CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 35615 HELENA CASTAÑO OSORIO VS ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 35615 Acta Nº 32 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la señora HELENA CASTAÑO OSORIO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 4 de diciembre de 2007, en el proceso que promovió la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES HELENA CASTAÑO OSORIO, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que le reconozca y pague una pensión de invalidez por riesgo común, a partir de la fecha en que adquirió tal status, junto con los reajustes legales correspondientes, y/o en su defecto la indemnización sustitutiva; así mismo, solicita que se condene al reconocimiento y pago de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1.993; lo que extra y ultra petita resulte demostrado y; las costas del proceso.

En los hechos, fundamento de las pretensiones, expuso que solicitó al ISS, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, por haber reunido todos los requisitos legales, pero mediante Resolución No. 024508 de noviembre 26 de 1.999, se la negó, por no cumplir con las semanas cotizadas, en los términos del artículo 6º del Acuerdo 049 de 1,990 (Decreto 758 de 1990); tampoco accedió al pago de la indemnización sustitutiva de la pensión por invalidez, con fundamento en las mismas normas antes citadas; interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, pero confirmó la negativa, por cuanto durante los 6 años anteriores a la estructuración de la invalidez (19 de enero de 1990), la asegurada sólo cotizó 140 semanas; que aportó para el régimen de pensiones así: del 22 de diciembre de 1979 al 16 de junio de 1982, con el Ejército Nacional, para un total de 1004 días; del 26 de enero de 1984 al 16 de abril de 1986, con el Edificio Proas, sumando 812 días; del 1º de agosto de 1989 al 31 de mayo 1994, con Castaño Osorio, por 1765 días; del 22 de diciembre de 1993 al 31 de mayo de 1994 y del 1 de enero de 1995 al 31 de mayo de 1998, con la Corporación Granahorrar, para un tiempo de 1169 días; y del 1º de enero de 1995 al 30 de abril de 1999, como independiente, por 90 días; en total cotizó 4840 días; que el ISS no le tuvo en cuenta todos los años cotizados y, además, para negarle el derecho a la pensión, tomó como fecha de estructuración de la enfermedad, el 19 de enero de 1990, cuando la invalidez se produjo el 18 de diciembre de 1998, por cuanto perdió su capacidad laboral en un 64,45%.

El ISS se opuso a todas a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamento jurídico y fáctico; respecto a los hechos, aún cuando aceptó la condición de afiliada de la demandante, adujo, que esta no reunía los requisitos del artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990. Propuso las excepciones que denominó: carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, presunción de buena fe del ente de seguridad social y presunción de legalidad de los diferentes actos administrativos.

El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 27 de Febrero de 2004, absolvió a la demandada de todas las peticiones incoadas en su contra. Impuso costas a la demandante. (folios 152 a 155) SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la actora y, al desatar el recurso de alzada, el ad quem confirmó la de primera instancia y condenó en costas a la parte recurrente (folios 169 a 176).

El Tribunal, para fundamentar su decisión, encontró plenamente demostrado, que la actora fue evaluada médicamente el 26 de noviembre de 1998, con una invalidez equivalente al 64.45%, estructurada el 19 de enero de 1990 (folio 25); que cotizó con el Ministerio de Defensa, del 22 de agosto de 1979 al 16 de junio de 1982 (folio 28); por cuenta del Edificio Porras del 26 de enero de 1984 al 16 de abril de 1986 (folio 27); como independiente del 1º de agosto de 1989 al 31 de mayo de 1994; por cuenta de la Corporación Granahorrar, del 22 de diciembre de 1993 al 31 de mayo de 1994 (folio 5), y como independiente del 1º de enero de 1995 al 30 de abril de 1999 (folio 20); que en total cotizó 3.836 días al ISS, más 1.004 días en el Ministerio, dándole la razón al recurrente en ese punto.

Agregó, que como la fecha de estructuración de invalidez, fue el 19 de enero de 1990, la norma aplicable, es el artículo 5º del Acuerdo 224 de 1966, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 019 de 1984. Que el tiempo total cotizado es de 4.840 días, equivalente a 691 semanas. Precisó, que “ de conformidad con la norma trascrita, las condiciones de densidad exigidas para tener derecho a la prestación son de 150 semanas cotizadas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez que lo fue el 19 de enero de 1990, (folio 25) o 300 semanas cotizadas en cualquier época.

Efectuadas las cuentas aparece que la demandante tan solo cotizó 140 semanas dentro de los 6 años anteriores y que en momento alguno alcanzó a tener 300 con anterioridad a la estructuración; y no es posible tener en cuenta las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de estructuración, porque la norma no lo permite, toda vez que el artículo 7º del Acuerdo 224 al referirse a la indemnización sustituta establece claramente: “Al asegurado que al momento de invalidarse no hubiere cumplido las condiciones a que se refiere el literal b) del artículo 5º del presente acuerdo…” lo que en buen romance significa, que obligatoriamente la densidad debe completarse antes de la estructuración de la invalidez”.

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se CASE TOTALMENTE la Sentencia impugnada, y en sede de instancia, REVOQUE la de primer grado, accediendo a las pretensiones de la demanda inicial y, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con fundamento en la causal primera de casación formula un cargo, que fue replicado oportunamente. CARGO ÚNICO Acuso la sentencia impugnada de “violar directamente el artículo 39 de la ley 100 de 1.993, por falta de aplicación, yerro en que incurrió al aplicar indebidamente el artículo 3º del decreto 917 de 1.999 y el artículo 5º del acuerdo 224 de 1.996, modificado por el artículo 1º del acuerdo 049 de 1.983, por tampoco tener en cuenta, el literal a) del numeral 2º del artículo 1º de la ley 762 de 2002, que aprobó lo dispuesto en la Convención Interamericana de mil novecientos noventa y nueve (1999), para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad.

Y, como consecuencia de esta infracción, dejó de aplicar los principios de derecho básicos laborales, consignados en los artículos 13, 47, 48 y 53 de la Constitución Nacional”. En la demostración, indicó, que el Tribunal no tuvo en cuenta la contradicción existente entre la fecha que había señalado el ISS con el hecho de que la accionante continuó cotizando por espacio de los ocho años siguientes y, desde luego, aportando al sistema se seguridad social, para ampararse contra la contingencia que después le fue desconocida; ni que al estar laborando, durante esos ocho años, desvirtuaba el señalamiento que hacía el ISS sobre la estructuración de su invalidez, en los términos en que está definida por el Decreto 917 de 1.999.

Que los anteriores argumentos son fundamento ilustrativo de que ningún análisis hizo el ad quem de la fecha de estructuración de la invalidez, sino que acogió plenamente lo que sostuvo el ISS. Que la fundamentación del cargo, está en la falta de aplicación del literal a) del numeral 2º del artículo 1º de la Ley 762 de 2002, que aprobó lo dispuesto en la Convención Interamericana, suscrita en la ciudad de Guatemala, el 7 de junio de 1999, para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad.

Adujo, que el desconocimiento de esta norma, impedía considerar la estructuración con ocho años de antelación a la calificación, más aún cuando tenía la prueba de que la accionante había seguido laborando y aportando a la seguridad social, después de dicha fecha. Que el Tribunal incurrió en este yerro por entender que la estructuración de la invalidez, podía retrotraerse al año de 1990, cuando la calificación se estaba haciendo en 1.998, al no diferenciar entre incapacidad material e incapacidad formal.

Finalmente, concluyó, que como la demandante a la fecha que debió el Tribunal tener en cuenta como la de la estructuración de la invalidez, en diciembre de 1998, había cotizado en total 3.836 días, antes de la fecha de estructuración formal de la invalidez, lo que equivale a 548 semanas, como se reconoce en la providencia demandada (folio 173) y certificado por la demandada ISS (folio 20), cumplió a cabalidad los requisitos legales para que le fuera concedida la pensión. Que, además, también cumplía con el requisito de fidelidad en el Sistema, al haber aportado en total más del 20% de semanas.

REPLICA Advirtió, que no obstante que el ataque se encauza por la vía directa, todo su desarrollo se centra en criticar un presupuesto de hecho que fue esencial para desatar la controversia, como es el de la fecha en que se estructuró la invalidez, para lo cual el fallador necesariamente tenía que acudir, como lo hizo, a un medio de prueba.

Que como esa senda de ataque impone total conformidad del censor con la valoración o no de las pruebas por parte del Tribunal y sus deducciones fácticas, la acusación no se ajusta a la técnica, y la discrepancia que en ella se aduce, necesariamente tenía que haberse dirigido por la vía indirecta. Que, desde el punto de vista estrictamente jurídico, el fallo recurrido se ciñe al tradicional criterio de la Sala respecto de cuál es la legislación que se debe aplicar para efecto de establecer el derecho a la pensión de invalidez, el cual se recordó en reciente sentencia de casación del 5 de febrero de 2008, radicación 29688.

SE CONSIDERA Advierte la Sala, en primer término, que le asiste razón al opositor sobre la falla técnica que destaca al único cargo planteado, pues aun cuando la acusación se dirige por la vía directa, la cual supone total conformidad con los supuestos fácticos y probatorios que dio por establecidos el Tribunal, debiendo en consecuencia circunscribir la discusión al plano estrictamente jurídico, el censor perfila todo el desarrollo del cargo a criticar la fecha en que se estructuró la invalidez de la demandante, que por ser un supuesto de hecho del proceso, debió cuestionarse por una vía distinta a la seleccionada.

No obstante lo anterior, aun si la Sala dispensara la irregularidad advertida, el cargo tampoco tendría vocación de prosperidad, pues al confrontar la sentencia impugnada con los preceptos legales denunciados, se logra inferir que el Tribunal no incurrió en la violación de las normas que denuncia el recurrente. En efecto, si conforme a la vía directa, no puede existir discusión sobre los hechos que se dieron por demostrados, como es el de la fecha de estructuración de la invalidez de la demandante y, que determinó el Tribunal, con sustento en la documental de folio 25 del expediente, el 19 de enero de 1990, las normas aplicables al caso en controversia son las vigentes en ese momento, esto es, el artículo 5º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, modificado por el Acuerdo 019 de 1983, aprobado mediante el Decreto 232 de 1984, tal como lo dispuso con acierto el ad quem.

Tampoco incurrió el Tribunal en infracción legal alguna, por exigir con fundamento en las normas anteriores, que el requisito del número mínimo de semanas de cotización para acceder al derecho a la pensión de invalidez, debían haberse sufragado con anterioridad a su fecha de estructuración, pues ese es el entendimiento que le ha dado la Corte a la referida preceptiva y, en consecuencia, no resulta admisible contabilizar aquellas cotizadas con posterioridad, para de esa forma cumplir la exigencia que allí se prevé, como lo pretende el recurrente.

De otro lado, si como aparece demostrado en el proceso, lo que no se discute, que la actora no alcanzó a cotizar 150 semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez o 300 en cualquier época, forzoso resulta concluir, que no cumplió con uno de los requisitos que las normas del Reglamento del Instituto de Seguros Sociales exige para el reconocimiento de la pensión reclamada, sin que sea viable sumar la totalidad de cotizaciones realizadas antes y después de la estructuración del estado de invalidez.

Adicional a lo ya destacado, la Corte en sentencias del 24 de febrero y 25 de marzo de 2009, radicaciones 33112 y 34809, respectivamente, ha precisado en torno a los puntos que son objeto de controversia por el recurrente, “(…) que las normas jurídicas que deben ser tomadas en consideración para establecer la existencia del derecho a una prestación por invalidez son las que estén vigentes en el momento en que se estructure ese estado de invalidez.

Así mismo, “que el cómputo de las semanas debe hacerse teniendo como extremo final la fecha del estado de invalidez, mas no sumando la totalidad de las semanas cotizadas antes y después de dicha estructuración”. Por lo visto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 4 de diciembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que HELENA CASTAÑO OSORIO le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 2