CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.35611 BERNARDINO GARZÓN Vs. BOGOTÁ D.C. SECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad No.35611 Acta No. 30 Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil nueve (2009).

La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por BERNARDINO GARZÓN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Sala Civil Familia Laboral del Distrito Judicial de Sincelejo, el 25 de mayo de 2007, dentro del proceso ordinario seguido por el recurrente a BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, SECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso extraordinario, el demandante promovió proceso con el fin de obtener, entre otras, las declaraciones correspondientes a la liquidación incorrecta de la prima de vacaciones, con la totalidad del salario, conforme con el artículo 41 de la convención, las vacaciones del último año incluido el número total de días y todos los factores salariales, la prima de navidad de 1995 y la proporcional de 1996, la semestral conforme con el artículo 44 de la convención y su reliquidación con todos los factores salariales que la integran, reliquidación de la indemnización por despido, incluido el 2.2% por concepto de capacitación y readaptación, del artículo 51 de la convención; de la cesantía definitiva y del quinquenio; además la indemnización moratoria y la indexación. Adujo que se desempeñó como trabajador oficial en la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá, del 10 de agosto de 1981 al 1 de noviembre de 1996, con un salario promedio mensual de $700.668; era afiliado al Sindicato de la Secretaría, y beneficiario de las convenciones; por comunicación del 28 de octubre de 1996, se le dio por terminado el contrato de trabajo de manera injusta, por supresión del cargo; no se le liquidó la prima de vacaciones, conforme con el artículo 41 de la Convención colectiva y las vacaciones no se integraron con el número correcto de días, ni con todos los factores salariales, igual ocurrió con la prima de navidad de 1995, la proporcional de 1996 y la semestral; la indemnización por despido, sólo tomó como base el jornal y no el básico, conforme con el artículo 51 de la convención colectiva, y el 2.2%, por concepto de capacitación y readaptación laboral del artículo 51 parágrafo 3 de la convención; tampoco se le tomó en cuenta la totalidad de lo recibido por horas extras, dominicales y festivos, recargos nocturnos y diurnos del último año de servicio, en la liquidación de la cesantías, ni le fueron pagados estos conceptos, durante los últimos tres años de servicios; el último quinquenio no incluyó lo recibido en el año inmediatamente anterior a su liquidación; para la cesantía, no se incluyeron todos los factores salariales “ o fueron tomados en forma incompleta”; con la decisión adoptada por la entidad, al demandante se le causaron graves perjuicios morales, económicos y psicológicos, “ por cuanto no contaba más que con su salario para cubrir con las necesidades primarias de sus familia”.

La demandada aceptó la vinculación laboral; explicó que a la terminación del contrato le cancelaron todos sus haberes, incluida la indemnización de acuerdo al cargo que venía desempeñando, de tal manera que no adeuda ningún concepto y no hubo mala fe; propuso la excepción previa de indebida acumulación de pretensiones, entre la indexación y la indemnización moratoria, que se declaró no probada, por cuanto si bien no proceden simultáneamente, no son incompatibles y pueden proponerse conjuntamente, formuló además excepciones de fondo: inexistencia de la obligación, e improcedencia de la reliquidación de las cesantías, intereses, indemnización por despido, prima de servicios, de vacaciones, de antigüedad, semestral, de navidad, bonificaciones, quinquenio y de la indemnización moratoria por cuanto se le “ canceló todos sus haberes, prestaciones sociales e indemnización liquidados con los factores de acuerdo al cargo que venía desempeñando y de conformidad con las normas legales y específicamente con lo establecido en la convención ” fundado “ en la resolución y documentos que soportan las sumas pagadas al demandante con motivo del retiro”.

Reprochó que el demandante no concretara las sumas que cobró y que se limitara a afirmar que fueran “liquidadas incorrectamente, lo que desvirtúa la falta de razón”, también propuso las excepciones de pago, prescripción y compensación. El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia de 30 de noviembre de 2004, absolvió al demandado.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Del recurso de apelación propuesto por la parte demandante conoció por medidas administrativas de descongestión judicial adoptadas mediante Acuerdo Nro PSAA06 3430 de mayo 26 de 2006 del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Sincelejo; mediante sentencia del 25 de mayo de 2007, ahora impugnada, revocó parcialmente la de primera instancia y condenó a la demandada al pago de $2.220.714 por concepto de la reliquidación de las prestaciones e indexación. Analizó la convención colectiva de trabajo y verificó que respecto de algunas prestaciones, las partes expresamente señalaron que no son constitutivas de salario, y que “ frente a las que no se hizo tal calificación sí constituyen salario ”; agregó que si la prima de vacaciones no constituye salario, pero se tuvo en cuenta para liquidar ciertas prestaciones, no se entiende por qué la demandada, no la incluyó en la liquidación de las demás acreencias, pues tal distinción es injustificada y dijo: “En todo caso, si la entidad demandada deseaba establecer qué factores salariales se tomarían para liquidar cada prestación, debió acordarlo con la otra parte expresamente en el contrato social, como lo indica el artículo 128 del C.S.T. Como consecuencia de lo anterior, y luego de revisar que efectivamente como la demandada no incluyó ciertos factores salariales al hacer las respectivas liquidaciones (fIs 65 y ss), deberá pagar al trabajador las diferencias resultantes, pues al liquidar la prima de vacaciones no incluyó horas extras y viáticos; al liquidar las vacaciones no incluyó horas extras, prima de navidad y viáticos; al liquidar la prima de navidad de 1995, no incluyó el porcentaje del quinquenio; no tomó el valor correcto para determinar el porcentaje por horas extras; al liquidar la prima semestral no incluyó las horas extras, etc.

En síntesis, se hace necesario evaluar cada factor para ordenar la respectiva reliquidación de acuerdo con los pedimentos del apelante. Hechas las operaciones de rigor, la diferencia entre lo pagado por concepto de prima de vacaciones y lo realmente adeudado al actor da como resultado la suma de $56.444,00; la diferencia resultante entre lo pagado por concepto de vacaciones y lo realmente adeudado asciende a la suma de $46.566,00; la diferencia entre lo pagado por concepto de prima de navidad de 1995 y lo adeudado realmente da como resultante $11.302,oo; la diferencia entre lo pagado por concepto de prima de navidad proporcional del año 1996 y lo realmente adeudado al actor da como resultado la suma de $74.333,oo; la diferencia resultante entre lo pagado por la demandada y lo realmente adeudado por concepto de cesantías asciende a la suma de $1.425.775,oo.

En total la entidad demandada le adeuda al actor por concepto de reliquidación de prestaciones sociales la suma de $1.614.420,oo. Por ultimo, con respecto, a las pretensiones concernientes a indemnización moratoria e indexación, ha de decirse que la primera de estas no es procedente, primero, porque no se advierte mala fe por parte de la demandada, y segundo porque dada la naturaleza resarcitoria de ambas, se excluyen entre sí”.

Se ordenó entonces la indexación de los anteriores valores, entre noviembre de 2001 y abril de 2007, por la suma de $606.294. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, propone la casación parcial de la sentencia impugnada en cuanto confirmó la absolución impartida por el juez de primera instancia, en relación con la indemnización moratoria y en su lugar, la revoque y condene por dicho concepto.

Para tal efecto propone dos cargos oportunamente replicados, que se resolverán de manera conjunta por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por violación indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 1, 4, 5, 11 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 6º del Decreto 1160 de 1947; 1º del Decreto 797 de 1949; 52 del Decreto 2127 de 1945 y 65, 488 y 489 del CST; señala que esta violación se originó por el indebido análisis de la contestación de la demanda (folios 41 a 48); la diligencia de inspección judicial y los documentos remitidos por la demandada para tal fin (folios 58 y ss y 135 a 158); la convención colectiva de trabajo (folios 103 a 126 y 168 a 207); atribuye los siguientes errores, al Juzgador: “1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la entidad demandada procedió de buena fe. 2. Dar por demostrado, contra la evidencia, que por la naturaleza resarcitoria de la indemnización moratoria y de la indexación estas se excluyen entre sí. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada actúo de mala fe”. Sustancialmente anota que no puede ubicarse a la demandada en el sendero de la buena fe, pues en la respuesta dada a la demanda, no se evidencia este actuar, ya que no explicó por qué excluyó factores salariales que debían ser integrantes de la base para liquidar unos conceptos; que ni siquiera arrimó al informativo la respuesta al requerimiento previo, hecho por el trabajador que permitiera establecer que, por lo menos, estudió su inconformidad, o el ánimo de solucionar el error y contestar razonadamente.

Explica que de la contestación de la demanda, ni de la diligencia de inspección judicial, se extraen las razones para negar la reclamación; que esta última muestra los factores salariales integrantes de la liquidación de los derechos reclamados, pero no el motivo de su exclusión y por eso resultan indebidamente apreciados estos instrumentos, de los que se advierte la mala fe.

Asegura que las diferencias que dejó de percibir el actor, son cantidades importantes de dinero para el trabajador, que dependía económicamente del empleo suprimido, e insiste en que el pago oportuno de las prestaciones, opera dentro de los 90 días siguientes a la terminación del contrato; que si se aceptara que “..la indexación tiene el mismo efecto reparador de la indemnización moratoria, arribaríamos a la conclusión que esa consideración fustiga el valor que el legislador le incorporó a la figura, para evitar este tipo de conductas patronales..”.

LA RÉPLICA Reprueba que el recurrente no incluyera, entre los antecedentes, unos hechos contenidos en la respuesta a la demanda, que son importantes para la decisión; señala, con respecto al alcance de la impugnación, que debió solicitarse una sentencia complementaria, y que en sede de instancia se hiciera un pronunciamiento sobre las condenas que “ omitió el ad quem disponer”.

Resalta el criterio del Tribunal frente a la indemnización moratoria y la indexación “dada la naturaleza resarcitoria de ambas, se excluyen entre si”; agrega que no hay errores manifiestos de hecho, pues se infiere del haz probatorio (folios 62 a 96 y 134 a 161), que todos los pagos se hicieron y su intención de liquidarlos según la convención; advierte que la valoración de la prueba fue la correcta; pone de presente la sentencia de la Corte del 24 de julio de 2006, radicación 27962, sobre la finalidad del recurso; señala que “ lo que existe por parte del Tribunal es una diferencia de criterio interpretativo para determinar cuáles eran los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de cada prestación con lo que se evidencia que se actuaba de buena fe”, por lo que los argumentos del recurrente no la desquician.

SEGUNDO CARGO Se acusa la interpretación errónea de los artículos 1, 4, 5, 11 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 6 del Decreto 1160 de 1947; 1 del Decreto 797 de 1949; 52 del Decreto 2127 de 1945 y 65, 488 y 489 del CST. En la demostración aduce que “ el Tribunal sólo hizo una referencia a la indemnización moratoria ” y que “el principio que establece la ley respecto de la mora automática, consiste en el pago total y oportuno de la obligación ”, en los 90 días después de la terminación del contrato; que así se interpretó erróneamente el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, pues es distinta la filosofía de la norma, agrega que la Corte ha enseñado que el comportamiento que exonera de la sanción por mora, debe verse reflejado en el proceso, equivale a haber obrado con lealtad, rectitud y honestidad; de ese modo observa que el Juzgador aplicó automáticamente las normas, pues no analizó la conducta de la demandada, para definir si fue de buena o mala fe; invoca en su apoyo, la sentencia del 13 de agosto de 1982, radicación 8096.

Para instancia, dice debe tenerse en cuenta que la contestación de la demanda no ofrece una respuesta satisfactoria sobre las razones del proceder del demandado, que permita concluir un comportamiento de buena fe; que esa respuesta, ni en la del agotamiento de la vía gubernativa, demuestran que se estudiaran las reclamaciones presentadas por el trabajador y sólo indicó, en “forma lacónica”, que su actuar fue conforme a la convención y a la ley.

Finalmente señala que las diferencias, son cantidades importantes de dinero para una persona que subsiste de su empleo y que pese a asistirle el derecho, se expone a un largo pleito por el desinterés de la accionada. LA RÉPLICA Anota que cada uno de los argumentos, se refieren a medios de prueba, vedados en la vía escogida; que se relatan una serie de hechos que se traducen en alegaciones; invoca unas decisiones de la Corte sobre la indemnización moratoria; agrega que la jurisprudencia ha erigido la buena fe en estados de duda razonable, eximentes de indemnización, “ pero no ha dicho jamás la Corte que aquella exoneración tenga eficacia, el pago directo o por consignación que la entidad realice a su extrabajador deba corresponder con exactitud matemática al cálculo de lo debido que se haga en una sentencia judicial dentro del litigio entre quienes fueron antaño partes en el contrato de trabajo (..) Cuando se trata de un trabajador oficial; pero cuando ese empleador paga lo que de buena fe cree deber (..) no existe una base objetiva para fulminar la condena por la indemnización por la demora”.

SE CONSIDERA El alcance de la impugnación es atinado, en la medida que el recurrente sólo pretende la sanción moratoria, y por ello nada le correspondía señalar frente a otros rubros, que no son motivo de su inconformidad; por lo tanto, no le asiste razón a la oposición, en el reproche que formula a dicho capítulo. En el tema de fondo se observa que la censura apunta en primer lugar a acreditar que el sentenciador no impuso la indemnización moratoria, al aplicar de modo “ automático” las disposiciones acusadas, que asegura, le obligaban a analizar la conducta de la demandada, de omitir la inclusión de un pagos en las acreencias por los cuáles condenó el ad quem.

Al respecto se observa que, aunque de modo lacónico, el Tribunal se refirió a la improcedencia de la aludida sanción moratoria, al anotar que “no se advierte mala fe por parte de la demandada”; de ahí que, no pueda decirse inequívocamente que le faltó analizar la conducta de la empleadora, y en ese sentido es infundada la acusación. El segundo ángulo desde el cuál se enfoca el recurso es el referido a la demostración de un comportamiento distinto al calificado por el juzgador, como de buena fe del accionado.

Sin embargo, no surge de modo manifiesto que esa consideración de la sentencia sea contraevidente. En efecto, la circunstancia que resalta la impugnación, de haber omitido el ente demandado, una explicación concreta sobre “la exclusión de los factores salariales a los que estaba obligada para integrar en forma correcta el salario” y así liquidar las prestaciones del actor, no constituye por sí misma un hecho que lleve invariablemente a desvirtuar la buena fe que halló el ad quem, máxime si se considera que en la respuesta a la demanda se indicó precisamente que carecían de sustento las reliquidaciones reclamadas, teniendo en cuenta que el demandante ni siquiera “ señala qué sumas de dinero le adeuda la demandada ”, y que “ se limita a manifestar que le fueron liquidadas incorrectamente, lo que demuestra la falta de razón”, luego, no se acredita que aquel escrito de respuesta fuera equivocadamente apreciado, como tampoco la diligencia de inspección judicial, que también se denuncia en el desarrollo del cargo.

Finalmente, y aunque no sería necesario examinar el tema de la exclusión entre la indemnización moratoria y la indexación, de carácter resarcitorio de los perjuicios se observa que, contrario a lo que afirma el ataque, tales rubros son causados por un pago insatisfecho o incompleto; pero, se reitera que el juzgador, primero examinó de manera principal, que no hubo mala fe del empleador para aplicar aquella sanción. Los cargos no prosperan y las costas se impondrán al recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 25 de mayo de 2007, proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo., en el proceso seguido por BERNARDINO GARZÓN contra BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL.

SECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS. Costas en el recurso, a cargo del actor. COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2