CORTE SUPREMA DE JUSTICIA JOSÉ ARISTIDES ANDRADE 35.592 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35592 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Aprobado Acta Nro: 22 Bogotá, D. C., enero veintiocho (28) de dos mil once (2011) VISTOS Se resuelve respecto de la posibilidad de avocar conocimiento de las diligencias remitidas por el Fiscal 22 Especializado de la Unidad Nacional de Fiscalías contra el Terrorismo, quien a través de resolución de septiembre 14 de 2010, se abstuvo de resolver situación jurídica y remitió copia de toda la actuación con destino a la Corte Suprema de Justicia, con el objeto que ante esta Corporación continúe la investigación respecto del doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE.

ANTECEDENTES Contra la decisión de fecha 14 de septiembre de 2010, proferida por la Fiscalía contra el Terrorismo, la defensa del señor DAVID RAVELO CRESPO y del doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, interpusieron recurso de apelación, el que fue resuelto por la Vicefiscalía General de la Nación en providencia de diciembre 3 de del mismo año, y en lo atinente al doctor ANDRADE, se abstuvo de decretar la nulidad planteada, con fundamento en la falta de competencia y expuso los siguientes argumentos: 1.

La investigación había sido suspendida en 1993 al no haberse encontrado elemento de juicio para abrir la instrucción. Posteriormente, con ocasión de la versión que el 17 de abril de 2008 rindió MARIO JAIMES MEJÍA, alias “EL PANADERO”, desmovilizado del Bloque Central Bolívar, se tuvo conocimiento del nombre de los probables autores del homicidio de DAVID NÚÑEZ CALA.

Por esa razón, se ordenó el desarchivo y continuó la investigación. 2. El 31 de julio de 2009, la Estructura de Apoyo de la Fiscalía General de la Nación ordenó la vinculación mediante indagatoria del doctor ARISTIDES ANDRADE, la que efectivamente se llevó a cabo el 21 de octubre de 2009. 3. El 2 de diciembre de 2008 mediante oficio S.G. 2-3658.08, la Secretaría del Congreso de la República, informó a la Fiscalía, lo siguiente: “En atención a su oficio del asunto de la referencia y revisado el archivo que reposa en la Subsecretaría General de esta Corporación, me permito CERTIFICAR que para la fecha del 8 de abril de 1991, el doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE identificado con la cédula de ciudadanía número 13.801.794, fungía como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral de Santander”. 4.

Según información suministrada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, “en las elecciones del 11 de marzo de 1990, el señor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, fue elegido Representante a la Cámara por el departamento de Santander y nuevamente elegido el 27 de octubre de 1991”. 5. El defensor del ex Representante a la Cámara, en el escrito a través del cual sustenta el recurso de reposición, adiciona petición de nulidad, con fundamento en el numeral 1° del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, al estimar que desde la apertura de instrucción -1° de abril de 2009-, y de la orden de vinculación mediante indagatoria - 31 de julio de 2009-, se conocía en el expediente su calidad de aforado, razón por la cual, la entidad instructora no podía iniciar la investigación penal por expresa disposición del artículo 235 de la Constitución Política, razón por la cual, desde ese instante ha debido proceder la ruptura de la unidad procesal. 6.

Según lo afirma la Vicefiscalía General de la Nación, en la resolución que resolvió el recurso de reposición contra la providencia que ordenó la remisión de copia del proceso para la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la defensa permaneció en silencio desde el año 2008 hasta la fecha en que hizo expresa petición para que se decretara la nulidad de lo actuado a partir del conocimiento acerca del vínculo que para el año 1991 tenía el doctor ANDRADE con el Congreso de la República.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte analizará, con base en la prueba aportada, los siguientes temas: (i) La competencia de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal y (ii) La procedencia de la nulidad de la actuación a partir del 2 de diciembre de 2008. 1. La competencia de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal a. El vínculo del doctor José Aristides Andrade con el Congreso de la República.

El Secretario General de la H. Cámara de Representantes, el 2 de diciembre de 2008, remitió mediante oficio SG2-365808, la respuesta a la solicitud elevada por la Fiscalía Quinta Especializada, la certificación por medio de la cual, para la fecha 8 de abril de 1991, el doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, fungía como Representante a la Cámara por la Circunscripción Electoral de Santander.

La muerte del señor DAVID NUÑEZ CALA ocurrió el 5 de abril de 1991, cuando se desempeñaba en el cargo de Secretario de Obras del municipio de Barrancabermeja y a su vez tenía aspiraciones a la alcaldía de esa localidad. Para esa fecha, el doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE se encontraba en pleno ejercicio de sus funciones como Representante a la Cámara por haber sido elegido para el período constitucional 1990-1994.

El 31 de octubre de 2008, MARIO JAIMES MEJÍA, alias “El Panadero”, quien fue miembro de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –FARC-, aseguró haber participado en ese homicidio, entregó el nombre de quienes hacían parte de ese grupo ilegal y argumentó que los móviles del homicidio fueron políticos. b. La función constitucional de la Corte Suprema de Justicia Antes de proceder al análisis que la Sala debe abordar para determinar la competencia, es necesario hacer memoria de las decisiones que en este proceso se han tomado, en torno a la competencia para investigar al doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE. · Resolución de 31 de julio de 2009, proferida por la Fiscalía 22 Especializada de la Unidad de Terrorismo.

A través de esta resolución, la entidad instructora avocó conocimiento y ordenó la vinculación mediante indagatoria del entonces Representante a la Cámara, doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, diligencia que se adelantó el 21 de octubre de 2009. · Resolución de 14 de septiembre de 2010, mediante la cual la Fiscalía se abstuvo de decretar la nulidad y ordenó la remisión inmediata de la actuación a la Corte Suprema de Justicia. En la investigación cuyas copias han sido compulsadas a la Corte Suprema de Justicia, se tuvo como un hecho probable que el ingeniero DAVID NUÑEZ CALA fue miembro activo del movimiento político denominado FRENTE DE IZQUIERDA LIBERAL AUTÉNTICO –FILA-, y que su liderazgo lo ejerció en Barrancabermeja, Santander, donde se desempeñó en varios cargos públicos de ese municipio.

Este hecho, como así lo expuso el Fiscal en la resolución referida, encontró respaldo en las declaraciones de ANTONIO y PEDRO NÚÑEZ CALA, hermanos del occiso; HERNÁN DAVIS FLOREZ OLIVARES, Jefe de la Sección Técnica de Obras Públicas y militante del FILA; SERGIO PEÑARREDONDA CARABALLO, quien trabajó tres años en Obras Públicas en Barrancabermeja de 1989 a 1991;

HERNÁN NAVARRO HERNÁNDEZ, quien se desempeñó como Secretario de Obras Públicas y miembro del FILA; JORGE GÓMEZ VILLAMIZAR, alcalde de Barrancabermeja del 1° de junio de 1990 a 31 de mayo de 1992; JUAN DE DIOS ALFONSO GARCÍA, rector de la Universidad de la Paz, en la ciudad de Barrancabermeja, para abril de 1991, diputado de Santander, Representante a la Cámara y miembro del movimiento político FILA, JORGE ALBERTO CORTÉS PEDROZA, trabajó en Circulación y Tránsito de Barrancabermeja en 1991, fue conductor de DAVID NUÑEZ y militaba en el FILA;

ARMANDO ADOLFO SEGURA EVAN, odontólogo amigo de NUÑEZ CALA y perteneció al FILA; JAIME BARBA RINCÓN; alcalde de Barrancabermeja y amigo de DAVID NUÑEZ; SONIA MANCIPE DE NUÑEZ, esposa del occiso; JORGE ENRIQUE YEPES ATENCIO, periodista y miembro del FILA; GILBERTO JIMÉNEZ TABORDA, Concejal de Barrancabermeja del movimiento FILA para 1991; SONIA BARRERA BAUTISTA, secretaria de la Dirección de la Inspección de Circulación y Tránsito de Barrancabermeja desde 1989 e integrante del FILA.

El material probatorio demuestra que DAVID NUÑEZ CALA fue asesinado el 5 de abril de 1991 a las 6:00 a.m. en Barrancabermeja, cuando se desplazaba en un vehículo por el sitio conocido como “Paso Nivel”. Entre ellas, el acta de levantamiento del cadáver; el protocolo de necropsia en el que se indicó que la causa de la muerte fue una anemia aguda por lesiones de pulmones y grandes vasos (cayado aórtico), producido por arma de fuego de corto alcance; y el registro civil de defunción. Se adujo en la resolución que MARIO JAIMES MEJÍA, fue integrante de las Milicias Bolivarianas del 24 Frente de las FARC-EPL y señaló ante la Unidad de Justicia y Paz que se reunió en el sitio El Retén, entrando a Barrancabermeja, con varias personas, entre ellas, un trabajador de Obras Públicas llamado ANDRÉS GÓMEZ, con el comandante alias “JORGE” y con alias “RENZO”, cuyo nombre es ORLANDO GUEVARA o NOGUERA.

Con DAVID REVELO, político de las FARC, con DARÍO ARRIETA, alias “CHICHARRÓN”, con FREMIO SÁNCHEZ CARREÑO, alias “RICHARD”, mientras perteneció a las FARC, y como alias ESTEBAN cuando ingresó a las Autodefensas. También hizo parte de esa reunión JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, político de la zona. Se afirma que en esa reunión se discutió el problema que representaba DAVID NUÑEZ CALA si se lanzaba a la alcaldía de Barrancabermeja sin el aval del FILA, pues el candidato de este grupo era DAVID FUENTES ESPARZA.

En ese encuentro ARISTIDES ANDRADE manifestó que DAVID NUÑEZ CALA era colaborador del grupo paramilitar LOS MASETOS en Puerto Boyacá, razón por la cual debían asesinarlo. Explicó el testigo que un día antes de los hechos se intentó materializar el homicidio. Para el 5 de abril de 1991 se concretó el acto, cuando DAVID pasó por frente al ferrocarril y FREMIO y RENZO se quitaron la cachucha, en señal que el objetivo era fácil de acceder.

MARIO JAIMES MEJÍA fue quien condujo la moto HONDA ROJA 125 y manifestó que una vez ejecutado el hecho, se trasladaron a una casa ubicada en la transversal 47 B, barrio 20 de agosto, guardaron la moto, la que a los pocos días fue decomisada por el Ejército, Batallón Nueva Granada, junto con un fusil mini 14. Conforme a lo anterior, el instructor concluyó que MARIO JAIMES MEJÍA, FREMIO SÁNCHEZ CARREÑO, ORLANDO NOGUERA, alias RENZO, ANDRÉS GÓMEZ y ALCIDES SILVA, participaron en el homicidio de DAVID NUÑEZ CALA, producto de un plan elaborado por DAVID REVELO CRESPO, ARISTIDES ANDRADE, comandante alias “JORGE” y DARÍO ARRIETA, alias “CHICHARRÓN”, teniendo como asidero los dichos de MARIO JAIMES MEJÍA y de FREMIO SÁNCHEZ CARREÑO, quienes aceptaron su participación en el homicidio de DAVID NUÑEZ CALA. · Resolución de 3 de diciembre de 2010 la Vicefiscalía General de la Nación se abstuvo de decretar la nulidad En desarrollo de la impugnación interpuesta por los defensores y con relación al doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, estimó que el artículo 235-3 de la Constitución Política atribuye la competencia para investigar a los miembros del Congreso a la Corte Suprema de Justicia y en el parágrafo prevé que cuando los citados funcionarios hubieren cesado en el ejercicio del cargo, el fuero sólo se mantendrá para los delitos que tengan relación con las funciones.

En la citada decisión, se expuso como argumento, que la investigación contra JOSÉ ARISTIDES ANDRADE surgió, no sólo de la mención que hizo MARIO JAIMES, alias “EL PANANDERO”, sino de los señalamientos que en ese mismo sentido le hicieron FREMIO SÁNCHEZ, JESÚS VILLAMIZAR RODRÍGUEZ, JAIME BARBA RINCÓN y PEDRO NUÑEZ CALA. Si bien es cierto que la calidad foral del procesado fue acreditada el 2 de diciembre de 2008, el Ad Quem entiende que el presunto delito por el cual se ordenó la apertura de instrucción, era un delito funcional porque la muerte de NUÑEZ CALA ocurrida el 5 de abril de 1991 en Barrancabermeja, está relacionada con su probable aspiración a la alcaldía de ese municipio, es decir, en relación con la política y las pretensiones electorales del probable coautor, además que el procesado se concertó con integrantes de grupos armados ilegales para cometer el delito, lo que permite suponer que esos vínculos venían de tiempo atrás. Finalmente resuelve que para dar cumplimiento al parágrafo de la norma constitucional citada, lo procedente es remitir la actuación a la Corte Suprema de Justicia, para que ella, en su soberanía jurídica, decida si asume o no el conocimiento del caso.

Ahora bien, aunque la Vicefiscalía General de la Nación no se refirió a la interpretación que a partir del 1° de septiembre de 2009 hizo la Sala Penal del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, procede la Corte Suprema a evocar el precedente jurisprudencial que marcó un hito respecto de la continuidad de las investigaciones y causas en las que el servidor público, que había ostentado la calidad de congresista, la había perdido por las diversas circunstancias tales como renuncia voluntaria, pérdida de investidura, revocatoria del mandato o no reelección, por citar algunas de ellas.

El artículo 235 de la Constitución Política establece que son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia la de investigar y juzgar a los miembros del Congreso de la República, función que encuentra un límite en lo preceptuado por el parágrafo según el cual, cuando los funcionarios enumerados en la citada norma hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas.

Cuando la Corte Suprema de Justicia se refiere al precedente jurisprudencial, se debe entender que se trata del auto interlocutorio que la Sala profirió en el proceso seguido contra los ex parlamentarios EDGAR EULISES TORRES y ODÍN HORACIO SÁNCHEZ MONTES DE OCA; y al auto que avocó competencia en el caso del también ex congresista ALVARO ARAÚJO CASTRO, en el que la Sala hizo precisiones sobre el momento procesal en que puede encontrarse la actuación, bien en la fase de instrucción o juzgamiento, así como las reglas que deben acatarse en una u otra situación. En las citadas decisiones, la Sala fijó los derroteros de interpretación del citado parágrafo del artículo 235 de la norma superior al igual que de la Ley 153 de 1887, así como la valoración en cada caso en particular, para determinar si es competente o -por el contrario- devolver la actuación al funcionario judicial para que retome la competencia y continúe el proceso su curso hasta su culminación. En el segundo auto en mención, el del quince de septiembre de 2009, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia dispuso mantener la competencia, no obstante el congresista haya dejado de pertenecer a la respectiva corporación legislativa, sin dubitación alguna, cuando el delito atribuido es de los llamados propios o de responsabilidad.

Pero cuando la infracción imputada es de aquellas que de alguna manera pudieran dar cabida a una conclusión diversa o dubitativa, como fruto de la valoración de la prueba, del desarrollo de la función, de las actividades desplegadas en el ejercicio del cargo, como en los procesos fundados en el concierto para delinquir agravado, la fijación definitiva de la competencia, reglamentada en la Constitución, la realiza la Corte Suprema de Justicia, como órgano máximo de la Jurisdicción Ordinaria.

Con fundamento en lo expuesto en la citada providencia, se procede a analizar, en este caso particular, el nexo entre el delito atribuido y la imputación efectuada. Los hechos que motivaron la apertura de instrucción, tal como quedaron referidos, se relacionan con los señalamientos hechos en contra del ex Representante a la Cámara de Representantes, cuando el 5 de abril de 1991, miembros para ese entonces de las milicias urbanas de Barrancabermeja, que formaban parte del Frente 24 de las FARC, quienes luego de la deserción se vincularon con las Autodefensas Unidas de Colombia, Bloque Central Bolívar, hasta la desmovilización. Fueron ellos quienes cegaron la vida del funcionario de la alcaldía de Barrancabermeja, el ingeniero DAVID NUÑEZ CALA.

Para esa fecha, como ya se ha referido esta providencia, el doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE ostentaba la calidad de miembro del Congreso de la República, tal como fue conocido desde el 2 de diciembre de 2008. Para ese momento, la interpretación del parágrafo del artículo 235 Superior dista diametralmente de la que hoy en día rige a partir del primero de septiembre de 2009, la que debe estar precedida del análisis de la concreta situación para posteriormente definir si efectivamente se trata de actividades “completamente ajenas al desempeño de las funciones parlamentarias”.

Las pruebas allegadas al plenario, analizadas hoy, bajo la reciente y consolidada jurisprudencia de la Sala Penal, permite estimar que los hechos ocurridos en Barrancabermeja, el 5 de abril de 1991, sí tuvieron relación con las funciones que desempeñaba el entonces Representante a la Cámara JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, porque de los testimonios e indagatoria de MARIO JAIMES MEJÍA, alias “EL PANADERO” se desprende que presuntamente existió un interés político con la finalidad de lograr la alcaldía del municipio de Barrancabermeja.

En el auto del primero de septiembre de 2009, como en la providencia complementaria del 15 del mismo mes y año, la Corte resolvió asumir una postura que parte del mantenimiento del fuero congresional en cuanto se trate de conductas inherentes al ejercicio de la función pública que corresponde a senadores y representantes (artículos 150 y ss. de la Carta Política), pero a la par de ello se debe acudir al referido parágrafo del artículo 235 de la Constitución cuando no se trata específicamente de “ delitos propios ”, sino de punibles “ que tengan relación con las funciones desempeñadas ” por los congresistas, siempre que de su contexto se advierta el vínculo con la función pública propia del Congreso.

La relación del delito con la función pública tiene lugar cuando se realiza por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicios para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones.

En las diligencias enviadas a la Corte Suprema de Justicia, se vislumbra la existencia de esa relación, como se expuso de la cita de algunas declaraciones que le permite a la Sala en este caso concreto, interpretar la competencia a las directrices jurisprudenciales de aplicación de la norma constitucional. En este orden de ideas, con fundamento en la conducta que motivó en su momento la apertura de instrucción, estima la Sala que se encuentran reunidas las premisas que facultan a la Corporación para asumir la competencia y continuar el trámite en única instancia en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 2.

La petición de nulidad El 31 de julio de 2009 la Fiscalía 22 de la Unidad de Estructura de Apoyo avocó conocimiento, ordenó la apertura de instrucción y la vinculación del doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE a través de indagatoria. Esta providencia fue proferida por la Fiscalía antes de la providencia de la Corte Suprema de Justicia que varió la interpretación y se pronunció acerca del futuro de los procesos en los cuales debía llevarse a cabo el análisis de la relación funcional con los hechos investigados, razón por la cual, toda decisión tomada con anterioridad al primero de septiembre de 2009, se entiende que se encontraba dentro de los parámetros de interpretación que regían con antelación a esa fecha.

Ahora bien, la indagatoria se llevó a cabo el 21 de octubre de 2009, en cumplimiento de la orden impartida por la Fiscalía en la resolución de apertura de instrucción. Para la Sala, además de la indagatoria, es importante tener en cuenta aquellas declaraciones en las que, o bien la defensa directamente solicitó su práctica y así fue ordenado por la Fiscalía, como aquellas en las cuales estuvo presente el defensor, pero que habían sido dispuestas oficiosamente por la entidad instructora o a petición de los demás procesados.

A partir de la orden de vinculación, el 31 de julio de 2008, inicia el ejercicio defensivo el abogado con la presentación del poder el 8 de octubre de 2009 y la solicitud de copias de toda la actuación, las que fueron ordenadas al día siguiente. Antes de llevarse a cabo la indagatoria, la defensa estuvo presente en la práctica de los siguientes testimonios, que habían sido decretados con antelación por la Fiscalía: HUGO CAMPO CARRILLO y SERGIO PEÑAREDONDA CARABALLO, ambos recepcionados el 13 de octubre de 2009.

En la misma fecha, el abogado del ex Congresista solicitó al Fiscal, el testimonio del señor JORGE GÓMEZ VILLAMIZAR, petición que fue acogida, como se aprecia en la resolución de 14 de octubre de 2009, diligencia que se adelantó el mismo día en la ciudad de Bucaramanga. Posteriormente, la defensa técnica también se hizo presente en las declaraciones ordenadas por la Fiscalía, rendidas por: JORGE ALBERTO CORTÉS PEDROZA;

ARMANDO ADOLFO SEGURA EVAN; HORACIO SERPA URIBE; JESÚS ANTONIO VILLAMIZAR RODRÍGUEZ; Presbítero JAIME BARBA RINCÓN; SONIA MANCIPE DE NÚÑEZ; JORGE ENRIQUE YEPES ATENCIO; GILBERTO JIMÉNEZ TABORDA; SONIA BARRERA BAUTISTA; Indagatoria de MARIO JAIMES MEJÍA;Indagatoria de DAVID REVELO CRESPO; la continuación de la indagatoria de MARIO JAIMES MEJÍA; ampliación de indagatoria de FREMIO SÁNCHEZ CARREÑO y MANUEL DEL CRISTO POLO MARTÍNEZ;

El 21 de octubre de 2009, se llevó a cabo la indagatoria del doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE y de conformidad con lo expuesto en la citada diligencia, el 9 de noviembre de 2009, el Fiscal ordenó escuchar en declaración a las siguientes personas: REYES ALFREDO HUERTAS DÍAZ y al doctor OSCAR ORTIZ, Subdirector del D.A.S. en Santander, diligencias que se llevaron a cabo el 19 de noviembre de ese año. El 10 de marzo de 2010 el defensor suplente del doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE solicitó se decretaran y practicaran las siguientes pruebas: 1.

Comisión al C.T.I. con la finalidad de identificar a alias “CHESPIRITO” para recibirle declaración. Además, que en la misma diligencia se proceda a tomar las muestras manuscritas para adelantar un cotejo grafológico. Esta petición fue acogida por la Fiscalía, como se aprecia en resolución de 15 de marzo de 2010, reiterada el 18 de agosto y el 4 de octubre del mismo año. Finalmente no fue resuelta la petición de la defensa presentada el 10 de septiembre de 2010, por cuanto al poco tiempo, la Fiscalía resolvió la situación jurídica de los indagados, excepto la del doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE.

Estas diligencias y las ordenadas en resolución de 15 de octubre de 2010, se encuentran pendientes, tales como la ampliación de las declaraciones de ANTONIO NÚÑEZ CALA y DAIRO ENRIQUE ARRIETA BANDERA. Ahora bien, de la síntesis de las pruebas practicadas, es necesario distinguir entre: a) Las pruebas que fueron ordenadas por la Fiscalía en forma oficiosa y en las que la defensa del doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE ha intervenido, bien presenciando el desarrollo de la misma o en forma activa procediendo a interrogar. b) Las pruebas que fueron solicitadas directamente por la defensa.

Esta distinción obedece a que en la apertura de instrucción y en otras resoluciones posteriores, fueron vinculados mediante diligencia de indagatoria los señores: MARIO JAIMES MEJÍA, FREMIO SÁNCHEZ CARREÑO, DAVID REVELO CRESPO, ORLANDO NOGUERA MANTILLA y el doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE. Esto significa que los testimonios rendidos a lo largo de esta investigación, así como los documentos e informes periciales y las indagatorias, no pueden ser objeto de una nueva aducción, por cuanto en ellas no sólo existen referencias al ex Congresista, sino corresponde a medio probatorios que en forma general se fueron recepcionando en la dinámica del proceso, a instancia oficiosa de la Fiscalía o a petición de los demás defensores y procesados.

Ahora bien, la Sala considera que no puede pasar desapercibido lo afirmado por la Fiscalía en la resolución de 8 de noviembre de 2010: “Fue en primera instancia la prueba recaudada y dentro del contexto que permite señalar hasta este momento, que la conducta endilgada tiene un vínculo con la función pública propia del entonces Congresista JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, de ahí la obligación es este estadio procesal de dar cumplimiento a los señalado en el artículo 92 numeral 1 de la Ley 600 de 2000, de no atenderse esta nueva realidad se estaría en contravía del principio de celeridad consagrado en el artículo 4° de la Ley 270 de 1996 –pronta y cumplida administración de justicia-.

Sin embargo, debe tenerse también en cuenta que si esa posición era tan clara, porque la defensa permaneció en silencio frente a este asunto, pero sí ejerció en forma activa la defensa de JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, ejerciendo el contradictorio, solicitando pruebas, presentando recursos como el presente, sin existir como consta en el proceso algún reproche al respecto, de ahí que uno de los primeros requisitos en el tema de nulidades es observar si la parte que alega la nulidad no convalidó la actuación, siendo contundente este hecho de la convalidación tácita por la defensa que hoy pide la nulidad, a quien no se le ha violado sus garantías fundamentales”.

Razón le asiste al Fiscal Especializado de la Unidad contra el Terrorismo, por cuanto esas mismas pruebas la Corte las hubiera podido practicar a través de comisión, como es propio de la fase instructiva, o a través del traslado al proceso de los elementos, como lo consagra el artículo 239 de la Ley 600 de 2000. La Corte Suprema de Justicia, en jurisprudencia reiterada, consideró, respecto de las pruebas practicadas por funcionario judicial que carece de la competencia exigida en la Constitución Política o en la ley, que salvo las providencias que constituyen un hito en el proceso, como es la apertura de investigación y por ende el acto de vinculación y por excelencia el ejercicio del derecho de defensa, como la indagatoria, deben ser producto de la actividad de quien tiene la competencia, y para ello ha expuesto: “Aceptando en vía de hipótesis que el Fiscal carecía de competencia instructiva por haberse establecido ab inicio que se trataba de una persona aforada, lo único anulable sería la resolución de apertura de instrucción y la indagatoria, si tales actuaciones se hubiesen producido, pero no los actos de prueba.

Ha dicho la Corte: “cuando el imputado goza de fuero, el auto cabeza de proceso puede ser dictado por la Corporación o el funcionario competente. Si un juez distinto ordena iniciar la investigación, de debe decretar la nulidad de este auto. No obstante las pruebas practicadas con base en él, conservan validez y se entienden incorporadas a las diligencias de indagación preliminar” (…), En suma, la Sala entiende válidas las pruebas practicadas durante el diligenciamiento previo decretado nulo y por ello se tendrán en cuenta para soportar la sentencia”.

Recientemente, la Sala Penal, en Sentencia de 26 de mayo de 2010, nuevamente la postura esgrimida de tiempo atrás, al estimar que “Por tanto, se anulará la resolución de apertura de investigación previa emitida el 16 de julio de 2009 por la fiscal 99 delegada ante los jueces penales municipales, pero mantendrán su validez las pruebas acopiadas y se ordenará a esta Corporación proseguir la indagación que se advierta pertinente ” (negrillas no originales).

La tesis expuesta por el defensor para demandar la nulidad de la actuación a partir del momento en que al proceso se allegó la constancia expedida por la Secretaría del Congreso, no le puede servir de sustento para que la Sala se pronuncie con respecto a las pruebas practicadas por el Fiscal Seccional de la Unidad contra el Terrorismo, porque las acopiadas en este asunto y que se han relacionado, no presentan vicios en su producción y aducción, en tanto que fueron recaudadas por un funcionario que ejercía funciones judiciales, contaron con la participación de los sujetos procesales en ejercicio del derecho de contradicción y cumplen con los requisitos legales, es decir, no presentan vicios que las priven de su aptitud demostrativa.

En el caso que ocupa a la Sala para resolver la competencia, la resolución de apertura de instrucción y la posterior que resolvió avocar conocimiento y ordenar la vinculación a través de indagatoria del doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, fueron proferidas antes del 1° de septiembre de 2009, lo que no ocurrió con la indagatoria, la que se levó a cabo con posterioridad a la citada fecha.

Bajo este entendido, la nulidad solo es predicable exclusivamente de la diligencia de indagatoria, adelantada en la fecha que ya ha sido indicada en esta providencia. También halla la Corte fundamento en el argumento expuesto por el instructor, según el cual, el doctor PABLO ELÍAS GONZÁLEZ MONGUÍ, defensor del ex Congresista JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, lo es también en varias investigaciones que se adelantan en la Corte Suprema de Justicia contra ex Congresistas, procesos que si bien continúan en esta Corporación aún a pesar de la renuncia al fuero o la pérdida de la calidad foral, la determinación de la competencia se ha fundamentado en la jurisprudencia que rige a partir del 1° de septiembre de 2009, con lo que esta situación procesal-constitucional no le era ajena a la defensa técnica.

Pero además de ello, de ninguna manera el doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE se ha visto afectado en el derecho fundamental a la defensa, por cuanto en la gran mayoría de las diligencias practicadas, bien estuvo presente el defensor de confianza principal o el suplente, y como se aprecia en el análisis del desarrollo de la instrucción, intervinieron para requerir la práctica de pruebas, peticiones que siempre fueron acogidas en forma favorable por la Fiscalía. Como el delito de homicidio agravado, por el cual va a ser indagado el doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, tenía para el año 1991 una pena superior a los cuatro años, conforme al artículo 324 del Decreto 100 de 1980, se ordena la CAPTURA del ex Representante a la Cámara, de conformidad con el artículo 5° transitorio de la Ley 600 de 2000, y será escuchado en indagatoria dentro de los términos previstos por el artículo 12 ibídem, por los Magistrados Auxiliares de la Comisión de Apoyo Investigativo, a quienes se les comisiona para adelantar la mencionada diligencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero.- Avocar conocimiento del proceso de la referencia, por las razones expuestas;

Segundo.- Decretar la nulidad exclusivamente de la indagatoria rendida por el doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, el 21 de octubre de 2010, por las razones aducidas en la presente providencia. Tercero.- Ordenar la indagatoria del doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE. Cuarto.- Con fundamento en el numeral anterior, se ordena la captura del doctor JOSÉ ARISRTIDES ANDRADE y para hacerla efectiva, se librará la correspondiente solicitud de apoyo ante la Dirección Nacional del C.T.I. Quinto.- Comisionar a los Magistrados Auxiliares para llevar a cabo la indagatoria

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAVIER ZAPATA ORTIZ Salvamento de voto JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Salvamento de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 69 del cuaderno número 2. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Auto de 1° de septiembre de 2009. Rad: 31.653. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de 15 de septiembre de 2009. Rad: 27.032. � Folios 181, 189 y 227 c.o. 3. � Folio 274 c.o. 3. � Folios 291 y 292 del c.o. 3. � Folio 1 c.o. 4. � Folio 18 c.o. 4. � Folio 25 c.o. 4. � Folio 30 c.o. 4. � Folio 52 c.o. 4. � Folio 63 c.o. 4. � Folio 74 c.o. 4. � Folio 86 c.o. 4. � Folio 99 c.o. 4. � Folio 106 c.o. 4. � Folio 112 c.o. 4. � Folio 144 c.o. 4. � Folios 256 del c.o. 4 y 103 c.o. 5. � Folios 281 c.o. 4 y 2 del c.o. 5. � Folio 108 c.o. 5. � Folio 164 c.o. 4. � Folio 13 c.o. 5. � Folio 20 c.o. 5. � Folio 26 c.o. 5. � Folio 81 c.o. 5. � Folio 83 del c.o. 5. � Folio 296 del c.o. 5 y 199 del c.o. 7 � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia de 24 de octubre de 2007. Rad: 26.597. � Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Penal. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Rad: 33.294. PAGE 1