CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación rad. N° 35589 8 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 35589 Acta No. 12 Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de DANIEL FELIPE DUQUE GARCÍA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 23 de noviembre de 2007, en el proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL y al cual fue vinculado el INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA - INURBE en liquidación. I.- ANTECEDENTES.- 1.- El citado demandante demandó a CAJANAL con el fin de obtener el reajuste de la pensión de jubilación a partir del 19 de abril de 2002, teniendo en cuenta que el salario promedio mensual en el último año de servicios fue la suma de $173.203,63 y no $115.070,31 considerado en la Resolución 03705 de 23 de febrero de 2003, valor que debe ser actualizado año por año con el I.P.C..

Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y en subsidio la indexación de la deuda. Como apoyo de su pedimento indicó que prestó servicios en el Instituto de Crédito Territorial, posteriormente INURBE, entre el 28 de julio de 1969 y el 5 de diciembre de 1990; el último cargo desempeñado fue el de Supervisor de Mantenimiento.

Mediante Resolución N° 03705 de 25 de febrero de 2003, CAJANAL le reconoció pensión de jubilación a partir del 19 de abril de 2002 cuando cumplió 55 años de edad con un promedio salarial distinto al realmente devengado. 2.- La demandada se opuso a las pretensiones, adujo en su defensa que al liquidar la pensión tuvo en cuenta los factores sobre los cuales la empleadora aportó a la Caja de Previsión, sin que pueda responder por cotizaciones no recibidas.

Propuso la excepción de prescripción. Al proceso fue vinculado el INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA - INURBE en liquidación (fl. 85), quien no dio respuesta al libelo (fl. 98). 3.- Mediante fallo de 19 de febrero de 2007, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a las entidades demandadas de todos los cargos.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por el demandante conoció el Tribunal Superior de Medellín, que mediante fallo de 23 de noviembre de 2007, confirmó el del Juzgado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario señaló el Juzgador de segundo grado que el demandante era beneficiario del régimen de transición; que en su caso, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2143 de 1995, para efectos del ingreso base de liquidación debía darse aplicación integral al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que prescribía que se calculaba teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, fórmula que se aplicó en la resolución expedida por CAJANAL.

Y le asiste razón a la Caja, pues “en un sistema de seguridad social contributivo como es el Sistema de Pensiones en Colombia, las cotizaciones constituyen la fuente de financiamiento de las prestaciones que el sistema otorga”. Por tanto, CAJANAL no podía ser obligada a pagar una pensión con base en sumas sobre las que el empleador no hizo aportes, pues no está demostrado que dichas cotizaciones hubieran sido superiores, hecho que le correspondía probar al actor.

Luego afirma que “respecto a la pretensión de imponer ese reajuste pensional al INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA – INURBE – EN LIQUIDACIÓN, bien puede observarse en el documento que obra a folios 18 y 19, que el salario base para liquidar cada prestación difiere y así resulta que es uno el que sirve para liquidar vacaciones, otro el de la bonificación por renuncia y otro el que corresponde a las cesantías.

Resulta supremamente problemático elegir alguno para que sea el IBL de la pensión sin que subsista un margen de duda. Y no puede endilgarse una responsabilidad de la magnitud del pago de un reajuste prestacional, mientras esa duda subsista”. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación. No hubo réplica.

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia, revoque la del Juzgado condenando al INURBE a asumir el reajuste o mayor valor de la pensión de jubilación. Con tal propósito formuló un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por vía indirecta “por aplicación indebida los artículos 1° y 2° de la Ley 33 de 1985, los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 8° de la Ley 153 de 1887”.

Cita como errores fácticos manifiestos: “1. No dar por demostrado estándolo que el demandante devengó durante el último año servido en el INURBE un salario promedio mensual de $146.028,82. “2. No dar por demostrado estándolo que el demandante devengó durante el último año de servicio en el INURBE un salario promedio mensual superior al que fue tomado por CAJANAL como base para la liquidación de su pensión de jubilación”.

Denuncia como no apreciada la certificación expedida por el Director Regional del INURBE el 16 de mayo de 2002 (fls. 21 a 47). En el desarrollo asevera que el Tribunal no advirtió que en el proceso existía prueba cabal de los ingresos que percibió el demandante durante el último año de servicio al INURBE (fls. 21 a 47), “prueba que resultaba idónea para determinar el salario promedio base para la liquidación de la pensión de jubilación, de conformidad con la norma que regula el caso debatido (Art. 1° de la Ley 33 de 1985)”.

Ese documento permitía mediante una operación aritmética, determinar el salario promedio devengado durante el último año de labores. Luego de transcribir el contenido de la certificación aduce que “Dicho salario promedio se obtiene de dividir por doce los ingresos laborales con connotación salarial (sueldo, salario en especie, subsidio de transporte, horas extras, prima de servicios, bonificación y prima de vacaciones) percibidos durante dicho periodo …”.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El error de hecho en casación del trabajo para que dé al traste con la legalidad de la sentencia gravada, debe ser manifiesto y con incidencia frente a la decisión adoptada por el Tribunal. La inconformidad del censor con la sentencia del Tribunal, se centra en que no se condenó al INURBE al reajuste o mayor valor de la pensión de jubilación. En esa medida la acusación por un yerro de apreciación probatoria al no haber observado el Tribunal una certificación en la que constan los conceptos devengados por el demandante en el último año de servicios, no sería suficiente para provocar el quebrantamiento del fallo, pues del texto de ese documento no aparece con la evidencia que se exige en el recurso extraordinario, que la entidad empleadora no cotizó sobre factores salariales a los cuales estaba obligada conforme a la ley, como para que hubiese lugar a imponerle condena al pago de la diferencia por un mayor valor pensional en relación con lo reconocido por CAJANAL.

En otras palabras, no bastaba con demostrar que el actor devengó durante el último año de servicios un salario promedio mensual superior al tenido en cuenta por CAJANAL al liquidar el valor de la pensión del demandante, sino que era menester probar sobre qué factores del ingreso del trabajador no cotizó la entidad empleadora debiendo hacerlo, máxime que de conformidad con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Y el censor pretende que se le incluyan en el cálculo de la pensión factores salariales que la ley no había previsto para establecer el ingreso base de cotización a la Caja de Previsión Social tales como subsidio de transporte, prima de servicios y prima de vacaciones, los cuales tampoco están contemplados en el Decreto 1158 de 1994 para los mismos efectos.

Por las razones anteriores, el cargo se desestima. Sin costas en el recurso extraordinario por no haber sido causadas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 23 de noviembre de 2007, en el proceso ordinario laboral seguido por DANIEL FELIPE DUQUE GARCÍA contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL y al cual fue vinculado el INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA - INURBE en liquidación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO