CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.35621 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Luis Javier Osorio López Referencia: Expediente No. 35621 Acta No. 09 Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de octubre de 2007 en el proceso seguido por LUÍS ENRIQUE CORZO PINILLA contra el recurrente. l-.

ANTECEDENTES A los propósitos del recurso impetrado es menester señalar que el demandante reclama el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 15 de junio de 2003, fecha en que cumplió los 55 años de edad; y que se le indexe la primera mesada. Respalda la súplica anterior en haber laborado al servicio de la entidad demandada, como trabajador oficial desde el 15 de enero de 1971 hasta el 30 de septiembre de 1992, devengando como último salario promedio la suma de $470.312.65.

Que el actor cumplió 55 años el 15 de junio 2003, cumpliendo así con los requisitos de ley para acceder a la pensión de jubilación. La entidad bancaria se opone a todas las pretensiones, proponiendo las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. Sentencia a quo. En lo que interesa para el trámite del recurso, mediante fallo del 8 de junio de 2007 el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la entidad bancaria a reconocer pensión de jubilación, en una cuantía inicial de $1.558.733.70 a partir del 15 de junio de 2003, lo cual incluyó la indexación de la primera mesada.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar los recursos propuestos por las partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., confirmó la sentencia apelada. En lo que interesa al trámite del recurso, el Tribunal sustentó la decisión en el siguiente razonamiento: “En efecto, el régimen legal aplicable y que tuvo en cuenta el Juez del conocimiento, es el que se encuentra en la Ley 33 de 1985 y no la del sector privado como lo replica el recurrente, porque aquél régimen era el vigente al momento en que el demandante se separo de su cargo después de laborar por más de 20años; … encontramos que esa condición de trabajador oficial que ostentó hasta el momento de la terminación del contrato, no es susceptible de modificación por cambios posteriores en cuanto a la naturaleza jurídica de la institución.” “ De tal forma, la pensión de jubilación reclamada debe definirse a la luz de la ley 33 de 1985, la que es dable aplicarse por disposición del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, dado que cuando entró a regir la referida ley, el actor tenía mas de 40 años”.

III-. RECURSO DE CASACIÓN Por una parte, el apoderado del demandante devolvió el expediente sin presentar demanda de casación. Por otra parte, la demandada formuló su demanda, la cual se explica a continuación. La demandada por medio de la demanda de casación pretende que se “ case la sentencia impugnada,… con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero y tercero del fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al… de todas las pretensiones de la demanda.

“En subsidio … aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case el numeral primero de la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la condena a la pensión solicitada en cuantía de $1.558.733.70, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique dicho numeral y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio de lo devengado por el señor… en el último año de servicios.” Con tal propósito presenta dos cargos, que se examinarán a continuación: PRIMER CARGO “La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946,el Acuerdo 224 de 1966, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68 Y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971, 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 1°, 12, y 26 de la Ley 226 de 1995, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993;, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

Demostración del cargo. “El Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

“…” “Esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

“…” “En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que… fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no fue discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) le debe ser reconocido por dicho Instituto cuando acredite haber cumplido 55 años de edad y contar con un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al señor …, iniciará desde la fecha en que el demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del ISS”. Precisa que, conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887, ” las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene” “Entonces, al no entender el Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, interpreta erróneamente las disposiciones legales relacionadas en la formulación del cargo, condenando en forma improcedente al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a cargo del Banco Popular hasta el momento en que el I. S. S. le reconozca al demandante la pensión de vejez, siendo que en la decisión ha debido considerarse que únicamente procedía el reconocimiento a la pensión de vejez por parte del Instituto de los Seguros Sociales, una vez el demandante acreditara el lleno de los requisitos exigidos por los reglamentos de dicha entidad.” RÉPLICA El opositor indica que la tesis expresada por el recurrente, es contraria a los reiterados pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral sobre el tema.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De nuevo la Corte se refiere a la controversia que plantea el Banco Popular sin que éste presente modificación alguna en la argumentación dirigida a sustentar la validez y suficiencia de la acusación fundada en similares supuestos de hecho. Forzoso es reproducir los criterios de esta Sala plasmados en numerosas sentencias como en la del 1o de agosto de 2006 (rad.28548): “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). Se reitera la ratio decidendi de la citada sentencia, en consecuencia, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º y 13 de la Ley 33 de 1985, y 68. 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. Demostración del cargo. Afirma que no es procedente la indexación de la primera mesada, toda vez que: (i)la pensión a reconocer al demandante no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993; y (ii) además, el actor se retiró de la demandada el 30 de noviembre de 1992, otra razón para que no se le aplique la Ley 100 de 1993 y la indexación de la primera mesada.

LA RÉPLICA El opositor acude a varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral donde se ha predicado la procedencia de la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación causadas con posterioridad a la Constitución de 1991. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado mayoritariamente a favor de la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada de las pensiones de jubilación causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Dentro de los reiterados pronunciamientos, podemos mencionar el de radicación 32708 del 20 de mayo de 2008 expedido dentro de un proceso contra la misma entidad bancaria demandada, donde una vez más se ratifica que: “ Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.” No prospera el cargo.

No se casará la sentencia. Como se ha expuesto con anterioridad en decisión similar contra la misma entidad bancaria y al resolverse, también en esta oportunidad como en otras anteriores, recurso de casación en el que se controvierte el derecho a la pensión de jubilación, la misma que ha sido resuelta frente a presupuestos fácticos similares, respondiendo argumentos semejantes cuando no idénticos, en más de un centenar de veces, planteados de manera similar por la misma entidad; lo que entraña un desconsiderado ejercicio del derecho de acción respecto a la Administración de Justicia, se condenará en costas al Banco recurrente en la cuantía máxima autorizada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el (31) de octubre de dos mil siete (2007), en el proceso seguido por LUÍS ENRIQUE CORZO PINILLA contra el BANCO POPULAR S. A. Costas a cargo del recurrente, en los términos ya señalados.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 35621 Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: BANCO POPULAR La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS