SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 35595 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 35595 Acta N° 10 Bogotá D.C, dieciocho (18) de marzo de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de enero de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el señor CARLOS ARTURO FRANCO FRANCO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene a la entidad demandada a pagarle la pensión especial de vejez, a partir de octubre de 1999, por haber laborado a altas temperaturas, y a las costas del proceso. Como fundamento de sus pedimentos, argumentó que laboró ininterrumpidamente al servicio de la Siderúrgica de Medellín S.A., entre el mes de julio 1976 y el 14 de noviembre de 1999, estando afiliado y cotizando durante todo el tiempo al I.S.S., para los riesgos de IVM; que se desempeñó en los oficios de “Laminado de Palanquillas (primero como Guiador, luego como Amarrador (pesador de los productos)”; que en la Sección de Laminado o Laminación, le correspondía trabajar con metales a altas temperaturas; que todo el tiempo de servicio a dicha empresa estuvo expuesto a temperaturas anormales, por lo que es beneficiario de la pensión especial de vejez prevista en el Decreto 758 de 1990; que solicitó al I.S.S. dicha prestación, pero éste se la negó a través de la Resolución 04226 del 30 de abril de 2001, pese a que a algunos de sus compañeros que trabajaban en las mismas condiciones, se las reconoció por vía administrativa; que dependencias de esa entidad de seguridad social, en su momento hicieron estudios sobre las temperaturas en la Sección de Laminación, concluyendo que eran anormales, y que como trabajó en tales condiciones durante 23 años, esto es 1.196 semanas, sobre las últimas 446 se le debe rebajar en un año la edad para la pensión de vejez, por cada 50 semanas de cotización posteriores a las primeras 750.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos aceptó el atinente a la afiliación del demandante para los riesgos de IVM, la solicitud que éste le hizo de la pensión y su negativa a concedérsela; de los demás dijo que no eran ciertos. En su defensa adujo, que según estudio que realizó, el actor durante el tiempo que trabajó para Simesa S.A., solo estuvo expuesto a temperaturas anormales durante 10 años y 4 meses, por lo que no tiene derecho a la pensión especial prevista en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, ni su empleadora efectuó las cotizaciones adicionales de que trata el Decreto 1281 de 1994.

Propuso como excepciones las de falta de subrogación legal, inexistencia de la obligación, petición antes de tiempo, improcedencia del reconocimiento de la prestación, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, quien en sentencia del 23 de febrero de 2007, absolvió de todas las pretensiones y condenó en costas al actor.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 28 de enero de 2008, confirmó la de primer grado. Para esa decisión consideró que no le asiste derecho al demandante a la pensión especial de vejez, por cuanto su empleadora omitió el deber de realizar las cotizaciones para tal efecto, no siendo procedente exigirle al I.S.S. la asunción del riesgo.

Dijo el Tribunal en lo que interesa al recurso extraordinario: “Pretende el accionante, según se dejó anotado, que se condene a la citada sociedad a pagarle “ la pensión especial de vejez por haber trabajado a altas temperaturas, la que será dispuesta a partir de octubre de 1999 ”. La pretensión así planteada, fue denegada por el a quo, quien luego de referirse a los elementos de juicio allegados al informativo en el decurso del debate probatorio, arribó a la siguiente conclusión: “ el accionante manifiesta que le asiste derecho a la pensión de vejez especial, habida cuenta de que su actividad implicó exposición a altas temperaturas y, efectivamente, mediante resolución No 16148 del 28 de septiembre de 2001, se reconoce espontáneamente por parte de la entidad demandada el hecho de que el actor llevaba expuesto a altas temperaturas 10 años y 4 meses, lo que le daría un total de 537 semanas y no alcanzaría el mínimo de las 750 exigidas por la disposición precitada”.

Luego añade, “ el demandante según la resolución 04226 cuenta con un total de 1.387 semanas cotizadas de las cuales solo cuenta con 10 años y cuatro meses reconocidos por el ISS como laborados en temperaturas anormales, por consiguiente, si bien no cumple con la densidad necesaria para acceder a la pensión especial de jubilación si podría reunir los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez ordinaria”.

(….) Ahora bien, el Decreto 758 de 1990 había dispuesto en su artículo 15 dispuso que “La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirá en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: 1°.- Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea. 2°.- Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas. 3°.- Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes, y 4°.- Trabajadores expuestos a sustancias comprobadamente cancerígenas.

(……) En el proceso existe un análisis del puesto de trabajo del actor, realizado por la Administradora de Riesgos Profesionales del Seguro Social (fis. 36-39), cuya conclusión es la siguiente: “El señor Carlos Arturo Franco Franco tiene a la fecha 10 años y cuatro meses de exposición a calor por encima de los valores límites permisibles comprobados con evaluaciones ambientales.

Como acarreador de palanquilla el trabajo era intermitente cada 40 minutos expuesto y 20 minutos no, lo cual da una exposición a calor de 5 horas, por cuatro meses (no hay evaluaciones ambientales para soportar esta conclusión). La empresa no ha realizado la cotización adicional estipulada en el artículo 5° del decreto 1281 de 1994”. A su vez, el perito ingeniero Luís Jairo Restrepo López, al rendir su experticia (fis. 145 a 161), concluyó que “ las funciones que el demandante cumplió para SIMESA fueron en oficios desempeñados a altas temperaturas”.

Sin embargo, de los documentos arrimados puede colegirse sin lugar a dudas que el empleador omitió su deber de realizar la cotización especial por el señor Franco Franco, tal y como se desprende de su historia laboral en el ISS (fis. 52-66), por lo que no es procedente exigirle a la entidad la asunción de un riesgo adicional.” V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida, en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de “…el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994 y el artículo 15 de Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 24 y 36 de la Ley 100 de 1993, los artículos 1°, 2°, 3°, y 8° del Decreto 1281 de 1994, los artículos 8, 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994 y los artículos 1°, 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994”.

En su demostración argumenta, que el Tribunal se equivocó al no advertir que la exigencia legal para el empleador de efectuar cotizaciones adicionales para efectos del reconocimiento de la pensión especial de vejez, por la realización de actividades de alto riesgo, sólo entró a regir a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y más específicamente desde la expedición del Decreto 1281 de 1994; siendo ello trascendente, dado que al invocarse en la demanda una relación laboral que se inició en el año 1976 y se extendió hasta 1999, la exigencia de las cotizaciones adicionales únicamente podría tener incidencia frente al tiempo servido por el actor a altas temperaturas, con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva normatividad de seguridad social.

Agrega que por ello, ningún reproche podía formulársele al empleador por no haber efectuado cotizaciones adicionales con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que para esa época la obligación referida no existía, siendo evidente que las nuevas disposiciones no tienen efectos retroactivos. Expresa también, que de lo anterior se deriva que el ad quem para efectos de la pensión especial de vejez deprecada, debió considerar las semanas laboradas por el actor con anterioridad al mes de abril de 1994, en la realización de actividades a altas temperaturas, con prescindencia de que el empleador hubiese efectuado cotizaciones adicionales, en razón a que la obligación no estaba consagrada y en consecuencia no hay una conducta antijurídica que se le pudiese reprochar.

Manifiesta, que aún cuando no se tuviesen en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, el tiempo laborado y cotizado con anterioridad a ella sería suficiente para el reconocimiento de la pensión especial solicitada, ya que el actor, tal como se afirmó en la demanda, ya había trabajado por más de 15 años a altas temperaturas, lo cual le permitía cumplir con los presupuestos fácticos exigidos por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.

Insiste en que al empleador sólo se le podrían imputar fallas o errores en las cotizaciones efectuadas en relación con el demandante, a partir de la vigencia del nuevo estatuto de seguridad social, porque sus omisiones no pueden ser por sí mismas idóneas para negar al derecho pretendido, dado que la mayor parte del tiempo laborado por el accionante a altas temperaturas acaeció con anterioridad a tal época.

Finalmente dice, que en contravía de lo considerado por el fallador de segundo grado, las consecuencias de que el empleador no hubiese efectuado las cotizaciones adicionales, ya en vigencia del Decreto 1281 de 1994, no pueden recaer sobre el trabajador, dado que el fondo de pensiones respectivo cuenta con los mecanismos legales para exigir del empleador el pago de las cotizaciones, conforme a los artículos 24 de la Ley 100 de 1993, 8, 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994 y el Decreto 2633 de 1994, y su negligencia en la utilización de dichos recursos no tiene por que ser asumida por el afiliado.

VII. LA RÉPLICA A su turno la oposición plantea, que si bien es cierto que la razón legal dada por ad quem para negar el reconocimiento de la pensión especial pretendida, únicamente sería aplicable, y por ende, predicable, con relación al tiempo de servicios prestado por el demandante con posterioridad a la vigencia del artículo 5º del Decreto 1281 de 1994, también lo es, que al actuar la Corte en sede de instancia, encontraría que el demandante no cumple con las 750 semanas mínimas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990.

Aduce, que los diferentes informes del I.S.S. que se allegaron para determinar si efectivamente el actor reunía dicho mínimo de semanas cotizadas en “actividades que impliquen exposición a altas temperaturas”, deben ser valorados con sujeción al parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990; por lo que el dictamen pericial visible a folios 145 y 146 del cuaderno de las instancias, frente a los precitados informes, es insuficiente para desvirtuar lo expresado en ellos, ya que no explica debidamente el porqué ciertas actividades que según la demandada cumplió el demandante, no implicaban exposición a altas temperaturas, como son, ayudante en procesos de laminación, acarreador de palanquilla en acería y operario pesador en laminación. VIII.

SE CONSIDERA El Tribunal consideró que no le asiste derecho al demandante a la pensión especial de vejez, por cuanto su empleadora omitió el deber de realizar las cotizaciones adicionales para ello, al afirmar: “…de los documentos arrimados puede colegirse sin lugar a dudas que el empleador omitió su deber de realizar la cotización especial por el señor Franco Franco, tal y como se desprende de su historia laboral en el ISS (fls. 52-66), por lo que no es procedente exigirle a la entidad la asunción de un riesgo adicional.” Como puede verse, el ad quem no hizo ninguna distinción entre el tiempo trabajado por el actor a altas temperaturas con anterioridad y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y específicamente del Decreto 1281 de 1994.

Desde esa perspectiva el juez colegiado efectivamente incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, si se tiene en cuenta que la obligación legal para el empleador de efectuar cotizaciones adicionales para pensión especial de vejez, por la realización de actividades de alto riesgo de sus trabajadores, sólo surgió con la Ley 100 de 1993 y más concretamente desde la expedición del Decreto 1281 de 1994.

Siendo ello así, como en efecto lo es, a la empleadora no se le podían exigir cotizaciones adicionales no consagradas en la ley hasta ese momento, para efectos de la pensión solicitada, y por ende el juzgador de segundo grado debía considerar las semanas laboradas por el actor con anterioridad a la vigencia de tales disposiciones, teniendo en cuenta que en la demanda inicial, éste aduce haber laborado expuesto a altas temperaturas desde el mes de julio de 1976.

Es dable agregar que en relación con el tiempo trabajado en actividades de alto riesgo, a partir de la vigencia de tales disposiciones, debe decirse que las consecuencias de que el empleador no hubiese efectuado las cotizaciones adicionales no pueden recaer sobre el trabajador, por cuanto los fondos de pensiones cuentan con mecanismos legales para exigir el pago de las cotizaciones, y su incuria en la utilización de los mismos no tiene por que ser asumida por el afiliado.

Lo anterior dado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes, adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, así mismo, según el artículo 8º del Decreto 1161 de 1994, deben constatar la conformidad de los valores aportados con las exigencias legales e informar a los depositantes las inconsistencias que se presenten con el fin de que éstos efectúen las correcciones pertinentes, lo que se refuerza con lo dispuesto en el artículo 53 de la citada ley y con lo preceptuado en el Decreto 2633 de 1994, sobre el término para los requerimientos, la constitución en mora y la elaboración de la liquidación para iniciar los trámites del proceso ejecutivo.

Al respecto esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse, y en sentencia del 21 de noviembre de 2007 radicado 30830, que reiteró en la del 6 de febrero de 2008 radicación 31408, precisó: “En sede de instancia, a más de las consideraciones expresadas al desatarse el recurso extraordinario, es de agregar que para la Sala no es extraña la sostenibilidad y estabilidad financiera que debe tener el sistema integral de seguridad social en pensiones, concebidas bajo un régimen contributivo que lo caracteriza, que supone el pago oportuno por parte de sus vinculados de las cotizaciones establecidas por ley, con la finalidad de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración, cuente con los recursos necesarios para atender la cancelación de las distintas prestaciones que se causen; más sin embargo para el sub lite se ha de considerar que la obligación de cotizar el 6% adicional de que trata el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994 para ese riesgo especial, no radica en cabeza del trabajador demandante, por cuanto aquella está a cargo del empleador, y por tanto al modificarse el valor del aporte, éste es quien debe cumplir con la ley y el ISS a su vez exigirle su pago pertinente.

(Subraya fuera del texto). Por consiguiente, si el empleador no cubre a tiempo esa cotización especial, tal proceder no puede perjudicar al afiliado promotor del proceso, que como se dijo en sede de casación, está cobijado por el régimen de transición y satisface el requisito de las 750 semanas en actividades que implican exposición a altas temperaturas exigidas por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, y por ende el Instituto de Seguros Sociales para estos casos debe asumir la obligación pensional, quedando desde luego una relación por resolver entre la entidad de seguridad social y el responsable de la cotización, con respecto a lo que se quede debiendo por concepto del aporte de marras de los seis (6) puntos porcentuales adicionales.” Por todo lo expuesto el cargo es fundado y habrá de casarse la sentencia recurrida.

Para mejor proveer y en sede de instancia proferir la sentencia que corresponda, se ordena que por intermedio de la Secretaría de esta Sala, se oficie a la empresa SIDERÚRGICA DE MEDELLÍN S.A., hoy GRUPO SIDERÚRGICO DIACO S.A., para que informe sobre el tiempo que trabajó en ella el demandante CARLOS ARTURO FRANCO FRANCO, oficios que desempeñó y áreas o secciones en que lo hizo, indicando con precisión cada período, y en cuáles estuvo expuesto a altas temperaturas.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda de casación salió avante; sobre las de las instancias se resolverá cuando se dicte la sentencia de reemplazo que corresponda. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de enero de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el señor CARLOS ARTURO FRANCO FRANCO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Para proferir la sentencia de instancia que corresponda, se ordena que por intermedio de la Secretaría de esta Sala se oficie a la empresa SIDERÚRGICA DE MEDELLÍN S.A., hoy GRUPO SIDERÚRGICO DIACO S.A., para que en el término de diez (10) días, informe sobre el tiempo que trabajó en ella el demandante CARLOS ARTURO FRANCO FRANCO, oficios que desempeñó y áreas o secciones en que lo hizo, indicando con precisión cada período, y en cuáles estuvo expuesto a altas temperaturas.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 35595 Con el respecto acostumbrado y de conformidad con lo que expresé en el debate que se le dio al asunto en la Sala, manifiesto las razones por las cuales me aparto de la decisión adoptada: En el fallo del cual me separo se concluyó que el actor tenía derecho a la pensión de vejez especial, pese a que su empleador no cotizó los seis puntos adicionales previstos por el Decreto 1281 de 1994.

A mi juicio ese discernimiento es equivocado y desconoce los mandatos de la aludida disposición y la naturaleza del régimen de transición por ella consagrado. En efecto, el artículo 8º del decreto arriba reseñado estableció un régimen de transición para acceder a la pensión especial de vejez, según el cual “…La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este decreto tenga treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”.

Quiere ello decir que el beneficio consagrado por razón de ese régimen transitorio se concretó a los eventos en la citada norma delimitados: la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión especial. Por lo tanto, todos los demás aspectos, salvo el del ingreso base de liquidación para el cual también se fijaron unas reglas especiales, no pueden ser gobernados por las normas anteriores sino por las de ese decreto; y, dentro de tales aspectos se halla el referente a las cotizaciones, regulado, en lo que aquí interesa, por el artículo 5º, que dispuso lo siguiente: “MONTO DE LA COTIZACION ESPECIAL.

El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más seis (6) puntos adicionales a cargo del empleador”. Lo anterior significa que si bien la densidad de cotizaciones exigida para los beneficiarios de ese régimen de transición es la establecida en las normas que regulaban la pensión antes de la vigencia del pluricitado decreto, en este caso las 750 a que hacía referencia el Acuerdo 049 de 1990, las cotizaciones que se efectúen después de regir el decreto deben sujetarse a lo en él dispuesto, particularmente lo referente a los seis puntos adicionales a cargo del empleador; porcentaje adicional que, de no pagarse, significa que la cotización así efectuada no puede ser generadora de una pensión de vejez especial.

La forma como decidió la Sala el asunto implica una utilización distorsionada del régimen de transición especial antes reseñado, pues fracciona su aplicación entremezclando aspectos del régimen anterior derogado y se deja de lado una regla fundamental para la consolidación del derecho a la pensión de vejez de quienes, cuando entró a regir el Decreto 1281 de 1994 no habían alcanzado el número de semanas exigido en el régimen anterior: la obligación de su empleador de efectuar una cotización adicional de seis puntos.

Por otra parte, se afirma en el fallo que en caso de mora en el pago de los aportes las entidades administradoras no pueden ampararse en su incuria para desconocer el derecho pensional, y con ello se modificó el que había sido el reiterado criterio de la Sala en torno al tema. Por cuanto estimo que ese criterio del que se aparta la mayoría es el acertado, a él me remito, trayendo a colación lo expuesto en la sentencia del 14 de junio de 2006, radicado 25996, en la que se dijo en lo pertinente: “La interpretación que informa la sentencia del Tribunal está basada principalmente en que la legislación sobre seguridad social en pensiones no contiene una norma que de manera expresa sancione al empleador con la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes cuando ha incurrido en mora en el pago de las cotizaciones en orden a cumplir la exigencia que para el reconocimiento de esa prestación establece el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Estima el sentenciador que las únicas sanciones a su cargo son el pago de las cotizaciones y los intereses moratorios, así como las consecuencias penales de la conducta patronal; y argumenta que, en cambio, el administrador del fondo de pensiones tiene a su cargo el oportuno cobro coactivo y antes que purgar la mora debe proceder por el cauce legal a procurar la desafiliación del sistema.

“Esta Corporación ha tenido al respecto una apreciación diferente sobre el tema de que se trata. Ha encontrado que el sistema de la seguridad social está basado en un régimen contributivo cuyo cumplimiento no sólo está destinado a trasladar la cobertura de los riesgos que ampara la seguridad social a los organismos y entidades que lo administran, exonerando de paso al empleador, sino que, al mismo tiempo, procura la sostenibilidad del sistema.

La contribución es su base fundamental y ello supone la obligación de cotizar, con el objetivo de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración cuente con los recursos suficientes para atender el pago de las prestaciones que se causen. “El Tribunal considera que no existe norma expresa que obligue al empleador moroso a asumir la pensión de sobrevivientes.

Pero la base de un régimen contributivo presupone que quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y que quien lo incumple no. Asimismo, la base de un sistema masivamente contributivo implica la existencia de un sujeto que administra los dineros de los aportantes, pero descarta la posibilidad de que aquel que cumple deba pagar los riesgos que no fueron oportunamente asegurados.

Cuando por la vía judicial se pierde de vista que las entidades que cubren los riesgos de invalidez, vejez y muerte son administradores de unos dineros de quienes cotizan cumplidamente al sistema, la consecuencia es la disminución de sus rendimientos en perjuicio de quien paga cumplidamente y la inestabilidad económica del mecanismo. Ningún sistema que opere a base de la contribución de los afiliados puede constituirse y mantenerse cuando se adoptan decisiones judiciales que dejan sin sanción el incumplimiento en el pago de las cotizaciones, incumplimiento que en el régimen de ahorro individual con solidaridad desde luego impide la capitalización de las sumas aportadas, que es la fuente principal de financiación de las prestaciones.

“Los ejemplos normativos que el Tribunal invoca para extraer de ellos la tesis que el cargo le censura tampoco dicen expresamente que el administrador del fondo de pensiones quede obligado a pagar la pensión de sobrevivientes, porque una cosa es que la ley le imponga a ese administrador el deber de desafiliar al cotizante incumplido o que le reconozca el derecho de cobrar por la vía coactiva las cotizaciones en mora y otra que lo convierta en el sujeto obligado de los afiliados que no cumplen el mínimo de cotizaciones del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

“Empero, ello no significa que las entidades administradoras de seguridad social no deban asumir importantes responsabilidades en materia de recaudo de las cotizaciones de los obligados. El cabal cumplimiento de esas obligaciones debe ser especialmente vigilado por los organismos administrativos de control de la gestión de la seguridad social.

El artículo 24 de la Ley 100 de 1993, de manera por lo demás clara, establece que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes de pensiones adelantar las acciones de cobro con ocasión del incumplimiento de obligaciones del empleador, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. El cumplimiento de esa obligación es fundamental para obtener el equilibrio financiero del sistema y para garantizar el otorgamiento de las prestaciones y por esa razón no puede ser desatendida, alentando la mora o el total incumplimiento de los obligados a contribuir a la financiación del sistema, pese a existir los mecanismos legales para adelantar el recaudo efectivo de las cotizaciones”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Magistrado ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación No. 35595 Ref: CARLOS ARTURO FRANCO FRANCO VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTRA Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito disentir de la posición adoptada en el fallo al resolver la acusación, en cuanto a pesar de que el empleador no cotizó los seis puntos adicionales previstos por el Decreto 1281 de 1994, en tratándose de actividades de alto riesgo, se condena al Instituto de Seguros Sociales a reconocer la pensión especial suplicada.

Criterio que consigné en el salvamento de voto de la sentencia con radicación 30.830, y que se trae como soporte para resolver el cargo, de la siguiente manera: “Una de las características del sistema de seguridad social es la de corresponder a un régimen contributivo, que hace particularmente evidente en el sistema general de pensiones del que forma parte, que, como lo ha sostenido esta Sala de la Corte, reclama que se cancelen unos determinados aportes por parte de los vinculados al mismo, supuesto que resulta esencial para su equilibrio y viabilidad financiera, que depende del recibo de las cuotas correspondientes, pues de lo contrario se perturbaría el sistema.

Precisamente, para equilibrar el sistema en eventos como el de la pensión especial que reclama el actor, que si se reúnen los requisitos legales implica su reconocimiento a menor edad que la de vejez, y un mínimo de 750 semanas, se expidió el Decreto 1281 de 1994 que reglamentó las actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores, que en su artículo 5° estableció una cotización adicional de seis (6) puntos a. Por lo tanto, era indispensable que para que el ISS reconociera la pensión especial pretendidada, y que por decisión mayoritaria de la Sala se le concede al actor, que el empleador pagara, además de la cotización prevista en la Ley 100 de 1993, los seis puntos adicionales a su cargo exclusivo previstos por la disposición señalada.

No hacerlo, significa que el ISS al que estaba inscrito el empleador y afiliado el trabajador, no esté obligado a responder por la prestación perseguida, como en efecto y a mi juicio lo decidió acertadamente el INSTITUTO. Lo contrario, desequilibra el sistema, pues la entidad de seguridad social no cuenta con esos seis puntos de cotización especial, precisamente porque el empleador no dio cumplimiento a lo previsto por el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994”.

Fecha ut supra. ISAURA VARGAS DIAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 8