CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 19 27 República de Colombia Expediente 35600 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 35600 Acta No. 024 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia del 24 de agosto de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por WILSON DE JESÚS URREGO ÁLVAREZ quien actúa en representación de DANIELA URREGO GOMEZ contra el Instituto recurrente.
I.
ANTECEDENTES WILSON DE JESÚS URREGO ÁLVAREZ, actuando en representación de su hija DANIELA URREGO GÓMEZ, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, las mesadas adicionales, la sanción por no pago o la indexación, junto con las costas del proceso. Afirmó que con ocasión del fallecimiento de la asegurada DORA CELLY GOMEZ GIRALDO ocurrido el 9 de octubre de 1995, el ISS le negó la pensión a su hija DANIELA, con el argumento de que la afiliada no dejó causado el derecho, pues no cotizó 26 semanas al momento de su muerte; que le asiste el derecho en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la C.P., en concordancia con el Decreto 758 de 1990 y el reiterado criterio jurisprudencial, pues aportó más de 300 semanas antes del 1° de abril de 1994 (folios 12 y 13).
El INSTITUTO se opuso a las pretensiones del libelo; admitió fallecimiento de la afiliada y que negó el derecho a los demandantes, pero aclaró que aquella al momento de su deceso no completó 26 semanas de aportes, conforme a lo previsto por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones de falta de causa, inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, compensación y prescripción (folios 23 y 24).
La Procuraduría Judicial en lo Laboral propuso la excepción de prescripción (folio 19). La primera instancia terminó con sentencia de 27 de febrero de 2007, mediante la cual, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al actor, en representación de DANIELA URREGO GÓMEZ, hija de la causante, la pensión de sobrevivientes en un 100% equivalente al salario mínimo legal desde el 9 de octubre de 1995, pero por efecto de la excepción de prescripción, la reconoció a partir del 24 de mayo de 2001, obteniendo un valor adeudado de $28.253.618.84 hasta febrero de 2007, ordenando pagarla hasta que la niña alcanzara la mayoría de edad o cumpliera los requisitos de ley; igualmente ordenó pagarle $9.888.767 por indexación de los valores adeudados, autorizando al ISS descontar $632.728 pagados por indemnización sustitutiva.
Impuso las costas a la sociedad demandada (folios 33 a 41). II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de las partes (folios 42 a 53), el ad quem, por providencia de 24 de agosto de 2007, confirmó la del Juzgado, con la modificación de que las mesadas causadas entre el 9 de octubre de 1995 y el 28 de febrero de 2007, ascendían a $44.589.352, y la indexación a $15.813.252.
No fijó costas en la alzada (folios 66 a 75). Sostuvo que el reconocimiento de las pensiones de sobrevivencia con base en el principio de la condición más beneficiosa, han sido prolíferas tanto por la Corte como por ésa Sala, procedencia basada principalmente en que si bien el causante al momento de su deceso no completó los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993, si reunió las exigencias señaladas en el régimen anterior para acceder a una pensión de sobrevivientes.
Añadió, que en el presente asunto DORA CELLY como afiliada tenía más de 150 semanas cotizadas antes del 1° de abril de 1994, lo que significaba reconocer el derecho pensional a la luz de lo normado por el Acuerdo 049 de 1990, luego de lo cual reprodujo pasajes de la sentencia de 26 de septiembre de 2006, radicación 29042, para finalmente confirmar la sentencia apelada.
Respecto a los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, consideró acertada la decisión de primer grado al no concederlos, con base en el pronunciamiento 7665 del 6 de septiembre de 1996, que copió en parte. Finalmente, admitió el argumento de la parte actora en cuanto a la suspensión de la prescripción en tratándose de menores de edad, por lo que decidió que el derecho pensional se causó desde el fallecimiento de la causante.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el ISS, en la demanda pretende (folio 23 cuaderno 2) que se case totalmente la sentencia, para que, como Tribunal de instancia, se revoque “ÍNTEGRAMENTE” el fallo de primera instancia, y en su reemplazo se absuelva al ISS. Por la causal primera de casación formula un cargo en el que sostiene que por vía directa se interpretaron erróneamente los artículos 36, 37, 46, 49, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 43 del Decreto 1650 de 1977, 14, 16 y 21 del C.S.T., 48, 53, 58 y 230 de la C.P. y 5° de la Ley 57 de 1887 (folios 23 cuaderno 2).
En su desarrollo manifiesta que el régimen de transición a que se refiere el fallador de alzada sólo aplica para efecto de pensiones de vejez, pues es evidente que el legislador no lo consagró en la Ley 100 de 1993 para la pensión de sobrevivientes. Agrega, que el fallador de alzada supuso un conflicto normativo donde no existía, pues el Acuerdo 049 de 1990 fue derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, lo que descarta duda respecto a la disposición aplicable al asunto, para finalmente reproducir apartes de las sentencias C-168 del 20 de abril de 1995 y de algunos salvamentos de voto de Magistrados de esta Sala de la Corte, rematando con el argumento de que el ad quem atentó contra los principios de solidaridad y universalidad del Sistema, poniendo en riesgo su viabilidad económica por ser éste eminentemente contributivo.
LA RÉPLICA Manifiesta que el Tribunal se apoyó en el postulado de la condición más beneficiosa, corroborado por los pronunciamientos jurisprudenciales al punto, que bien podrían dejarse de lado, al existir los fundamentos legales como los artículos 48 y 272 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 758 de 1990. Copia apartes de varias sentencias de esta Sala de la Corte.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para lo que interesa al objetivo del recurso, se precisan los supuestos fácticos que halló acreditados el ad quem, y sobre los cuales no hay controversia. Ellos son: (i) el fallecimiento de la causante acaecido el 9 de octubre de 1995; (ii) la calidad del actor como representante de su hija y de la asegurada fallecida DORA CELLY; y (iii) que ésta cotizó al ISS más de 150 semanas antes del 1° de abril de 1994, al igual que aportó 150 semanas en los seis años anteriores a su fallecimiento.
En ese orden, no cabe duda alguna que su menor hija DANIELA URREGO GÓMEZ tiene derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes hasta que alcance la mayoría de edad o cumpla los requisitos de ley, puesto que, pese a que su progenitora DORA CELLY no aportó semanas dentro del año inmediatamente anterior a su muerte, si lo hizo durante más de 5 años, lapso durante el cual cotizó un abundante número de semanas que le daban derecho a acceder a los seguros contra los riesgos de invalidez y muerte.
En efecto, no resulta lógico ni acorde con los postulados protectores del derecho del trabajo y los de la seguridad social, que una persona como DORA CELLY, que en vida completó más de 270 semanas, lo que le daría derecho a acceder a los seguros de invalidez y muerte, al fallecer, no pueda dejar ése derecho a su menor hija DANIELA URREGO GÓMEZ, por el simple hecho de no haber reunido 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su deceso.
Así las cosas, se renueva en el sub judice, el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, no solo para pensiones de jubilación sino de sobrevivientes, y en consecuencia, es dable reconocer ésta prestación con fundamento en lo previsto por los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues sería ilógico cercenársele a su menor hija, el derecho a la pensión, si su madre DORA CELLY cumplió en vida aportaciones suficientes para acceder a los seguros de invalidez, vejez y muerte.
En cuanto a que tal criterio no es viable aplicarlo tratándose de pensión de sobrevivientes, se precisa que el tema ha sido materia de análisis y decisión de esta Sala de la Corte en varios pronunciamientos, manteniendo su juicio expuesto en sentencia 9758 del 13 de agosto de 1997, reiterada en la 26178 y 25216 del 2 de marzo y 15 de mayo de 2006, entre otras, en las que se explica que decisiones como la impugnada se sujetan a los postulados protectores del derecho del trabajo y de la seguridad social, a los principios de equidad, proporcionalidad y condición más beneficiosa e interpretan cabalmente los objetivos de la Ley 100 de 1993, que desarrollan los artículos 48 y 53 de la C.P. Así las cosas, es innegable que las reflexiones mayoritarias de esta Sala de la Corte para aplicar el principio de la condición más beneficiosa, en los eventos en que la persona ha cumplido la densidad de cotizaciones necesarias para acceder a los riesgos de invalidez y muerte, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, son extensivas válidamente para reconocer similar derecho a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, que al igual que la prestación de vejez, ampara y protege de sus necesidades al pensionado, afiliado y a sus beneficiarios al fallecimiento de aquellos.
Al tema sentó su criterio esta Sala de la Corte en pronunciamiento del 13 de agosto de 1997, radicación 9758, reiterada en la 23918 del 24 de febrero de 2005 y 26178 de 2 de marzo de 2006, cuyo texto es: ”…las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto en el articulo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Las razones para arribar a la precedente conclusión están condensadas en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a continuación se copian: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.
“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.
“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.
“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ).
“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.
“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.
“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.
“Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”.
"El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde se dijo: “De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990.
Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama’.
Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.
“Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no ‘quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso”.
Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data’”. Por otra parte, se precisa que DANIELA, la menor hija de la causante DORA CELLY, alcanza igual amparo del sistema de seguridad social integral, así se tratara de una pensión de vejez o de jubilación, pues es evidente, que con el fallecimiento de su progenitora resulta notoriamente afectada, por ser precisamente una de las integrantes frágiles del núcleo familiar, lo que evidencia que la seguridad social protege por igual a los menores hijos de los causantes, pues es insoslayable que padecen la orfandad y demandan el amparo y cobertura de sus necesidades, que en vida atendían sus padres afiliados al sistema.
Por consiguiente, el sentenciador de segundo grado no incurrió en la infracción legal denunciada en el único cargo, toda vez que, tal como se infirió, es incuestionable que la causante aportó durante su vida laboral las semanas exigidas por los artículos 6° y 25 del Decreto 758 de 1990, para el cubrimiento del seguro de invalidez y muerte.
Por tanto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 24 de agosto de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario de WILSON DE JESÚS URREGO ÁLVAREZ, quien actúa en representación de su menor hija DANIELA URREGO GÓMEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en casación a cargo del Instituto recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 35600 Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Parte demandada: ISS Con todo respeto, discrepo de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando entre otros sustentos, el razonamiento de la providencia invocada según el cual en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.
Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.
La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”. 2.
La decisión de la Sala es incoherente con la propia invocación de la condición más beneficiosa; esta, según su criterio, se otorga para el beneficiario que no reúne los requisitos de la Ley 100 de 1993, si los satisfacía a la luz del Acuerdo 049 de 1990 del ISS. Pero en el sub lite para la reclamante no existía esa supuesta condición más beneficiosa, puesto que durante la vigencia de tal normativa no tuvo nunca las condiciones requeridas para ser potencialmente beneficiaria, pues, el status de compañera permanente no se adquirió bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990.
Si para obviar esta objeción, se considera que la condición más beneficiosa no es con respecto al beneficiario sino del afiliado fallecido, es a riesgo de invocar inapropiadamente y aplicar indebidamente el instituto de la transmisión pensional, el que no ha existido para las pensiones de la seguridad social, más si para las de empresa, pero ni siquiera en este ámbito, para quien como en el sub lite, no había alcanzado el status de pensionado. 3.
La invocación del principio laboral de la condición más beneficiosa que hace la Sala, le permite sustraerse del condicionante que obran en materia de seguridad social: instituir el régimen de transición que el legislador no hizo para las pensiones de sobrevivientes. 4. La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; y si tal aseveración fuera realmente cierta a la conclusión que debería llegarse era de que por los principio cuya aplicación se reclaman, el régimen a aplicar sería aquél en el que la exigencia de cotización fue reducida drásticamente. 5.
La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, -300 en cualquier tiempo– y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.
No se discute que haya habido una reducción numérica en la densidad de las cotizaciones, ni que se le tilde de drástica, sino que ello se proclame descontextualizándola del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.
Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 bajo su gobierno nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.
La razón por la cual el legislador no previó un régimen de transición en la pensión de sobrevivientes– vale para la de invalidez- como si lo estableció para la de vejez, es el de que no se requería reglas para el tránsito de cotizaciones de antaño, a un régimen en el que no existe un piso mínimo vitalicio a partir del cual se garanticen las pensiones; y en un esquema en el que las cotizaciones sirven para acreditar la permanencia y su fidelidad actual –respecto al momento del infortunio- más que el volumen de los aportes para efectos de la pensión de sobrevivientes,, no tienen trascendencia las que se realizaron muchos años atrás; no se trata de que los aportes efectuados en tiempo distantes pierdan eficacia – de lo que se duele la Sala en la providencia de la que me aparto - la tuvieron en su momento al servir de garantía de que hubiera obrado la cobertura prestacional en caso de que en para esa época hubiera acaecido el infortunio bajo protección. 7.
Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma –no por ello no contraria ni incompatible–; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 8.
La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.
Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 9. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.
La decisión de la Sala de otorgar las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto los medios exigidos para obtener protección. Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica si se han cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones; no cualquier tipo de cotizaciones sino las que sirvieron de base para estimar la viabilidad de determinadas prestaciones. 10.
El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.
La decisión que se toma en sentencia tiene enormes repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos; no los tiene el régimen de ahorro individual que gobernado por un sistema de aseguramiento, las cotizaciones para cubrir el riesgo de antaño no valen para los de hoy; y no los tiene el régimen de prima media si la creación jurisprudencia exonera de contribución a un grupo significativo de la población; todo aquel que hubiere trabajado seis años antes de 1994, tiene el derecho a reclamar del sistema la pensión de invalidez aunque pasen décadas sin haber contribuido a él. No se disipa esta realidad porque las administradoras dispongan de fondos comunes, pero se hace a costa de la protección de la generación siguiente, y a su cargo, pues a ella le corresponde cubrir el déficit en curso. 11.
En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.
El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.
Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 19