CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia 35.592 JOSÉ ARISTIDES ANDRADE Corte Suprema de Justicia Proceso nº 35592 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Acta Nro. 256 Bogotá D.C., julio veinticinco (25) de dos mil once (2011) Declarada abierta la audiencia preparatoria y pronunciadas las partes, se procede a resolver sobre las nulidades y las pruebas solicitadas por los sujetos procesales.

I. SOLICITUD DE NULIDAD 1. Ministerio Público Dentro del término previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, la Procuradora Cuarta Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal, solicita se decrete la nulidad del auto de mayo 4 de 2011, mediante el cual la Sala resolvió no reponer el proveído del 22 de marzo del presente año y negar el decreto de la prescripción de la acción penal invocada por el defensor del procesado.

Estima la Representante del Ministerio Público que es procedente declarar la prescripción de la acción penal en atención a que el plazo que tenía el Estado, en cabeza de la Corte Suprema de Justicia, para continuar la investigación contra el doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, feneció el 5 de abril de 2011, tal y como lo advirtió en el alegato precalificatorio.

La causal de nulidad alegada es la contemplada en el numeral 2° del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, que indica, “la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”. Procede entonces la representante del Ministerio Público a exponer los argumentos relacionados con la figura procesal de la sentencia anticipada, que está instituida como una especie de derecho premial, con efectos sustanciales para el procesado que decide libre y voluntariamente acogerse a ese instituto de terminación anticipada del proceso.

Por tanto, los efectos benéficos para quien confiesa haber cometido un delito, no pueden enervar detrimento sustancial de los intereses de quien prefiere que su proceso se adelante por el rito normal, aunque las circunstancias e incidencias propias de la aplicación de la sentencia anticipada se hubieren dado en desarrollo del principio de la unidad procesal, como la suspensión de términos procesales y de prescripción en la forma descrita en el inciso décimo del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, pero siempre y cuando no se afecten garantías fundamentales del procesado.

Estima el Ministerio Público que quien debe pronunciarse sobre la suspensión de términos procesales y prescriptivos es la Fiscalía, pues allí continuó el trámite en unidad procesal contra quienes se acogieron al escenario de la sentencia anticipada con los requisitos de ley, mientras que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia frente a la figura de terminación anticipada del proceso, respecto de JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, no podía referirse, porque el 28 de enero de 2011, cuando avocó el conocimiento del caso, también decretó la nulidad de la indagatoria rendida por el ex Congresista el 21 de octubre de 2009 en la Fiscalía y ordenó adelantarla en la Corte y como consecuencia, la captura.

Asevera que la diligencia de descargo es requisito indispensable para proceder a la solicitud de sentencia anticipada y al sindicado ARISTIDES ANDRADE, se le vinculó con declaratoria de persona ausente el 14 de febrero de 2011 y como no ha comparecido, conducta que dista mucho de querer aceptar el cargo de homicidio agravado. Por las razones expuestas, la Delegada se aparta del criterio esgrimido por la Sala y, en su concepto, constituye un desconocimiento de una garantía procesal: “El beneficio activado con la solicitud de sentencia anticipada para quienes así lo solicitaron, no puede ser usado en perjuicio de un procesado que no la hizo, para efectos de la contabilización de la prescripción, que comporta una garantía para el investigado y no para la administración de justicia, irregularidad sustancial afectante del debido proceso”.

Complementa lo anterior con un razonamiento según el cual, la carga de la inoperancia estatal no la puede soportar el procesado, además, si se tiene en cuenta que la Fiscalía competente conoce del proceso desde el 31 de marzo de 2009 y sólo hasta el 3 de diciembre de 2010, cuando consideró que los hechos imputados al doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, podrían guardar relación con su rol de congresista, fue que ordenó el envío de copias a la Corte, con el propósito que la Corporación se pronunciara al respecto, lo cual ocurrió el 28 de enero de 2011.

A manera de conclusión reitera que en este asunto se ha presentado una irregularidad sustancial que afecta de manera real y cierta las garantías del procesado ausente y además socava las bases fundamentales del debido proceso, según el principio de trascendencia que rige la declaratoria de nulidad. 2. Defensa La solicitud impetrada por el defensor del ex Congresista JOSÉ ARISTIDES ANDRADE está orientada a que se declare la nulidad de lo actuado, con fundamento en la causal segunda del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, concretamente en la decisión de 4 de mayo de 2011, mediante la cual la Sala negó la prescripción de la acción penal por el delito de homicidio agravado, de acuerdo con lo establecido en el inciso décimo del artículo 40 ibídem.

Procede el defensor a referirse a cada una de las decisiones desde la apertura de investigación y luego las proferidas por la Corte Suprema de Justicia en los autos de 28 de enero de 2011, en la que se decretó la nulidad de la indagatoria que había rendido en la Fiscalía el 21 de octubre de 2009, por tanto, los demás actos procesales que no tienen que ver con el doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, como la aceptación de cargos por otros procesados y las respectivas actas que equivalen a la resolución de acusación, “no tienen que estar en el proceso de mi representado, ni producen efecto alguno en relación con mi representado, porque técnicamente a raíz de la nulidad de su indagatoria, no estuvo vinculado jurídicamente dentro del proceso de la Fiscalía desde el 21 de octubre de 2009 (fecha de la indagatoria declarada nula) hasta el 14 de febrero de 2011 (fecha en que asumió la Corte la competencia)”.

Estima entonces la defensa, que la aceptación de cargos por parte de MARIO JAIMES MEJÍA, realizada el 15 de marzo de 2010 y la de FREMIO SÁNCHEZ CARREÑO, del 6 de noviembre de 2009, como las dos actas de formulación de cargos que se produjeron dentro del término que se afecta por la nulidad (21 de octubre de 2009 a 14 de febrero de 2010), no se pueden tener en cuenta como motivo de la suspensión del proceso y además, JOSÉ ARISTIDES ANDRADE no tuvo la condición de sindicado y por ello no estuvo vinculado formalmente.

A partir del 31 de julio de 2009 la investigación fue abierta en su contra, pero los actos posteriores realizados por la Fiscalía quedaron afectados por la nulidad de la indagatoria y por el hecho de no haber quedado vinculado a dicha actuación, lo que significa que cualquier acto procesal posterior, como la suspensión, no lo afectó ni lo benefició, pues no se pueden derivar a posteriori efectos de actos procesales, no solamente para el mismo trámite contra personas no vinculadas formalmente, sino como sucede en el presente caso para otro expediente autónomo.

Estima así que la vinculación del doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE se realizó en un proceso ante la Corte, independiente del adelantado por la Fiscalía General de la Nación y por tanto, la aplicación de términos de suspensión del que cursa en la Fiscalía, no puede comunicarse ni hacerse extensiva para JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, pues su vinculación formal a la investigación tan sólo se efectuó el 14 de febrero de 2011.

Además, argumenta que los efectos de la aceptación de cargos que hicieron los sindicados FREMIO SÁNCHEZ CARREÑO y MARIO JAIMES MEJÍA son únicamente aplicables a quienes así lo manifestaron y no como lo expone la Corte en el auto que se pretende anular, que afecta a los demás, por la sencilla razón que ellos son los que recibirán los beneficios y para evitar que la figura se utilice como una maniobra dilatoria.

Indica que en el trámite adelantado por la Fiscalía existieron dos rupturas procesales sucesivas, una a partir del 7 de noviembre de 2009, respecto a FREMIO SÁNCHEZ CARREÑO, para quien se suspendieron los términos procesales desde la misma fecha y hasta el 29 de noviembre de 2010, momento en el que se efectuó la diligencia de aceptación de cargos; y otra, a partir del 16 de marzo de 2010, en relación con MARIO SÁNCHEZ MEJÍA, para quien igualmente se suspendieron los términos hasta el 17 de enero de 2011, fecha en la que se realizó la respectiva diligencia de aceptación. Afirma que si bien es cierto la acción penal es de carácter indivisible, los aspectos de tipo procesal como “la extinción, interrupción y la suspensión” cobijan a todos los presuntos autores o partícipes de la conducta punible, no es dable extender los efectos de todas las decisiones proferidas al interior del proceso, a todas las personas vinculadas, porque si bien se puede estar tramitando una investigación conjunta las consecuencias jurídicas no siempre son iguales para todas ellas, y trae como ejemplo: “…no se puede indicar que cuando se califica el mérito del sumario con preclusión de la investigación solamente a favor de uno de los investigados y por tanto se extingue la acción penal para el, se puede extender estos efectos a los demás procesados, bajo el argumento que la acción penal es indivisible y que como lo afirma la H. Corte (..) pues ello por un lado podría generar impunidad; y por el otro, contraviene el Ius Puniendi en cabeza del Estado.

Es precisamente por ello, que la ley ha establecido varias circunstancias en que opera la ruptura de la unidad procesal y señaladas como ya se indicó en el artículo 92 de la Ley 600 de 2000”. Además de lo expuesto, el defensor del doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE considera un argumento más, como es el basado en el principio de favorabilidad, por cuanto la ley procesal vigente al momento de los hechos era el Decreto 050 de 1987, norma que no preveía como causal para la suspensión de los términos de la actuación procesal la solicitud de sentencia anticipada y por tanto debería aplicarse este estatuto procesal en lo que resultaba más favorable, situación que en su criterio no fue considerada por la Sala en el auto de 4 de mayo del presente año. Concluye que existen irregularidades que afectan el debido proceso y que hacen que sea necesaria la declaratoria de nulidad de la providencia de mayo 4 de 2011 en lo atinente a la decisión de no decretar la prescripción de la acción penal y civil.

II. SOLICITUD DE PRUEBAS 1. Ministerio Público. Afirma la Procuradora Delegada que en el evento en que la solicitud de nulidad no prospere, en forma subsidiaria solicita el decreto y práctica de las siguientes pruebas de carácter testimonial, respecto de las que expuso en debida forma la necesidad, utilidad y pertinencia: a. MARIO JAIMES MEJÍA, alias “El Panadero”. b. FREMIO SÁNCHEZ CARREÑO, alias “Richard” o “Esteban”. c. FERNANDO BARBUDO CHÁVEZ, alias “Néfer” d. DAIRO ARRIETA BANDERA, alias “Chicharrón”. e. ANTONIO NÚÑEZ CALA. f. GEORGINA FRANKLIN g. LUIS ENRIQUE FUENTES, 2.

Del Defensor. De igual forma expresa que en el evento de no ser acogida la solicitud de nulidad, se decreten, practiquen y tengan como pruebas las siguientes, de las que expone la necesidad, atendiendo a su aporte al proceso, conducencia y pertinencia: 2.1. Testimoniales: a. ANTONIO NUÑEZ CALA. b. DAIRO ENRIQUE ARRIETA BANDERA c. MARIO JAIMES MEJÍA, alias “El Panadero”. d. FREMIO SÁNCHEZ CARREÑO. e. HORACIO SERPA URIBE. f. NUBIA SAAVEDRA DE CASTILLO. g. JOSÉ E. LA OSSA PATERNINA. h. ALEJANDRINA MARTÍNEZ de GUALDRÓN. i. LIBARDO GÓMEZ RUEDA: j. GEORGINA FRANKLIN DE GÓMEZ. k. ARMANDO ADOLFO SEGURA EVAN. l. ALBERTO ENRIQUE MURCIA SEVERICHE m. LUIS ENRIQUE SERRANO n. PEDRO SEVERICHE. o. ELKIN BUENO ALTAHONA. p. LUIS EDUARDO VELÁSQUEZ. q. ELVIRO CUMPLIDO MUÑOZ. 2.2.

Periciales. a. Se libre misión al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación para que designe un perito topógrafo con el fin de adelantar el levantamiento topográfico del lugar de los hechos, en el municipio de Barrancabermeja, conforme al mapa realizado por el testigo de cargo MARIO JAIMES MEJÍA, en indagatoria del 3 de noviembre de 2009. b. Se designe un optómetra adscrito al Instituto de Medicina Legal, con el fin de que determine si una persona con una visión normal puede ver nítidamente a otra haciendo una señal y se le pondrá a disposición tanto el peritazgo privado como el oficial, que en uno y otro caso determinó y determinará la distancia entre los puntos indicados. 2.3.

Documentales. Solicita se tengan como prueba los siguientes documentos: a. Certificación expedida por la Registraduría Nacional de fecha 17 de septiembre de 2010, de la cual se anexa copia, en la que consta que las elecciones de alcaldes, diputados, concejales y ediles, fueron el 8 de marzo de 1992, casi un año después de la muerte de DAVID NUÑEZ CALA. b. Las declaraciones juramentadas rendidas por GEORGINA FRANKLIN DE GÓMEZ, LUIS ENRIQUE FUENTES SERRANO, ALBERTO ENRIQUE MURCIA SEVERICHE, ARMANDO ADOLFO SEGURA EVAN, LIBARDO GÓMEZ RUEDA, las que según el defensor, no fueron tenidas en cuenta por la Corte por haber sido presentadas en forma extemporánea. 2.4.

Oficios a. Se oficie al DAS para requerir los antecedentes penales de DAIRO ENRIQUE ARRIETA BANDERA, MARIO JAIMES MEJÍA y FREMIO SÁNCHEZ CARREÑO. b. Se oficie a la Fiscalía General de la Nación para que informe acerca de las anotaciones sobre las investigaciones o indagaciones penales que estén registradas en los sistemas de información del SPOA o SIJUF de DAIRO ENRIQUE ARRIETA BANDERA, MARIO JAIMES MEJÍA y FREMIO SÁNCHEZ CARREÑO. 3.

Parte Civil La apoderada de la Parte Civil, en el término de traslado contemplado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, solicita se ordenen y practiquen los siguientes testimonios en la audiencia pública: a. LUZ MIRIAM VELÁSQUEZ, hermana de ANDRÉS GÓMEZ VELÁSQUEZ quien trabajaba en Obras Públicas en la misma secretaría de DAVID NUÑEZ CALA y quien transportó a dos de los sicarios que tuvieron que ver con la muerte del ingeniero.

Además, se encuentran pendientes de resolver la solicitudes elevadas con antelación al traslado (marzo 8 y mayo 26 del presente año), con la finalidad que se declare el delito de homicidio agravado por el cual se sigue este proceso contra el doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, como crimen de Lesa Humanidad, bajo las siguientes consideraciones: a. El homicidio de DAVID NUÑEZ CALA ocurrió el 5 de abril de 1991 y la investigación estuvo archivada por muchos años y la reapertura permitirá que esta conducta no quede en la impunidad. b. Entre los años 1986 a 1995, el 10% de los homicidios del país ocurrieron en la población de Barrancabermeja. c. DAVID NUÑEZ CALA participaba en actividades políticas a través del partido FILA cuyo representante era HORACIO SERPA URIBE y en la militancia en la citada colectividad fue donde surgió la postulación para la alcaldía de Barrancabermeja, pero al no recibir el respaldo político, tomó la decisión de hacerlo en forma independiente y consecuencia de ello fue la orden dada para perpetrar su muerte. d. DAVID NUÑEZ CALA fue asesinado por miembros de las FARC bajo determinación impuesta por sus asesores políticos, entre ellos, ARISTIDES ANDRADE y DAVID RAVELO, con el fin de mantener el dominio político de la región. Luego expone consideraciones doctrinarias sobre los delitos estimados como de LESA HUMANIDAD, en Instrumentos Internacionales y decisiones de autoridades judiciales y para ello se funda en un escrito del sacerdote GABRIEL GIRALDO.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De la solicitud de nulidad La Sala resolverá en forma conjunta la solicitud de nulidad impetrada tanto por la Procuradora Delegada como por el defensor del acusado JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, por tratarse del mismo fundamento jurídico, esto es, la improcedencia de la suspensión del término de prescripción de la acción penal para todos los procesados, con ocasión de la solicitud de terminación anticipada del proceso.

Este reparo ya fue abordado por la Sala en el auto de 4 de mayo de 2011, pero volverá ante la nueva evocación, al estimar los sujetos procesales requirentes la existencia de una causal de invalidación, porque en criterio común, la Sala interpretó en forma equivocada el inciso décimo del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, para dar curso a una extensión de la norma a quien no hizo esa manifestación en la indagatoria.

El citado dispositivo legal consagra el instituto procesal de la sentencia anticipada, que tiene como exclusivo origen la petición elevada por el sindicado en la indagatoria, que da lugar a la posterior diligencia de aceptación de cargos, asentimiento que se plasma en un acta que tiene por disposición legal la equivalencia a la resolución de acusación. Desde la petición expresa del incriminado hasta la formulación y aceptación de cargos, corre un término corto, máximo de ocho días; si es necesaria, se ordenará la ampliación de indagatoria y la práctica de pruebas, a criterio del Fiscal General de la Nación o su delegado y concluida esta eventual etapa probatoria las diligencias se remitirán al juez competente, quien en el término de diez días hábiles dictará sentencia de acuerdo con los hechos y circunstancias aceptadas.

Además, en los procesos en los que se requiere definir situación jurídica y se solicite sentencia anticipada, la diligencia de aceptación de cargos, por orden del legislador, debe realizarse dentro de los tres días siguientes a la firmeza de la decisión. Estas normas que la Sala ha resaltado, denotan el deber del funcionario judicial de atender de manera inmediata la solicitud hecha por el sindicado, necesidad de respuesta que tiene sentido en el interés de dar por concluida la actuación en forma anticipada y como contraprestación el beneficio que se refleja en la diminuente punitiva y en el menor desgaste para la administración de justicia. El legislador previó, además de las anteriores situaciones procesales, la posibilidad de la aceptación individual, tratándose del concurso de personas en la conducta punible, cuando han concurrido a su realización autores, coautores o partícipes, y en relación con ello, dispuso: “Cuando se trate de varios procesados o delitos pueden admitirse aceptaciones parciales, caso en el cual se romperá la unidad procesal a partir de la finalización de la diligencia ”.

(negrillas no originales). De conformidad con el párrafo citado, la ruptura de la unidad procesal, tratándose de sentencia anticipada, opera en dos oportunidades procesales: a partir de la finalización de la diligencia de aceptación de cargos y cuando se haya proferido la sentencia anticipada, conforme a lo consagrado en el numeral cuatro del artículo 92 de la Ley 600 de 2000.

Estos dos momentos procesales, contemplados en dispositivos distintos del mismo estatuto adjetivo, no son excluyentes, por cuanto el artículo 92, que consagra los casos en que procede la ruptura de la unidad procesal, de conformidad con su redacción, no corresponde a una norma cerrada, sino por el contrario, de numerus apertus, como que encabeza la citada disposición la siguiente frase: “ Además de lo previsto en otras disposiciones, no se conservará la unidad procesal en los siguientes casos (..)” (subrayas no originales).

Por tanto, el funcionario judicial podrá, a partir de la finalización de la diligencia de aceptación de cargos, ordenar la ruptura de la unidad procesal o como término máximo para que este fenómeno opere, con el advenimiento de la sentencia anticipada. Es decir, las dos reglas (inciso octavo del artículo 40 y numeral cuarto del artículo 92) son complementarias y se constituyen en los límites para efectos de la ruptura, la cual puede darse –se insiste- a partir de la finalización de la diligencia de aceptación de cargos o una vez proferida la sentencia anticipada, cuando esta no cobija a todos los procesados.

El inciso décimo es el que suscita la controversia jurídica y la base de la demanda de nulidad del Ministerio Público y la defensa, al consagrar el legislador la suspensión de términos procesales y de prescripción de la acción penal, esto es, si ésta únicamente opera para el sisndicado que hizo expresa manifestación de acogerse a sentencia anticipada o, tratándose de varios incriminados, la suspensión también se predica de los restantes.

El dispositivo legal en comento es el siguiente: “Desde el momento en que se solicite la sentencia anticipada hasta cuando se profiera la providencia que decida sobre al aceptación de cargos, se suspenden los términos procesales y de prescripción de la acción penal. Cuando la norma fija los límites temporales, como son la manifestación hecha a partir de la diligencia de indagatoria y hasta la finalización de la diligencia de aceptación de cargos, debe entenderse que se integra o queda cobijada la suscripción del acta en la que se consignan los cargos formulados por el Fiscal General de la Nación o su delegado y la aceptación por parte del sindicado, momento en que también, por disposición del mismo artículo, es procedente la ruptura de la unidad procesal.

Bajo este entendido, el rompimiento sólo opera a partir de la finalización de la diligencia de aceptación de cargos cuando se trata de la intervención plural de personas, la suspensión de términos procesales y de la prescripción hasta antes de la ruptura debe entenderse que cobija a todos los procesados, hayan o no expresado su voluntad de acogerse al mecanismo de terminación anticipada, dada la unidad de proceso que hasta ese momento se mantiene.

Esta comunidad procesal supervive hasta que opera el quiebre, momento en el cual los términos judiciales volverán a correr, lo mismo que la contabilización del lapso prescriptivo, que a partir de ese momento deja de ser colectivo para tornarse en uno individual. La pregunta obvia es del siguiente tenor: ¿cuál la razón para que durante el lapso establecido en la ley, se suspendan los términos procesales y de prescripción de la acción penal? Para absolver a este interrogante la respuesta obligatoriamente debe remontarse a la Ley 81 de 1993 que modificó el Decreto 2700 de 1991 y que consagraba como mecanismos de terminación anticipada del proceso la sentencia anticipada y la audiencia especial, concretamente el artículo 4° de la citada ley que introdujo el artículo 37 A de la audiencia especial, el que dispuso en el parágrafo primero la suspensión de la actuación procesal, de la siguiente forma: “Parágrafo 1°.

SUSPENSIÓN DE LA ACTUACIÓN PROCESAL. Desde el momento en que se solicite la audiencia hasta cuando quede en firme la providencia que decida sobre el acuerdo, se suspenderá la actuación procesal, por un término que no podrá exceder de treinta (30) días hábiles. Sin embargo, podrán practicarse diligencias urgentes de instrucción orientadas a evitar la desaparición, alteración de las pruebas o vestigios del hecho.

No se suspenderá lo referente a la libertad o detención del procesado o en relación con la vinculación de otras personas que se hayan ordenado ante dicha solicitud. Así mismo se suspenderán los términos para efectos de la libertad provisional y el término de prescripción de la acción penal” Para esa época existían las dos instituciones procesales referidas que guardaban ciertas semejanzas y diferencias.

El Código de Procedimiento Penal de 2000 –Ley 600-, mantuvo en su artículo 40, prácticamente con la misma estructura y fines, el mecanismo de la sentencia anticipada, fundado en la aceptación unilateral e incondicional de los cargos por parte del procesado, pero en la novel legislación no se contempló una figura análoga de la audiencia especial, aunque algunas de sus características fueron incluidas en el artículo 40 de la sentencia anticipada, como por ejemplo, la suspensión de la actuación procesal.

Al consagrar este dispositivo la procedencia de la suspensión de los términos procesales y de prescripción de la acción penal, no fijó un plazo máximo para ello, como sí lo hacía el Parágrafo del artículo 37A, señalando que no podía ser superior a treinta días hábiles. La parte correspondiente a la suspensión en la citada norma fue demandada ante la Corte Constitucional y mediante sentencia, la referida Corporación declaró la exequibilidad, al estimar que: “Para la Corte, la interrupción de términos que consagra la norma aludida, no es indeterminada, sino limitada razonablemente en el tiempo y constituye un aspecto que compete regular al legislador dentro de un criterio de razonabilidad.

En efecto, aspectos tales como la suspensión de términos para la libertad provisional y el término de prescripción de la acción penal, son materias que caen bajo su órbita exclusiva de competencia y dentro de las facultades que se juzgan discrecionales. Solamente cuando dichos términos de interrupción sean irrazonables de modo tal que atenten contra el principio del debido proceso público sin dilaciones injustificadas, o entronicen la morosidad judicial que la Constitución proscribe (arts. 29 y 228 C.P.), podría predicarse su inconstitucionalidad”.

El precedente normativo, igual que en el actual artículo 40 de la Ley 600 de 2000, no hace distinción entre el procesado que la solicita o que -tratándose de varios actores- la suspensión sea para “el proceso” y no exclusivamente para la persona vinculada y requirente de la sentencia anticipada, máxime si -como se expuso con antelación- la norma, a diferencia de la legislación anterior, establece la eventualidad de la participación plúrima y que la ruptura de la unidad procesal sólo se materializa a partir de la finalización de la diligencia de aceptación de cargos.

En el auto de 4 de mayo del presente año, a través del cual la Sala no repuso la providencia acusatoria, expuso las razones por las cuales no era procedente decretar la prescripción de la acción penal, las que en esta audiencia preparatoria se reiteran, citándose nuevamente aquellas situaciones a partir de las cuales la Sala estima fundada la posición jurídica expuesta: En el proceso seguido contra MARIO JAIMES MEJÍA, FREMIO SÁNCHEZ CARREÑO, ARISTIDES ANDRADE y otros, estando en curso la investigación, JAIMES MEJÍA, el 15 de marzo de 2010, en diligencia de indagatoria manifestó: “Acepto los cargos y también quiero que se tenga en cuenta que ese delito se hizo con arma de fuego para que me incluyan el porte ilegal de armas y el hurto de la moto (…) pido sentencia anticipada de los delitos que me acusa la Fiscalía”.

El acta de formulación de cargos se suscribió el 17 de enero de 2011. A su vez la del procesado FREMIO SÁNCHEZ CARREÑO data del 29 de noviembre de 2010, quien con anterioridad a JAIMES MEJÍA igualmente había hecho la misma petición de aceptación cargos el 7 de noviembre de 2009. Las dos actas de formulación de cargos son posteriores a la orden de ruptura de la unidad procesal, cuando la Vicefiscalía, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa, el 3 de diciembre de 2010, resolvió: “Los hechos imputados a JOSÉ ARISTIDES ANDRADE no pueden ser investigados de manera aislada del rol del investigado sino en relación con el mismo, condición en la cual, quien debe decidir sobre la invalidez de lo actuado por falta de competencia es el competente, por lo tanto el despacho se abstendrá de pronunciarse al respecto, ordenado de manera inmediata se remita copia del expediente a la H. Corte Suprema de Justicia ” (negrillas no originales).

Copia del expediente fue remitido a la Corte y el 28 de enero del presente año, la Corporación avocó conocimiento y ordenó la captura del ex Congresista JOSÉ ARISTIDES ANDRADE. Así las cosas, si desde el 7 de noviembre de 2009 y a su vez, desde el 15 de marzo de 2010 los procesados hicieron expresa petición de acogerse a sentencia anticipada y hasta el día en que se produjo la ruptura de la unidad procesal no se había proferido la providencia que decidiera sobre la aceptación de los cargos, los términos de prescripción de la acción penal se han debido suspender, entre ellos el de la prescripción de la acción penal por parte de la Fiscalía que tenía a cargo el asunto, de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional y el análisis de los antecedentes legislativos del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, en un término razonable.

Ahora, el que la Fiscalía no hubiese efectuado pronunciamiento expreso al respecto en nada afecta, porque la suspensión opera ipso iure, esto es, por mandato legal. Hasta el 28 de enero de 2011 (cuando la Corte hizo efectiva la ruptura procesal al avocar conocimiento respecto de José Aristides Andrade), al proceso se encontraba vinculados, además de los precitados, el aquí acusado, vale decir, se tramitaba una sola actuación en desarrollo del principio de la unidad procesal.

Ahora bien, lamentablemente como se expuso, la norma no contiene un término que limite en el tiempo la suspensión de la prescripción de la acción penal, como había sido consagrado por el legislador de 1993, en treinta días hábiles, plazo que se estima razonable para suspender la actuación a la espera de la suscripción del acta de aceptación de cargos y aunque los sindicados son ajenos a las demoras o contingencias que puedan presentarse, el interés fue dotar al funcionario judicial de un espacio que le permita asegurar que la mayor celeridad se justifica en la aducción de elementos probatorios serios que dan lugar a la condena anticipada.

La suspensión requería un pronunciamiento expreso del Fiscal a cuyo cargo estaba la investigación? Ante este nuevo interrogante la Sala estima que esta decisión no necesariamente debe expresarse a través de una providencia por cuanto la suspensión de términos procesales y de prescripción de la acción penal operan en forma inmediata –como se dijo-, y como consecuencia de la abierta manifestación del sumariado de acogerse a sentencia anticipada.

Por ello, quien debe pronunciarse expresamente sobre esta posibilidad procesal es el funcionario judicial ante quien se hace la petición de reconocimiento de la prescripción pues a él es a quien le corresponde tener en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad y de la temporalidad como en este caso. Claramente se aprecia que en el proceso seguido contra FREMIO SÁNCHEZ CARREÑO y MARIO JAIMES MEJÍA, la diligencia de aceptación de cargos se llevó a cabo hasta el año siguiente de la manifestación en la indagatoria de acogerse a sentencia anticipada, término que a todas luces supera no sólo el parámetro que la legislación anterior contemplaba, sino el concepto de razonabilidad al que alude la Corte Constitucional en la sentencia referida.

Ese lapso de suspensión, que en el auto del cuatro de mayo se estimó debía extenderse hasta el 28 de enero de 2011, fecha en la que se materializó la ruptura de la unidad procesal, en esta oportunidad se contempla bajo el análisis de la evolución normativa y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para estimarlo en forma razonable La suspensión ha debido extenderse sólo por ese término, que contado a partir del 5 de abril de 2011, venció el 24 de mayo del mismo año, fecha para la cual ya se había producido la interrupción de la prescripción de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto 100 de 1980, norma vigente para la época de los hechos.

El defensor del ex Congresista, como también la Procuradora Delegada, aducen como argumento que la Sala no puede al mismo tiempo proceder a decretar la nulidad de la vinculación a través de indagatoria que hiciera la Fiscalía General de la Nación el 21 de octubre de 2009 (por desconocimiento del precedente jurisprudencial vigente a partir del 1° de septiembre de 2009) y a su vez predicar que cuando los sumariados SÁNCHEZ CARREÑO y JAIMES MEJÍA hicieron explícita su intención de acogerse a sentencia anticipada ahora -al momento de valorar la petición prescriptiva- la vinculación era procedente.

Es legítimo que funden su petición en consideraciones del tenor expuesto, pero dicha posición no se compadece con las situaciones procesales que se dieron en vigencia de la interpretación del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política y que la Fiscalía –en cabeza del Vicefiscal General de la Nación-, sólo se percató hasta la remisión del expediente a la Corte Suprema de Justicia y el pronunciamiento acerca de la competencia. Antes de llevarse a cabo este tránsito judicial, las actuaciones anteriores se entienden adelantadas dentro de la legitimidad y sólo hasta cuando se avizora el yerro es que pierde vigencia la única actuación que se reputa contraria a la Constitución y la ley, como efectivamente así lo dispuso la Sala al momento de avocar conocimiento.

Entonces, se crea la expectativa de los incriminados ante su manifestación de acogimiento a la terminación anticipada del proceso y para ese concreto instante procesal ya se había llevado a cabo la indagatoria del doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, hecho que ocurrió el 21 de octubre de 2009, es decir, para él también operaba la suspensión de términos procesales y de interrupción del término prescriptivo, única y exclusivamente por el máximo de treinta días hábiles, el que resulta del análisis sistemático de la norma, sus antecedentes y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

También la defensa ha hecho mención a la aplicación de la normatividad procesal favorable, al estimar que para la fecha en que ocurrieron los hechos, el estatuto adjetivo vigente -Decreto 050 de 1987- no preveía la figura de la sentencia anticipada y menos aún, la posibilidad de suspensión de la prescripción de la acción penal. De acuerdo con la preceptiva del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las leyes de carácter procesal tienen vigencia inmediata y rigen hacia el futuro; no obstante, cuando de ellas se derivan “efectos sustanciales”, ello obliga al funcionario judicial a efectuar la correspondiente ponderación de los preceptos sucesivos o coexistentes con el propósito de seleccionar el más favorable al incriminado.

La introducción en el proceso penal colombiano de las figuras de la sentencia anticipada y de la audiencia especial, por su evidente dimensión de proceso de partes que permiten una mayor participación de los sindicados en las decisiones que los afectan (Const. Pol., art. 2°), implica también una reinterpretación y aplicación diferenciada del principio de favorabilidad penal a la luz de la estructura y fines de tales instituciones, porque no se tenían antecedentes en la legislación procesal penal de Colombia sobre sentencias fundadas en aceptaciones del imputado o en acuerdos con el mismo, sin perjuicio del control de legalidad que siempre concierne al juez, porque hasta ahora reinaba la justicia impositiva.

En armonía con esta concepción, el legislador ha desarrollado una reglamentación específica sobre el efecto de las leyes en el tiempo, que data de la Ley 153 de 1887, según la cual como regla general las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso, que por tanto no se han consolidado bajo la vigencia de la ley anterior, ni han constituido derechos adquiridos sino simples expectativas.

Este es el caso de las leyes procesales, que  regulan actuaciones que en sí mismas no aparejan derechos adquiridos, sino formas para reclamarlos. En este sentido, dado que la actuación es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. Al respecto debe tenerse en cuenta que todo proceso debe ser considerado como una serie sucesiva y preclusiva de actos concatenados cuya teleología es la definición de su objeto a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una en desarrollo.

Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a las actuaciones en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. Tal es precisamente el sentido del artículo 40 de la Ley 153 de 1887. El citado dispositivo legal consagra la regla general de aplicación inmediata de la ley procesal en los siguientes términos: Artículo 40.

Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de los artículos 40 y 41 de la Ley 153 de 1887 y estudiar el tema del efecto de las leyes en el tiempo  y el tránsito de las normas procesales,  señaló: 3.

Las normas superiores que se refieren explícitamente a los efectos del tránsito de legislación, son los artículos 58 y 29 de la Constitución Política. Conforme al primero, “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.” Al tenor del segundo, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.” Con fundamento en las normas constitucionales transcritas, puede afirmarse que en relación con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva.

La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos”.

¿Cuando se produce el conflicto de leyes en el tiempo?: 1. Cuando un hecho tiene nacimiento en la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala otras condiciones para el reconocimiento de sus efectos. 2. Cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, esto es, que no han sido consolidadas ni generado derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua.

Vale decir, cuando se trata de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata A manera de resumen de lo dicho por la Corte  en la citada sentencia puede concluirse que en materia de regulación de los efectos del tránsito de legislaciones, la Constitución sólo impone como límite el respeto de los derechos adquiridos y la aplicación de los principios de legalidad y de favorabilidad penal.

Por fuera de ellos, opera una amplia potestad de configuración legislativa. Por tanto, si el término de prescripción de la acción penal, empieza a partir de ocurrido el hecho y sólo se consolida cuando por el transcurso del tiempo el límite que el legislador impuso en la normatividad sustantiva (Decreto Ley 100 de 1980) se alcanza, ha de entenderse que toda modificación que se efectúe en el transcurrir de ese lapso por virtud de la libertad de configuración del legislador, opera siempre que la expectativa temporal no se altere, lo que equivale a que situaciones procesales como la interrupción y la reanudación del término prescriptivo no afectan el núcleo esencial porque deben obedecer a criterios de razonabilidad, bajo el entendido que el legislador ha previsto en un ejercicio de ponderación que ante situaciones tales como la solicitud de sentencia anticipada, el advenimiento de la calificación del sumario cuando el resultado es la acusación, o cuando se trata de la formulación de la imputación, del delito cometido por servidor público o del iniciado o consumado en el exterior, que si bien varían la contabilización de los términos de prescripción no significan la pérdida del derecho y éste debe ajustarse a las modificaciones previstas en la ley, por tratarse de una expectativa aún no consolidada.

Así las cosas, el término de prescripción se interrumpió el 5 de mayo de 2011, día en que la acusación quedó ejecutoriada, una vez cumplidas las exigencias procesales de comunicación del auto por el cual la Sala Penal resolvió desfavorablemente la impugnación contra la providencia calificatoria, calenda anterior al 24 de mayo de 2011 que corresponde a la fecha definitiva de prescripción de la acción penal, en la que ya se han incluido los treinta días hábiles de suspensión a los que se ha hecho referencia, contados a partir del 5 de abril de 2011.

Bajo las anteriores consideraciones, ni es procedente decretar la nulidad deprecada tanto por la defensa como por el Ministerio Público y por lo mismo no declarará la prescripción de la acción penal. Ahora bien, dada la posición que la Sala ha asumido en torno a la no prescripción de la acción penal, ello impide analizar los argumentos expuestos por la representante de la Parte Civil, según los cuales, por tratarse de un crimen que estima de “Lesa Humanidad”, la conducta no ha prescrito. 2.

Las solicitudes probatorias. 2.1. Del Ministerio Público. La Procuradora Cuarta ha justificado en debida forma las pruebas requeridas del orden testimonial, razón por la cual se ordenará la práctica en la audiencia pública de las declaraciones de: MARIO JAIMES MEJÍA, alias “EL PANADERO”, FREMIO SÁNCHEZ CARREÑO, alias “RICHARD” o “ESTEBAN”, FERNANDO BARBUDO CHAVEZ, alias “NÉFER”, DAIRO ARRIETA BANDERA, alias “CHICHARRÓN”, ANTONIO NÚÑEZ CALA, GEORGINA FRANKLIN y LUIS ENRIQUE FUENTES. 2.2.

De la Parte Civil. Por ser procedente se ordenará recibir el testimonio de LUZ MIRIAM VELÁSQUEZ. 2.3. De la Defensa. Por ser procedentes, conducentes y útiles para el proceso, se dispondrá oir los testimonios de: HORACIO SERPA URIBE, NUBIA SAAVEDRA DE CASTILLO, JOSÉ DE LA OSSA PATERNINA, ALEJANDRINA MARTÍNEZ DE GUALDRÓN, LIBARDO GÓMEZ RUEDA, ARMANDO ADOLFO SEGURA EVAN, ALBERTO ENRIQUE MURCIA SEVERICHE, LUIS ENRIQUE SERRANO, PEDRO SEVERICHE, ELKIN BUENO ALTAHONA, LUIS EDUARDO VELÁSQUEZ y ELVIRO CUMPLIDO MUÑOZ.

Respecto de las pruebas periciales solicitadas, como el levantamiento topográfico del lugar de los hechos, resulta a todas luces inútil por cuanto el transcurso del tiempo desde la fecha en que ocurrió la muerte del ingeniero DAVID NÚÑEZ CALA ha aparejado variaciones en el sitio, razón por la cual esta prueba arrojaría la información actual que no es útil para el proceso.

Ahora, la designación de un optómetra forense, para que determine si “una persona con una visión normal puede ver nítidamente a otra haciendo una señal”, también resulta inútil, por cuanto se trata de distancias aproximadas y valoraciones sobre la información transmitida al proceso por los coautores, que se confrontará con los demás testimonios para efectos de la decisión de fondo, motivo por el cual la pericia requerida no resulta ser trascendente.

La percepción está compuesta de un análisis objetivo y subjetivo y de esa forma, el estudio realizado por un optómetra forense no constituye una prueba trascendental. Por ser procedentes, se tendrán como prueba los siguientes documentos: la certificación expedida por la Registraduría Nacional de 17 de septiembre de 2010, las declaraciones juramentadas rendidas por GEORGINA FRANKLIN DE GÓMEZ, LUIS ENRIQUE FUENTES SERRANO, ALBERTO ENRIQUE MURCIA SEVERICHE, ARMANDO ADOLFO SEGURA EVAN y LIBARDO GÓMEZ RUEDA.

De igual forma, se oficiará a petición del defensor, al Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. y a la Fiscalía General de la Nación, para que remitan la información sobre los antecedentes penales de DAIRO ENRIQUE ARRIETA BANDERA, MARIO JAIMES MEJÍA y FREMIO SÁNCHEZ CARREÑO. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE

1. NO DECRETAR la nulidad del proceso a partir del auto de mayo 4 de 2011, mediante el cual la Sala resolvió no reponer el proveído del 22 de marzo del presente año y NEGAR el decreto de la prescripción de la acción penal invocada por el defensor del procesado y la representante del Ministerio Público. 2. ACCEDER a la práctica de los siguientes testimonios, requeridos por la Procuradora Delegada: MARIO JAIMES MEJÍA, alias “EL PANADERO”, FREMIO SÁNCHEZ CARREÑO, alias “RICHARD” o “ESTEBAN”, FERNANDO BARBUDO CHAVEZ, alias “NÉFER”, DAIRO ARRIETA BANDERA, alias “CHICHARRÓN”, ANTONIO NÚÑEZ CALA, GEORGINA FRANKLIN y LUIS ENRIQUE FUENTES. 3.

ACCEDER a la realización del testimonio de LUZ MIRIAM VELÁSQUEZ, solicitado por la Parte Civil. 4. ACCEDER a la recepción de los siguientes testimonios solicitados por el defensor del doctor JOSÉ ARISTIDES ANDRADE: HORACIO SERPA URIBE, NUBIA SAAVEDRA DE CASTILLO, JOSÉ DE LA OSSA PATERNINA, ALEJANDRINA MARTÍNEZ DE GUALDRÓN, LIBARDO GÓMEZ RUEDA, ARMANDO ADOLFO SEGURA EVAN, ALBERTO ENRIQUE MURCIA SEVERICHE, LUIS ENRIQUE SERRANO, PEDRO SEVERICHE, ELKIN BUENO ALTAHONA, LUIS EDUARDO VELÁSQUEZ y ELVIRO CUMPLIDO MUÑOZ. 5.

NEGAR la realización de las pruebas periciales solicitadas por el defensor, como la designación de un perito topógrafo y un optómetra forense, por las razones expuestas. 6. OFICIAR a la Fiscalía General de la Nación y al Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., para que remitan la información sobre los antecedentes penales de DAIRO ENRIQUE ARRIETA BANDERA, MARIO JAIMES MEJÍA y FREMIO SÁNCHEZ CARREÑO.

7. TENER COMO MEDIOS PROBATORIOS los siguientes documentos: la certificación expedida por la Registraduría Nacional de 17 de septiembre de 2010, las declaraciones juramentadas rendidas por GEORGINA FRANKLIN DE GÓMEZ, LUIS ENRIQUE FUENTES SERRANO, ALBERTO ENRIQUE MURCIA SEVERICHE, ARMANDO ADOLFO SEGURA EVAN y LIBARDO GÓMEZ RUEDA. Esta providencia se notifica en estrados y contra la negativa a decretar la nulidad invocada y la práctica de algunas pruebas procede el recurso de reposición.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Con salvamento de voto FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Permiso NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 1994. � Folio 153 del cuaderno original número 8. � Folio 158 del cuaderno original número 8. � Folio 143 del cuaderno original número 9. � Folio 26 del cuaderno de la segunda instancia. � Corte Constitucional. Sentencias C-200 de 2002 y C-398 de 2006, que en su orden declararon la constitucionalidad de los artículos 40 y 41 de la Ley 153 de 1887. �Cfr: � HYPERLINK "http://videlasartes.blogspot.com/2011/06/la-objetividad-y-subjetividad-de-la_19.html" ��http://videlasartes.blogspot.com/2011/06/la-objetividad-y-subjetividad-de-la_19.html�: La percepción consta de una porción subjetiva v/s una porción objetiva.

La porción objetiva de la percepción se refiere a que vemos las cosas debido a que nuestro organismo esta “diseñado” para captar ciertos elementos del medio, vemos los objetos porque los focos luminosos que lo iluminan rebotan en este y emiten ondas electromagnéticas que nuestro ojo es capaz de captar. Somos capaces de ver los tamaños de las cosas porque nuestra retina está capacitada para enfocarlas y verlas de manera correcta. �La percepción subjetiva constituye observaciones que están fuera del entendimiento de la percepción objetiva y viceversa, ninguna puede contener a la otra pero ambas son necesarias ya que en muchos casos es necesaria una observación objetiva para estudios científicos, estudios de la forma, y un entendimiento visual y mental que puede simplificarse gracias a la objetividad.

Por otro lado la percepción subjetiva no se relaciona con un estudio de la forma ni un entendimiento visual, sino un entendimiento personal del objeto y ayuda al desarrollo personal e ideológico, la evolución del pensamiento y de las impresiones percibidas”. PAGE 40