CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.35619 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.35619 Acta No. 41 Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por los apoderados de ambas partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de octubre de 2007 en el proceso seguido por CARLOS ALBERTO CARRILLO CABALLERO contra el IFI CONCESIÓN SALINAS.

I-.

ANTECEDENTES Para los propósitos del recurso extraordinario es menester señalar que el demandante pretende se condene a la demandada a reliquidar el valor inicial de la pensión de jubilación que le fuera otorgada por ésta, aplicando el al salario promedio devengado en el último año de servicios y al momento de su retiro, la corrección monetaria correspondiente, desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta el día en que empezó a disfrutar de su pensión; así como el reajuste de la pensión de jubilación por los años subsiguientes; el pago de la diferencia insoluta de las mesadas pensionales causadas a su favor e intereses causados.

Refiere que mediante Resolución 1755 del 20 de febrero de 2001, se le reconoció pensión de jubilación, a partir del 13 de septiembre de 2000, en cuantía inicial de $828.789.17, correspondiente a 3.18 salarios mínimos legales mensuales, teniendo en cuenta sólo el promedio salarial del último año de servicios a la fecha del retiro que ocurrió el 23 de octubre de 1992 habiendo trabajado para distintas entidades del estado por un periodo de más de 23 años; que el salario promedio del último año de servicios correspondió a la suma de $1.105.052.23 que equivalía a 16.95 salarios mínimos legales.

La entidad convocada al proceso se opone a todas las pretensiones de la demanda e interpone las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, pago, inexistencia de morosidad, presunción de legalidad, falta de causa, prescripción y caducidad, compensación, buena fe, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno y genéricas.

El Juzgado del conocimiento resuelve, PRIMERO: Condenar a la demandada a: a) la pensión plena de jubilación a partir del día 13 de septiembre de 2000, en cuantía de $2.925.838.80 mensuales, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también a las mesadas adicionales que la ley prevé; b) la diferencia insoluta que resultare entre lo efectivamente pagado y lo dejado de pagar; b) (sic) los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 causados desde el 13 de septiembre de 2000.

C)…SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones… II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el actor, el Tribunal Modifica la sentencia del juez de la primera instancia al fijar la cuantía de la primera mesada pensional en $1.720.863.60; revoca la condena a intereses moratorios y confirma en lo demás. Arriba el superior al corolario anterior después de señalar que de conformidad con las sentencias de esta Sala 29470 de abril 20 de 2007 y 27870 de julio 31 de ese mismo año se admite la actualización de la base salarial por lo que procede la indexación de la primera mesada pensional y desarrolla al efecto cálculo matemático a través del cual toma a partir del 1 de diciembre de 1992 el salario base de liquidación de $1.105.052.23 que actualiza anualmente hasta el 13 de septiembre de 2000 cuyo valor corregido a dicha fecha, equivaldría a la suma de $1.720.863,60.

IV-. RECURSO DE CASACIÓN Al discrepar, ambas partes de la decisión del colegiado presentan sendas impugnaciones a la misma, las que se estudiarán de la manera siguiente: A- ACUSACIÓN DE LA DEMANDADA. La entidad demandada, pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto mantuvo, modificándolo, el ajuste de la mesada inicial y la condena por el pago de las diferencias señaladas en tal resolución; o en subsidio, se limite la condena a la cuota parte que le corresponde a mi mandante.

Con tal propósito formula un solo cargo contra la sentencia del tribunal, de la siguiente manera: ÚNICO CARGO -. Por vía directa, acusa la interpretación errónea de los artículos 19 del CST; 8º de la Ley 153 de 1887; 307 del CPC lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 1° de la ley 33 de 1985 y por aplicación indebida de los artículos 19, 21, 36, de la ley 100 de 1993; 3º del decreto 1164 de 1994; 8º del decreto 2921 de 1948; 48 de la C.N.; y por la infracción directa del artículo 66 A del CPT.

En la demostración del cargo subraya que el superior no efectúa consideración alguna en torno a los motivos de inconformidad de la demandada y pasa en forma directa a deliberar en relación a la cuantía de la primera mesada pensional. En relación a las cuotas partes, indica el recurrente, que el tribunal no hace ninguna mención pero a la postre no lo concede.

Resalta que las actuales reformas constitucionales han priorizado la equidad del orden social frente a la equidad individual, como se advierte en el Acto Legislativo No 1 de 2005 el cual es de obligatorio cumplimiento para todos los estamentos del Estado, incluyendo a los representantes de la rama jurisdiccional. Traslada parte pertinente del artículo 48 de la Constitución Nacional para decir que los derechos adquiridos con arreglo a la ley a los que se refiere la citada disposición significa que en tanto no haya una ley que expresamente contemple un determinado derecho y los requisitos para gestarlo, no cuenta con la garantía constitucional… Agrega que en el presente caso el demandante no cuenta con ninguna disposición legal que lo consagre.

LA RÉPLICA El replicante observa defectos técnicos en el alcance de la impugnación puesto que, no obstante solicitar la casación parcial, al pasar a instancia y pedir se revoque la decisión del juzgado indica que en su lugar se debe disponer la absolución plena, lo cual representa una incongruencia. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No incurre el impugnante en desatino técnico alguno, como lo afirma la réplica, en la formulación del alcance de la impugnación a través del cual pide la anulación parcial de la sentencia del superior, puesto que no todas sus disposiciones lo desfavorecen, lo que no resulta incompatible con la petición, en sede de instancia, de revocar la decisión de la primera instancia en cuanto a las condenas impartidas y disponer, en consecuencia, la absolución total.

De otra parte y como insistentemente se ha dicho desde la sentencia 29470 del 20 de abril de 2007, esta Corporación modificó el criterio que hasta entonces sustentaba, de manera mayoritaria, para ser ratificado en decisiones posteriores como la referida en providencia 28452 de junio de 2007: En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque éste fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

De conformidad con las precedentes consideraciones, no incurre el Tribunal en violación alguna de la ley al mantener la determinación del juez a quo que ordenó la indexación de la primera mesada pensional. No prospera el cargo. En cuanto al alcance subsidiario de la impugnación debe señalarse que, como lo reconoce el recurrente, el fraccionamiento de la responsabilidad de la demandada no fue materia de controversia en el proceso, ni objeto de la controversia probatoria al reclamarse sólo en el recurso de apelación. No prospera la acusación de la demandada.

B- ACUSACIÓN DEL DEMANDANTE Pretende que esta Corporación “…case parcialmente la sentencia gravada, en cuanto por su artículo primero …modificó la cuantía de la primera mesada pensional ordenada por el a quo; y por el segundo, revocó la condena impuesta por el fallador de primer grado atinente a los intereses moratorios, para que en su lugar, como ad quem, confirme las condenas impuestas por el Juzgado …en lo que respecta a la cuantía de la primera mesada pensional y los intereses moratorios;… A los propósitos anteriores plantea dos cargos, replicados por la demandada, los que se estudiarán conforme al siguiente orden: SEGUNDO CARGO: Acusa la violación directa por interpretación errónea de las siguientes normas sustanciales: artículo 1613, 1614, 1618, 1626, 1649 del Código Civil, en relación con los artículos 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993; artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo; y artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Transcribe, para demostrar error en el cálculo empleado por el superior para efectuar la aludida indexación, sentencia 30604 que alude a la 31222, ambas de esta Corporación. LA RÉPLICA Subraya que el tribunal no pudo incurrir en errada interpretación de las disposiciones que conforman la proposición jurídica puesto que sólo se limitó a seguir la doctrina de esta Corte.

VI-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En efecto como lo señalara el recurrente la Corte ha reexaminado desde sentencia 30602 de diciembre de 2007 el procedimiento matemático para actualizar el Ingreso Base de Liquidación en casos como en el sub lite de trabajadores que se retiran antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 y se causa la pensión en vigencia de esta: Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.

Prospera el cargo. PRIMER CARGO: Acusa a la sentencia de infracción del artículo 357 del CPC, en relación con los artículos 305 y 307, ibidem, aplicables en virtud de la analogía establecida en el artículo 145 del CPL, violación de medio que condujo al Tribunal a inaplicar …el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 36 ibidem, 19 del CST, 48 y 53 de la Constitución Política, y 8 de la Ley 153 de 1887.

La condena respecto a intereses moratorios, dice el impugnante, no fue objeto de inconformidad en el recurso de apelación por tanto cuando el ad quem absuelve a la demandada de los mismos infringe el artículo 357 del CPC. El aserto anterior proviene de cotejar el fallo del juez que se traslada en lo pertinente:

PRIMERO: Condenar a la demandada a: a)…; b)…; b) los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 causados desde el 13 de septiembre de 2000. C)…SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones…; con lo expuesto en el recurso de apelación: contra la sentencia de fecha…solicitando se revoquen los artículos PRIMERO, literales a), b) (SIC) c) y SEGUNDO de la parte resolutiva de la referida sentencia y en su lugar se absuelva a IFI…(f. 92) Salta a la vista según el recurrente el yerro en el que ha incurrido el ad quem puesto que decide absolviendo, respecto de una pretensión que no fue objeto de recurso de apelación… LA RÉPLICA Destaca que el recurso adolece de errores técnicos en la formulación del cargo que radican en no señalar el tipo de infracción en el que incurre la sentencia. VI-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe señalarse que al incurrir el recurrente en el error de señalar como disposición transgredida el artículo 357 del CPC, acusando la falta de consonancia en la sentencia, en lugar del artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral, no permite el examen del cargo puesto que esta expresa norma no autoriza la analogía como se ha adoctrinado de manera insistente por esta Sala.

Se desestima el cargo. Se casará la sentencia ante la prosperidad del segundo cargo de la acusación del demandante en el puntual aspecto de la indemnización de la primera mesada pensional. En instancia, al seguir el método matemático adoptado por la Sala en la sentencia 30602 de diciembre de 2007, y tomando como base un salario promedio del último año de servicios de $1.105.052.23, se tiene que el monto de la mesada pensional que corresponde a la actora sería de $3.398.426.38.

Pero como esa suma es superior a aquella por la cual se impuso condena en el primer grado y en el alcance de la impugnación del recurso extraordinario se solicitó la confirmación de esa providencia, a ello se procederá. Sin costas en el recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de octubre de 2007; en cuanto modificó la sentencia del Juez Quince Laboral de Bogotá al fijar una cuantía de la primera mesada pensional en $1.720.863.60; en el proceso seguido por CARLOS ALBERTO CARRILLO CABALLERO contra el IFI CONCESIÓN SALINAS.

En instancia, se confirma la sentencia del Juez en relación al numeral primero literales a y b que condenaron a la demandada al pago de la pensión plena de jubilación a partir del 13 de septiembre de 2000, en cuantía de $2.925.838.80 mensuales, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también a las mesadas adicionales que la ley prevé; y a la diferencia entre lo dejado de pagar respecto a la mesada pensional reconocida y lo pagado efectivamente; de igual manera a las costas del proceso y en el numeral segundo declaró no probadas las excepciones de fondo propuestas.

En consecuencia se dispone: a) Que el valor de la primera mesada pensional corresponde a la suma de $$2.925.838.80 a partir del 13 de septiembre de 2000; b) Se ordena pagar a la demandada el valor de la diferencia insoluta que resulta entre la pensión reconocida y la efectivamente pagada, la que conforme a lo dispuesto en la parte considerativa corresponde entre el 13 de septiembre de 2000 y el 30 de septiembre de 2009 a la suma de $366.310.493.65; c) Que el valor a continuar pagando por la pensión reconocida a partir del 1º de octubre de 2009 corresponde a $5.132.493.15.

Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO Y ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Eduardo López Villegas Radicación N°35619 Me separo de la decisión porque como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Por otra parte, no comparto el criterio según el cual las pensiones causadas después de la vigencia de la Constitución Política de 1991 deben ser indexadas, pues discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de un trabajador oficial, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 31691 de 26 de septiembre de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA