CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 35597 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 35597 Acta No. 30 Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil nueve (2009). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso JOSÉ DE JESÚS VALENCIA SOTO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 19 de julio de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES José de Jesús Valencia Soto demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener la reliquidación de su pensión de vejez y los intereses moratorios. En sustento de tales súplicas, afirmó que el 21 de agosto de 1994 cumplió 60 años de edad; que el demandado le reconoció la pensión de vejez en monto de $117.934,oo a partir de 1 de marzo de 1995, con base en 660 semanas y un IBL de $120.401,oo; que laboró para el Municipio de Medellín entre el 4 de abril de 1984 y el 2 de agosto de 2000, el cual pagaba pensiones a los trabajadores entre el 4 de abril de 1984 y el 30 de junio de 1995 y deberá cancelar el bono pensional por haberlo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para aumentarle las cotizaciones en más de 1000 semanas y el tiempo público; que el 17 de agosto de 2001 solicitó la reliquidación de su pensión de vejez, petición que le fue negada el 28 de julio de 2003 por haberse consolidado su derecho pensional en vigencia del Decreto 758 de 1990 y no de la Ley 100 de 1993.

El demandado se opuso; admitió algunos hechos, con aclaraciones, y negó los demás. Invocó las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe del demandado, improcedencia de la indexación de las condenas e imposibilidad de condena en costas (folios 25 a 29). El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia de 19 de agosto de 2005, declaró probada la excepción de prescripción y absolvió. II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandante y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El ad quem se refirió a la prescripción que declaró el a quo y luego de explicar que la demanda se presentó el 2 de diciembre de 2003, cuando todavía no habían transcurrido 3 años, y se notificó al demandado dentro del año siguiente a su admisión, concluyó que no se perfeccionó ese fenómeno prescriptivo como lo declaró el Juzgado de conocimiento.

Arguyó que el demandado expidió la Resolución No. 02893 de 1995 mediante la cual reconoció al demandante la pensión de vejez, a partir de 1 de marzo de 1995, por haber cotizado 660 semanas, con $120.401,oo de ingreso base de liquidación, y anunció que aquél solicitó la prestación el 20 de octubre de 1994, por lo cual la concedió con base en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, como beneficiario de las normas de transición, siendo claro que el derecho pensional lo adquirió desde el 1 de marzo de 1995.

Indicó que antes de adquirir el derecho, que lo logró al cumplir la edad el 21 de agosto de 1994, el actor se vinculó como empleado público al servicio del Municipio de Medellín, como fue certificado para efectos del bono pensional (folios 19 y 20), en donde se anunció que ingresó el 4 de abril de 1984 y se retiró el 2 de agosto de 2001, y que por esa época dicha entidad tenía a su cargo el pago de pensiones de jubilación y no afiliaba a sus servidores a la seguridad social, lo que vino a ocurrir sólo a partir de 1 de julio de 1995, según la Ley 100 de 1993, cuando lo afilió forzosamente al Instituto de Seguros Sociales y le cubrió las cotizaciones respectivas hasta su retiro.

Precisó que hubo un vacío en las cotizaciones del demandante, entre el 4 de abril de 1984 y el 1 de julio de 1995, y en ese lapso adquirió el derecho a la pensión de vejez por las cotizaciones anteriores a su vinculación al ente municipal, y cuando se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 1 de julio de 1995, ella no procedía por disposición del artículo 2 del Decreto 0758 de 1990 y hallarse en condición de pensionado del referido instituto, en su calidad de beneficiario de la transición; reprodujo el referido precepto y una sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte, de 31 de julio de 2002, radicación 27112.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, acoja todas las súplicas de la demanda inicial. Con esa intención propuso dos cargos, que merecieron réplica, y que la Corte estudiará en el orden propuesto.

CARGO PRIMERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 2 y 3 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1 del Decreto 758 de 1990, 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, y 48 y 53 de la Constitución Política. Dice que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.-Dar por demostrado, sin estarlo, que tuvo un vacío en sus cotizaciones para IVM entre el 4 de abril de 1984 y el 1 de julio de 1995. 2.-No dar por demostrado, estándolo, que estaba afiliado y cotizaba al Instituto de Seguros Sociales el 31 de marzo de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 3.-No dar por demostrado, estándolo, que laboró y completó más de 1000 semanas de cotizaciones para acceder a su pensión de vejez con base en la Ley 100 de 1993. 4.-No dar por demostrado, estándolo, que cumplió 60 años de edad y el número de semanas necesarias para pensionarse en vigencia de la Ley 100 de 1993, o sea con posterioridad al 31 de marzo de 1994.

Dice que fueron erróneamente apreciados el certificado de bono pensional por el tiempo laborado al Municipio de Medellín (folios 10-20 y 51-61) y la copia del reporte de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (folios 46-50). Señala como pruebas calificadas la Resolución No. 2893 de 1995 (folio 6) y la contestación de la demanda (folios 25-29), que indican su fecha de nacimiento.

Afirma que nunca tuvo un vacío en cotizaciones porque estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales para invalidez, vejez y muerte, inclusive para el 31 de marzo de 1994. Explica que cotizó 4709 días al ISS con empleadores del sector privado, que suman 672,7143 semanas; que cotizó con el sector público 182 días, que suman 26 semanas, sin cotizaciones al ISS, entre el 1 de enero de 1995 y el 30 de junio de 1995; y que cotizó en el sector público 2223 días, que suman 317,57 semanas, con cotizaciones al ISS, para un total de 7144 días o 1016 semanas.

Narra que completó más de 1000 semanas para beneficiarse de las normas más favorables para su pensión de vejez, que son las de la Ley 100 de 1993, sobre liquidación con el promedio de los últimos 10 años efectivos de cotizaciones, debidamente actualizados, lo cual se verificó en el caso presente el 2 de agosto de 2001, lo que estima le da derecho a ser beneficiario del principio de favorabilidad consagrado en la Constitución Política y en el artículo 288 de la referida ley.

LA RÉPLICA Sostiene que la demanda deberá desestimarse por defectos de técnica, puesto que el censor escogió la vía indirecta pese a que el sustento del fallo fue esencialmente jurídico, sin que sea la apropiada para destruir sus fundamentos, y que al demandante no le asiste derecho a que se le reliquide la pensión de vejez, porque ello ocurrió con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 y el derecho lo adquirió a partir de 1 de marzo de 1995, estando pendiente sólo el cumplimiento de la edad, lo cual logró el 21 de agosto de 1994.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal estimó “que presentó un vacío el demandante, por lo menos entre el 4 de abril de 1984 y el 1º de julio de 1995 en cotizaciones ante el Seguros (sic) Social para el riesgo de vejez. En ese interregno adquirió el actor el derecho a la pensión de vejez, por las cotizaciones anteriores, es decir antes de su vinculación al ente municipal.

Cuando se le pretendió afiliar y se le afilió al Instituto de Seguros Sociales el 1º de julio de 1995, legalmente tal inscripción no procedía, por disponerlo así el artículo 2º del decreto 0758 de 1990, por hallarse en condición de pensionado por el ISS, norma que debe aplicarse, porque recordemos que al ser beneficiario el actor de la transición, se le aplicó ese decreto.” (Folios 135 y 136).

En lo que es esencial de su alegato, pretende el impugnante demostrar que se equivocó el Tribunal cuando concluyó que el actor tuvo un vacío en sus cotizaciones al Seguro Social entre el 4 de abril de 1984 y el 1 de julio de 1995. Mas, pese a que cita varios medios de convicción, en el desarrollo del cargo no se preocupa por explicar si ellos no se valoraron o si fueron equivocadamente apreciados, como tampoco lo que acreditan, ni lo que ha debido concluir el juzgador de haberlos apreciado o de valorarlos con acierto.

Como lo ha dicho por muchas veces la Corte, señalar simplemente la prueba que se considera mal apreciada o no apreciada por el sentenciador, apenas indica la causa del posible error; pero no el error de hecho manifiesto que podría conducir a la violación de la ley sustancial en caso de existir realmente y de ser demostrado por el recurrente.

Este proceso de razonamiento, que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para el recurrente hacer ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Con todo, debe la Corte anotar que si bien es cierto el reporte de semanas cotizadas de folios 46 a 50 da cuenta de cotizaciones efectuadas por el demandante entre 1990 y 1994, de modo que no hubo un vacío en todo el tiempo que señaló el Tribunal, ese desacierto no tiene trascendencia en la medida en que la referencia a ese supuesto vacío no sirvió de base a la esencial conclusión del juzgador, que estuvo fundada principalmente en la circunstancia de que cuando el actor fue inscrito por el municipio de Medellín al Seguro Social, ya estaba pensionado, por manera que esa inscripción no era válida, cuestión que, por lo demás, en este cargo no se discute adecuadamente.

También pretende demostrar el impugnante que se equivocó el Tribunal por no tener en cuenta que el demandante cumplió las semanas necesarias y la edad para pensionarse en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero no explica las razones por las cuales se equivocó el fallador por no tener por probado ese hecho. No obstante, el hecho del cumplimiento de tales requisitos en el momento indicado por el censor no significa que el actor tuviera derecho a ser inscrito al Seguro Social luego de ser pensionado, de modo que no puede atribuírsele un desacierto al ad quem por no haberlo tenido en cuenta.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por aplicación indebida, el artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, y por falta de aplicación de los artículos 21, 33, 34, 141 y 288 de la Ley 100 de 1993. Reproduce parcialmente el texto del artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990 y dice que continuó afiliado al Instituto de Seguros Sociales y realizó cotizaciones entre el 31 de marzo de 1994 y el 3 de agosto de 2001, con la creencia y buena fe de que ellas serían tomadas en cuenta para la reliquidación de su pensión de vejez, puesto que el referido instituto, con conocimiento de causa de que estaba pensionado por vejez desde el 1 de marzo de 1995, no reparó sobre las cotizaciones que comenzó a recibir del Municipio de Medellín en julio de 1995 y hasta el 3 de agosto de 2001, es decir, 6 años y medio.

Explica que no se puede desconocer la inequidad y precariedad del ente accionado porque, pese a tener conocimiento de los aportes por parte de un pensionado, no se opuso a ellos en esos 6 años y medio, con lo que le hizo creer que mejoraría el monto de su pensión de vejez, asunto sobre el cual se pronunció la Corte Suprema de Justicia en la sentencia con radicación 30123, cuyo texto transcribió, para añadir que adquirió su derecho a la pensión de vejez en plena vigencia de la Ley 100 de 1993 (3 de marzo de 1995), y que, con fundamento en lo proclamado por la Corte, se deberá reliquidar su pensión con la normatividad vigente para la fecha de reconocimiento de su pensión, con base en el promedio de los últimos 10 años de cotizaciones, actualizado, incluyendo hasta la última semana efectivamente cotizada.

Advierte que debe resaltarse que en el presente caso existe una sola afiliación, que no desapareció con el pago de la pensión de vejez, porque estuvo vinculado al Municipio de Medellín desde abril de 1984, 9 años antes del reconocimiento de la pensión de vejez, por lo que no existe reafiliación, prohibida por el artículo 24 del Decreto 758 de 1990, porque continuó vinculado al Sistema General de Pensiones como aportante activo y, en esa condición, realizó el pago de cotizaciones durante 6 años y medio, con posterioridad a la fecha de reconocimiento de su pensión de vejez.

Esgrime que para enervar un posible doble pago, en caso de que se acojan sus planteamientos y para respetar el principio de la buena fe, autoriza expresamente el descuento que por mesada pensional está percibiendo en cuantía del mínimo legal, desde la fecha misma en que se le reliquide su pensión de vejez en los términos de la Ley 100 de 1993.

LA RÉPLICA Sostiene que este cargo, orientado por la senda directa, impone conformidad total con los supuestos fácticos y mal puede alegar una aplicación indebida, porque dio por establecido que adquirió el estatus de pensionado el 1 de marzo de 1995 y sólo a partir de 1 de julio de 1995, era afiliado forzoso a la seguridad social, y el juzgador no sólo aplicó lo que dice esa norma sino que se basó en sentencias de la Corte, cuyos textos transcribió. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurrente sostiene que el actor realizó cotizaciones al Seguro Social de buena fe y con la creencia de que dichos aportes serían tenidos en cuenta para la reliquidación de su pensión de vejez, y que no puede acolitarse la maliciosa intención del demandado al recibir aportes haciendo creer al afiliado que los tendría en cuenta.

Pero esa argumentación no es suficiente para demostrar que se equivocó el juzgador de segundo grado cuando aplicó el artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, pues como lo ha explicado esta Sala de la Corte y lo tomó en consideración el Tribunal, al apoyarse en la sentencia del 31 de julio de 2006, (radicación 27112) que citó equivocadamente como de 2002, conforme a las normas que regían antes de la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral, en particular el Acuerdo 049 de 1990, no era viable que el trabajador afiliado al Instituto de Seguros Sociales que recibía el reconocimiento de la pensión de vejez por esa entidad, se pudiera inscribir nuevamente, puesto que en tal sentido existía prohibición expresa del artículo 2 del acuerdo mencionado, aplicable a este asunto, en armonía con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 14, ibidem, y en concordancia con el artículo 24; preceptos por razón de los cuales no es dable una nueva vinculación del trabajador a ese Instituto, para reajustar su pensión de vejez.

Así lo explicó esta Sala de la Corte en la aludida sentencia del 31 de julio de 2006, radicación 27112, que, pese a que la citó el Tribunal, importa aquí transcribir porque la argumentación del impugnante no es suficiente para variar el criterio allí sentado. Dijo la Corte: “Al margen de lo anterior, importa agregar, que como bien lo concluyó el juez de apelaciones, las personas "que se hayan pensionado por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios", como lo era el caso del accionante, quedaban excluidas del seguro social obligatorio, por disponerlo así el literal d) del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, y que se reafirma con lo contemplado en el artículo 1º de ese ordenamiento que indica que “Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2º del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional……”; y por ende desde que se adquiere el status de pensionado, cesa la obligación de mantenerse el asegurado cotizando para el riesgo de pensión. “De suerte que, frente a quien no está obligado a cotizar al seguro social por estar "pensionado" y por ende "excluido" del régimen del ISS según sus reglamentos, resulta impertinente una nueva afiliación y de presentarse esa situación como ocurre en el asunto a juzgar, las cotizaciones que se efectúen y se reciban para el riesgo de vejez ante la misma entidad que concedió la prestación, no producen efectos, por la potísima razón que van en contravía de la prohibición legal antedicha, y en consecuencia no es factible tener en cuenta esos aportes para concebir una reliquidación en los términos peticionados en esta acción”.

También importa señalar que, precisamente para resolver situaciones como las del aquí demandante, el parágrafo del señalado artículo del Acuerdo 049 de 1990, dispuso que “Salvo el caso de afiliación fraudulenta, los afiliados que exceptuados expresamente por este artículo, cotizaren para los riesgos respecto de los cuales se encontraren exonerados, tendrán derecho a la devolución de los aportes patrono-laborales de conformidad con el reglamento general de registro, inscripción, afiliación y adscripción”.

Por tanto, las motivaciones del Tribunal, no desvirtuadas en el plenario, continúan brindando apoyo suficiente a la decisión impugnada que, por ello, permanece incólume, pues sobre ellas obra la presunción de acierto y legalidad que en casación opera respecto de la sentencia recurrida. El cargo, por ende, no prospera. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 19 de julio de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ DE JESÚS VALENCIA SOTO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en casación a cargo del recurrente, porque hubo oposición. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 13