CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 35576 JOSÉ CARLOS ALVIAR MACHADO Vs. ISS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 35576 Acta No.34 Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil nueve (2009).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la apoderada de JOSÉ CARLOS ALVIAR MACHADO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 12 de septiembre de 2007, en el proceso promovido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales para que sea condenado a reconocerle la pensión “ de acuerdo con lo establecido por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 ”, en cuantía de $282.919, a partir del 1 de abril de 1994; a continuarle cancelando los incrementos a que tiene derecho por su cónyuge a cargo; al pago del retroactivo correspondiente; los intereses moratorios en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la devolución de aportes efectuados entre el 22 de octubre de 1991 y el 16 de diciembre de 1993 que ascienden a 112,42 semanas “ y no se pueden tener en cuenta para liquidar la pensión por haber sido materia de debate judicial y por tanto haber hecho tránsito a cosa juzgada ”; a la indexación y a las costas del proceso.

En 37 extensos hechos, explicó en detalle el reconocimiento inicial de la pensión por vejez, por Resolución 05515 del 27 de abril de 1994, modificada en el sentido de precisar que era efectiva a partir del 9 de diciembre de 1993 y que recurrió, por estar inconforme con lo allí decidido; también indicó que adelantó un proceso judicial que terminó por fallo definitivo de la Corte Suprema, en contra de sus pretensiones, porque no le tuvieron en cuenta todo el tiempo cotizado “ por considerar que no se probó el vínculo laboral ”; relató minuciosamente sus diferentes peticiones para la devolución de los aportes correspondientes de octubre de 1991 a diciembre de 1993, que no fueron tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión; precisó que pidió la aplicación preferente del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, dada su favorabilidad; explicó igualmente la forma como acudió al mecanismo de la tutela para “ la reliquidación de la pensión y la devolución de los aportes que no se le tuvieron en cuenta ”, con resultados adversos, porque finalmente no obtuvo la reliquidación de su pensión y que “ el juez de tutela se abstuvo de imponer sanción por desacato ”; que por ello y de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene derecho a que se le aplique “ la condición más beneficiosa ”, esto es, que la pensión de vejez le es más favorable en los términos de la Ley 100 de 1993, en lugar del Acuerdo 049 de 1990.

Con precisos y complejos cuadros, explicó la forma como considera que se le debe revisar la pensión de vejez, la suma que le corresponde por concepto de diferencias por mesadas atrasadas hasta diciembre de 2003 y el monto en que finalmente se debe fijar el valor de su pensión. Al contestar la demanda, el Instituto adujo, en lo que interesa al recurso, que no era procedente el reconocimiento de la pensión en los términos de la Ley 100 de 1993, porque ella se causó y reconoció en vigencia del Decreto 758 de 1990, a partir del 9 de diciembre de 1993; precisó que el reconocimiento se hizo con el porcentaje máximo establecido por el decreto antes referido; consideró que sobre la ilicitud de las cotizaciones no tomadas en cuenta había cosa juzgada, en cuanto se agotaron todas las instancias judiciales para ello; admitió todo lo relacionado con el trámite de la tutela, incluido su resultado final.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de falta de agotamiento de la reclamación administrativa frente a algunas pretensiones, falta de jurisdicción y competencia, indebida acumulación de pretensiones, prescripción, cosa juzgada, pago, inexistencia del derecho y compensación (folios 97 a 105). Por sentencia del 25 de mayo de 2005, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá absolvió al ISS de las pretensiones y le impuso costas al demandante (fls. 172 a 182).

SENTENCIA ACUSADA Al resolver la apelación de la parte actora, el Tribunal de Pereira, quien actuó por virtud de la descongestión dispuesta por el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo PSAA06-3430 de 26 de mayo de 2006, por fallo de 12 de septiembre de 2007, revocó el del a-quo y en su lugar condenó al ISS a pagarle al actor “ el valor de los aportes con sus respectivos intereses legales desde el 4 de agosto de 2000 efectuados por él para el periodo comprendido entre el 22 de octubre de 1991 y 16 de diciembre de 1993, patronal 01006131630 ” y a las costas de la primera instancia, en un 50%.

Absolvió de las demás pretensiones. No impuso costas en la alzada (fls 10 a 23 C. del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, estimó que no se podía declarar probada la excepción de cosa juzgada, porque al comparar el proceso inicial, que terminó con fallo de esta Corporación, su petitum era distinto al de éste, porque allá pretendió la reliquidación de la pensión con la inclusión de todas las semanas cotizadas por el demandante hasta cuando fue efectivamente pensionado y aquí solicitó que en lugar de que la pensión prosiga en los términos del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, se le aplique la Ley 100 de 1993, por considerar que le es más favorable;

“ es decir, entre uno y otro proceso no existe el mismo objeto, como quiera que, incluso, la segunda demanda depreca devolución de aportes no tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional sobre la cual versaba el primer asunto, amén de que la base del primero radicaba en que se aceptaba la legislación con la que se pensionó y en este proceso el actor pretende desconocerla para que se le aplique la Ley 100 de 1993 ”.

Precisó que la pensión del actor se causó y reconoció en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 9 de diciembre de 1993 y por lo tanto no aplicaba la Ley 100 de 1993, porque para dicha fecha aún no se había expedido, además que empezó a regir tan solo a partir del 1 de abril de 1994. En apoyo de su decisión reprodujo en parte un pronunciamiento de esta Sala de la Corte que no identificó. Puntualizó que como el actor en realidad no consolidó el derecho en vigencia de la nueva ley, ninguna incidencia tenía el hecho de que el ISS se hubiera demorado en resolver la apelación del reconocimiento pensional, “ aceptar ello, sería validar que incluso situaciones pensionales ya definidas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pudieran ser afectadas, aunque se argumente que la nueva norma es más favorable ”.

Adicionalmente consideró que de aplicar la Ley 100 de 1993, “ perdería el derecho a los incrementos del 14% por personas a cargo, que dice se le pagan (pretensión 2), pues sólo están vigentes para pensiones reconocidas en virtud del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, lo cual pone en gran duda que sea más favorable la Ley 100 de 1993 ”.

RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Pretende que se case parcialmente la sentencia acusada, en cuanto mantuvo la absolución referente a la pensión, para que en sede de instancia revoque la de primer grado y en su lugar “ se condene al ISS al pago de la pensión de vejez al señor JOSÉ CARLOS ALVIAR MACHADO a partir del 1 de abril de 1994 de acuerdo con lo establecido por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993… ” y en general al resto de las pretensiones iniciales.

Con fundamento en la causal primera propone un cargo, que tuvo réplica oportuna. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violar la ley por “ vía directa y por interpretación y aplicación errónea del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y por aplicación indebida del artículo 53 de la Constitución Política”. En la demostración del cargo, indica que el Tribunal desconoció el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, al “ considerar simplemente que se debe aplicar la ley en el tiempo ” y que por haber reunido los requisitos antes de su vigencia, no era posible reclamar su aplicación. Manifiesta que tal como se precisó al inicio, “ demandó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1 de abril de 1994 ” y se pidió su aplicación por resultarle más favorable, “ además el ISS reconoció la pensión cuando ya se encontraba en vigencia ésta última norma, siendo por tanto posible darle plena aplicación al principio de favorabilidad ”.

Estima que frente al cotejo de dos normas, se debe aplicar la más favorable y que procedía la Ley 100 de 1993, porque cumplía con todos los “ requisitos exigidos para el derecho a la pensión de vejez en la nueva normatividad y aún el ISS no había resuelto la petición ”. En suma, indica que se le desconoció “ el principio de primacía de la Constitución Política y la Ley ”.

LA RÉPLICA Considera que el alcance de la impugnación no es claro y que la sentencia se ajusta a la legalidad, por lo que no debe prosperar el cargo propuesto. SE CONSIDERA Es inadecuada la formulación del cargo, en tanto –en el encabezamiento- acusa la interpretación errónea del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, al tiempo que aduce –en su desarrollo- el desconocimiento de la norma, puesto que un mismo precepto legal no puede ser simultáneamente aplicado (premisa para la exégesis del artículo) y dejado de aplicar por el juzgador.

En todo caso, el ad quem no examinó el citado artículo 288, por ende no pudo darle un alcance equivocado, y aún de estimarse que tácitamente se refirió a la norma, resulta claro que el Tribunal consideró dudosa la favorabilidad pregonada por el actor, dado que concluyó que los incrementos por personas a cargo, de los que aquel disfruta, únicamente eran viables para las pensiones reconocidas de conformidad con la reglamentación del ISS, mas no las regidas por la Ley 100 de 1993.

Es decir, que el juzgador confrontó el punto de esos incrementos al amparo de las dos normatividades, para inferir la inviabilidad en el régimen de 1993, consideración que no rebate la impugnación. Adicionalmente, la censura no ataca y, por ende deja indemne uno de los argumentos principales de la sentencia acusada según el cual el derecho del actor “ se causó en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como quiera que cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 12 y 13 de dicha normatividad ”; en esas circunstancias, el fallo continúa amparado bajo la presunción de legalidad y acierto del cual llegó investido.

También dejó de referirse y combatir otro argumento de vital incidencia en el fallo de segundo grado, el cual se apoyó en sentencia de esta Sala de la Corte y lo llevó a la conclusión de que “ la causación del derecho a la pensión nació desde la conjunción del número de semanas cotizadas y la edad, conforme a la norma vigente para ese momento; por lo tanto, si el reconocimiento legal es posterior y bajo la égida de otra normatividad, no es viable retrotraer los efectos de las nuevas disposiciones sobre situaciones de hecho ya estructuradas ”.

Por lo demás, el Tribunal no hizo referencia alguna al artículo 53 de la Constitución Política y, por lo tanto, no pudo haberlo aplicado indebidamente como lo sugiere la censura. En las condiciones anteriores el fallo acusado permanece inmodificable soportado en las razones que no fueron atacadas, en la medida que la Sala está imposibilitada de acometer el estudio sobre aspectos no planteados por el impugnante, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario.

El cargo se desestima. Costas a cargo de la parte recurrente, toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pereira, el 12 de septiembre de 2007, en el proceso que JOSÉ CARLOS ALVIAR MACHADO le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en casación a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 12