida elucubraciones en torno a una hipótesis mediada por la incursión o la inducción en un error.

Que se haya aducido por el Tribunal un probable yerro en la entrega de los títulos de depósito judicial no significa que ab initio se estuviere calificando la conducta como estafa, puesto que si a él aludió el ad quem lo fue para descartar su origen espontáneo en cabeza de la Oficina Judicial y sí su creación por parte del encausado si se admitiere que fue éste quien adulteró el oficio que ordenaba la entrega de los títulos, pero como este aserto no apareció acreditado en el proceso es obvio que la argumentación quedó en una simple hipótesis que sirvió para reforzar la idea de que no se configuraba el ilícito invocado por la defensa.

Es patente en este asunto -nuevamente por lo ya transcrito- que el Tribunal dio por demostrado el delito de hurto agravado por la confianza y en esa medida acreditó probatoriamente cada uno de sus elementos y por ese mismo punible profirió condena, luego ninguna ambivalencia puede predicarse en torno a su argumentación con la que dio por no configurado el abuso de confianza o el aprovechamiento de error ajeno, sobre todo por considerar que no existía un título no traslativo de dominio o porque en torno al error, de haber existido la equivocación, ella no fue originada en la conducta propia de la Oficina Judicial sino acaso provocada por el encausado.

Más infundado se evidencia el reproche cuando finalmente solicita el censor se dicte un fallo sustitutivo de carácter absolutorio por el cargo formulado en la acusación, como que en caso de prosperar la solución sería simplemente purgar la sentencia de la dilogicidad que se le endilga. Segundo cargo subsidiario: Confusamente postula el censor en este reparo dos cuestionamientos: (1) que al procesado se le haya sorprendido en la sentencia con la calificación de hurto agravado cuando su defensa se planteó en torno al abuso de confianza calificado por el que se le acusó y (2)que al delito de hurto objeto de condena se le haya adicionado la circunstancia de agravación referida a la confianza.

En ese orden plantea en primer término un yerro en la calificación jurídica, mas no propiamente una falencia en la variación de la misma con incidencia en el derecho de defensa y sin embargo en la pretendida demostración del cargo se dedica simplemente a cuestionar que el juzgador haya imputado la agravante punitiva del delito de hurto, por eso solicita en últimas de manera equívoca que se declare la nulidad de lo actuado a partir de la acusación de modo que al rehacerla se profiera por el delito de hurto simple.

Es que si la queja se entendiere propuesta porque la variación de la calificación afectó las garantías procesales del encausado, correspondía al demandante demostrar que aquélla no era posible bien porque se agravaba su situación, ora porque se modificaba la competencia o en últimas porque se desconocía el núcleo fáctico de la acusación con incidencia en el derecho de defensa, para que así además fuere posible invocar la causal tercera de casación, mas nada de ello acreditó el censor y a cambio se dedicó fue a cuestionar, por la senda equivocada obviamente, que se hubiere imputado la circunstancia de agravación punitiva del hurto relacionada con la confianza, lo que concernía alegarse por la causal primera, como que en caso de prosperar la Corte dictaría sentencia de reemplazo eliminando la agravante que se cuestiona.

Pero además confunde el censor los elementos título no traslativo de dominio que caracteriza al delito de abuso de confianza, con la esencia misma de la agravante prevista en el numeral 2º del artículo 241 del Código Penal, pues si el juzgador descartó la existencia de aquél no implicaba necesariamente que ésta no concurriera pues es evidente que en el hurto el autor carece de poder jurídico sobre la cosa, mientras que en el abuso de confianza la detenta por mediación de un título no traslativo de dominio; además en el primero hay una relación de confianza de carácter personal con el propietario, poseedor o tenedor mientras que en el segundo es indispensable entre ellos un nexo jurídico que los relacione con el bien.

“En síntesis - ha dicho la Sala- en el abuso de confianza el sujeto se apropia de la cosa mueble que le fue entregada o confiada por un título que no traslada el dominio que sobre ella tiene su propietario, poseedor o tenedor; en el hurto agravado por la confianza el sujeto se apodera de la cosa mueble respecto de la cual entra o tiene contacto material en razón de la buena fe depositada en él, por su propietario o tenedor.

“La confianza en la conducta furtiva agravada puede provenir de una relación laboral, de la amistad, del parentesco o de servicios gratuitos, siendo esencial que esa relación entre el dueño o tenedor y el sujeto sea la que facilite o posibilite el apoderamiento, porque lo que caracteriza al comportamiento es la defraudación de la confianza depositada en él”, (Sentencia de abril 7 de 2010, Rad.

No.31173). En ese orden yerra el censor al aducir que el Tribunal descartó el abuso por no existir precisamente el elemento de confianza depositada por el propietario o tenedor en el agente cuando en verdad lo hizo no por la ausencia de dicho elemento que por el contrario encontró demostrado al punto que le sirvió para acreditar la causal de agravación, sino porque al reservarse la Caja Agraria la facultad de recibir, ciertamente no existía un título no traslativo de dominio del cual el procesado derivare legítimamente la tenencia de los dineros representados en los títulos de depósito judicial.

Y como ese elemento confianza lo dedujo acertadamente el juzgador a partir del hecho objetivo de que el procesado llevara más de 20 años como apoderado de la Caja Agraria en esa Regional, es patente que, como lo señala el Ministerio Público, el cargo no puede prosperar. Tercer cargo subsidiario: Más allá de que el censor carece de interés para postular este último reproche por perseguir con él que se condene a su defendido por el delito de abuso de confianza materia de acusación, lo cual resultaría más gravoso en la medida que la pena sería la impuesta por el a quo, prisión de 40 meses y multa por valor equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales y no la irrogada por el ad quem, simplemente prisión de 38 meses, es lo evidente que en manera alguna acredita la supuesta incongruencia que denuncia entre la acusación y el fallo de segunda instancia, mucho menos cuando reconoce reiteradamente consonancia en lo personal y lo fáctico o cuando acude a criterios de lege ferenda como considerar que desde el punto de vista social recibe menos reproche un autor de abuso de confianza que uno de hurto.

En el esquema procesal de la ley 600 de 2000, bajo la cual sucedieron los hechos objeto de este juicio y se verificó su trámite, la congruencia como garantía y elemento estructural del proceso, implica que la sentencia debe guardar consonancia con la resolución de acusación o el acta de formulación de cargos, en los aspectos personal, fáctico y jurídico, de modo que por el primero debe haber identidad entre los sujetos acusados y los indicados en el fallo, por el segundo identidad entre los hechos y circunstancias contenidas en la acusación y los fundamentos de la sentencia y por el último correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en el fallo.

En ese orden se entiende que la congruencia personal y fáctica es absoluta y la jurídica relativa en tanto el juez puede condenar por una conducta punible diferente a la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando no se agrave la situación del procesado con una pena mayor, por lo mismo ha sostenido la Corte que la congruencia no puede entenderse como una exigencia de perfecta armonía e identidad entre los juicios de acusación y el fallo, sino como una garantía de que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico-jurídico que le sirve como marco y límite de desenvolvimiento y no como atadura irreductible, por lo que en la sentencia, al fallar sobre los cargos imputados, el juez puede dentro de ciertos límites degradar la responsabilidad sin desconocer la consonancia. Ahora bien, reconociendo el censor que hay identidad personal y fáctica entre la acusación y la sentencia, su cuestionamiento se restringe solamente a lo jurídico pero su tesis se queda en el vacío en la medida en que no acredita por qué el juzgador no podía asumir la nueva tipificación, si con ella ni se agravaba la situación del acusado -por el contrario se le hizo menos restrictiva- ni se modificaba el núcleo fáctico de la acusación. En esas condiciones ninguna inconsonancia existió entre acusación y fallo pues en éste ni se agregaron nuevos hechos, ni circunstancias agravantes de punibilidad, ni se desconocieron atenuantes reconocidas en el calificatorio y la denominación jurídica del punible se varió dentro de las condiciones señaladas por la jurisprudencia, esto es por un tipo penal menos gravoso para el procesado y sin que se cambiasen en su esencia los hechos de la acusación. Por demás la novedosa tipificación no vulneró en manera alguna la prerrogativa de defensa que atañe al procesado toda vez que no fue sorprendido con aquélla al punto de hacerle nugatoria su garantía, como que en el curso de la audiencia de juzgamiento el propio acusado y su defensor hicieron alegaciones en torno a la no configuración del punible de hurto por considerar que no hubo apoderamiento.

Como en esas condiciones tampoco este reparo tiene vocación de prosperidad, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar el fallo impugnado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA FABIOLA CAÑAS POLO Secretaria Ad Hoc PAGE 2