CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 35572 Alba Leonor López Sandoval PAGE 26 Casación Nº 35572 Alba Leonor López Sandoval Proceso nº 35572 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta Nº 48 Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil doce (2012). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado en nombre de ALBA LEONOR LÓPEZ SANDOVAL, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué (Tolima), que confirmó parcialmente el emitido en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, mediante el cual aquélla fue condenada como autora responsable de falsedad en documento privado y peculado.
HECHOS Y SÍNTESIS PROCESAL 1. Según se extrae de la actuación, ALBA LEONOR LÓPEZ SANDOVAL laboraba como auxiliar administrativo de la División de Apoyo Logístico de Asamblea Departamental del Tolima, cargo entre cuyas funciones estaba la de revisar las facturas por pagar por concepto de las líneas telefónicas de esa entidad, e informar a su superior, previa verificación de la contadora, el valor total con el fin de que éste girara el cheque con el que ella acudía a cancelar los respectivos recibos.
El 7 de mayo de 2004 el jefe de la precitada fue visitado en su oficina por el gerente de la entidad bancaria en la que iba a saldarse el servicio público de telefonía, quien le informó que entre las facturas había ocho que no eran de esa Corporación, motivo por el que aquél aplazó ese trámite y descubrió que los recibos ajenos correspondían a líneas particulares de cuyos usuarios la procesada, LÓPEZ SANDOVAL, había recibido el dinero en efectivo para pagar el servicio, pero los había incluido en la sumatoria de los de ese organismo, en tanto que en marzo y abril de ese año, mediante argucia semejante y alterando los valores en algunas facturas de los abonados oficiales, había hecho girar cheques por un mayor valor del que en verdad debía cancelarse, apropiándose así, en total, de un millón setecientos veintiocho mil ochocientos sesenta y ocho pesos ($ 1’728.868). 2.
Con base en la denuncia instaurada por esos sucesos, el 31 de mayo de 2004 la Fiscalía General de la Nación inició investigación previa en la que, además de constatar los hechos de la queja, estableció que el 18 del citado mes LÓPEZ SANDOVAL consignó en favor de la Asamblea Departamental del Tolima, por concepto de reintegro, la suma de un millón ochocientos treinta y ocho mil pesos ($ 1’838.000).
Con posterioridad, el 24 de agosto siguiente, el instructor abrió formalmente investigación, vinculó mediante indagatoria a la sindicada y tras resolver de manera provisional su situación jurídica, el 4 de marzo de 2005 profirió contra ella resolución de acusación en calidad de autora de falsedad en documento privado en concurso material heterogéneo con peculado por apropiación (Ley 599 de 2000, artículo 289 y 397, inciso tercero), pliego de cargos que fue integralmente confirmado el 26 de octubre del mismo año. 3.
La causa le correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué, despacho en el que la procesada radicó escrito expresando su voluntad de acogerse al mecanismo de sentencia anticipada, y de acuerdo con esto su titular, el 27 de noviembre de 2009, profirió contra ella fallo en el que la condenó a las penas principales de “ cincuenta y tres (53) meses, veintinueve (29) días y ocho (8) horas ” de prisión, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, y multa de “ un millón setecientos veintiocho mil ochocientos sesenta y ocho pesos ($ 1’728.868) ” como autora de “ peculado por apropiación en concurso homogéneo, falsedad en documento privado en concurso homogéneo, bajo la hipótesis del concurso medial ”.
En el mismo pronunciamiento declaró extinguida la acción civil por cuanto en la actuación no se acreditaron perjuicios y en cambio sí el reintegro de la suma apropiada, y le negó a la acusada la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero le otorgó la prisión domiciliaria como sustitutiva de la que debería cumplir en un centro penitenciario. 4.
De la expresada decisión apeló la defensa y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante la suya de 19 de agosto de 2010, acogió la pretensión del impugnante en cuanto a la falta de congruencia con la acusación, motivo por el que la reformó en el sentido de declarar responsable a la enjuiciada de un concurso heterogéneo de peculado por apropiación y falsedad en documento privado, y en tal virtud le impuso pena principal de veintinueve (29) meses y dieciocho (18) días de prisión, término al que redujo la de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y en lo demás le impartió confirmación a la providencia recurrida, fallo de segundo grado contra el cual la misma parte interpuso y sustentó el recurso de casación, que esta Corporación declaró debidamente argumentado y respecto del cual un Delegado de la Procuraduría General de la Nación emitió el concepto de rigor.
LA DEMANDA 5. Un cargo propone el censor con fundamento en la Ley 600 de 2000, artículo 207, numeral 1º, inciso primero, pues considera que los juzgadores violaron de manera directa la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 63 del Código Penal, al negar a su representada la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pese a estar satisfechos los requisitos para ello.
Puntualiza que el yerro se configuró porque los funcionarios al sopesar el alcance del condicionamiento subjetivo previsto en el numeral segundo de la norma excluida, específicamente en lo relativo a la modalidad y gravedad de las conductas punibles por las que fue condenada su prohijada, entendieron que ese aspecto hacía referencia a las razones por las que el legislador elevó tales hipótesis a conductas punibles, vinculándolas a las funciones de prevención general y retribución justa de la pena, así como a las de prevención especial y reinserción social, para de esa manera concluir que la procesada no se hacía merecedora a dicho beneficio con miras a disuadir con la amenaza de la pena a los ciudadanos que incurren en hechos delictivos y para lograr el afianzamiento del orden jurídico.
Destaca que el legislador tipificó como hechos punibles el apropiarse de dineros del Estado y la alteración de documentos que puedan servir de prueba porque consideró que esos comportamientos implicaban riesgo o afectaban de manera grave los bienes jurídicos que pretendía tutelar y de ahí que en proporción a su naturaleza y gravedad les señaló las respectivas sanciones.
Agrega que, de acuerdo con los sucesos reconocidos, no discute que la acusada desconoció sus deberes como ciudadana y como servidora pública al ejecutar los comportamientos que se le atribuyen, pero por eso es que su obrar resulta típico de peculado y falsedad, e igualmente tampoco controvierte que las reprochadas acciones pusieron en peligro efectivo o lesionaron los bienes tutelados, sin embargo, señala, por ello también es que se predica que las mismas son antijurídicas, más esas constataciones, sostiene, no implican por si solas que la infractora no pueda tener derecho al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues de ser así nadie que sea declarado responsable de esos u otros delitos sería merecedor del consabido beneficio.
Refiere que en acatamiento de la prohibición de doble incriminación o non bis in ídem, los fundamentos o motivaciones del legislador para tipificar como punible y trasgresor del orden legal un determinado comportamiento humano, no pueden ser utilizados al mismo tiempo para negar a quien es declarado responsable del correspondiente delito la suspensión condicional de la ejecución de la pena, habida cuenta que esa figura responde a consideraciones distintas.
Al efecto indica que, en lo concerniente a la modalidad y gravedad de la conducta, tal y como lo ha puntualizado la jurisprudencia, esos aspectos deben evaluarse con referencia a las circunstancias que rodearon el hecho concreto objeto de juzgamiento. Asegura que en el asunto analizado, según lo encontraron acreditado los falladores, la procesada carece de antecedentes de todo orden, por lo que acudiendo a clásicos criterios criminológicos puede concluirse que se trata de un delincuente ocasional o no habitual; señala que con sujeción al monto ínfimo de lo apropiado, dentro de la estratificación hecha por el mismo legislador al tipificar el delito de peculado, el comportamiento de la enjuiciada reviste menor gravedad dado que la suma es muy inferior a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes –no superó cinco salarios—, y que por el origen o destinación de los fondos, la ilicitud tampoco entraña mayor nocividad dado que no se trataba de dineros destinados a la salud, vivienda, alimentación o educación de las clases menos favorecidas.
Puntualiza que en virtud del cargo desempeñado por su defendida, ella no tenía asignadas funciones de manejo presupuestal, sino un ocasional contacto material con fondos del erario, y que por lo tanto los comportamientos ejecutados son menos reprochables, a diferencia de cuando quien los ejecuta es, por ejemplo, el jefe de la entidad, el ordenador del gasto, un alcalde, un gobernador o un funcionario de manejo y confianza, o cualquiera otro que por su ministerio ostente una posición reconocida y distinguida frente al conglomerado social.
Advierte que en la gravedad del concreto comportamiento delictivo debe evaluarse la actitud asumida por el infractor para hacer menos nocivas las consecuencias de su acto, y que en el presente evento la procesada reintegró más de lo apropiado y como muestra de arrepentimiento aceptó su responsabilidad y se acogió a la figura de sentencia anticipada, acciones que objetivamente evidencian, en grado sumo, que no es necesaria la ejecución de la pena.
Concluye que todas las anteriores circunstancias constatadas en la actuación y reconocidas por los sentenciadores de primero y segundo grado, eran las llamadas a nutrir o fundamentar el pronóstico o juicio de ponderación acerca de si por la modalidad y gravedad de las conductas delictivas resultaba o no viable otorgar a la encausada el subrogado de la condena de ejecución condicional, y por lo tanto pide a la Corte que con base en lo argumentado case parcialmente el fallo y conceda a su defendida ese beneficio.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 6. La Procuradora Tercera Delgada para la Casación Penal, empieza por reprochar al censor el desacierto en que incurrió, según su criterio, al denunciar que la violación consistió en falta de aplicación del artículo 63 de la Ley 599 de 2000, ya que, por el contrario, los juzgadores no ignoraron esa norma sino que la estudiaron y analizaron en detalle, de suerte que el sentido de la vulneración no encuadra en los supuestos en los que la misma se presenta y que para la Representante de la Sociedad son: “ 1.Porque se ignora la existencia de la norma que regula el asunto y se materializa en la omisión de aplicar este precepto; 2.
Se ignora su validez en el tiempo o en el espacio y 3. Cuando se rechaza la aplicación de la norma que debe aplicarse para aplicar otra que también se encuentra vigente ”. Luego puntualiza que el sentenciador de primera instancia, en criterio acogido por el de segundo grado, hizo un juicioso y atinado estudio, con sustento en jurisprudencia de esta Corporación, acerca de cómo la prevención especial, la reinserción social, la prevención general y la retribución justa, atendida la gravedad de los delitos cometidos dentro del ámbito social en el que se movía por la acusada, constituyen factores que aconsejan someterla al cumplimiento efectivo de la pena, y que respecto de esas consideraciones el demandante, lejos de desarrollar una oposición de estricto contenido jurídico para acreditar el yerro alegado, lo que hizo fue ofrecer su interpretación personal y subjetiva, además de fragmentaria, respecto de los presupuestos que deben tenerse en cuenta para otorgar el subrogado, motivo por el cual solicita no casar el fallo atacado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 7. Tiene dicho la Corte que una vez admitida la demanda no hay lugar a su desestimación por razones vinculadas a la inobservancia de los presupuestos lógicos y de debida argumentación que ostenten los reparos formulados, siendo lo procedente dar respuesta de fondo a los problemas jurídicos planteados en el escrito.
Desde esa perspectiva, impera aclarar que superados los defectos de argumentación que pueda exhibir el reproche, de manera contraria a lo advertido en el concepto de la Delegada el único cargo allí formulado tiene vocación de prosperar, como desde ahora se anuncia, no obstante lo cual es también forzoso puntualizar que con ocasión de la revisión de los fallos, vistos como unidad jurídica inescindible, al contrastar sus fundamentos con la actuación, se observan otros trascendentes errores, lamentablemente inadvertidos por el recurrente y por la Representante de la Sociedad, concernientes a la individualización de las sanciones principales impuestas.
El primero de ellos se erige como un falso juicio de identidad por desfiguración del supuesto fáctico que viabilizó la rebaja de pena privativa de la libertad con base en el reintegro de la suma apropiada (Ley 599 de 2000, artículo 401); y el segundo con la falta de aplicación de los efectos inmanentes a ese precepto, y de los relativos al descuento por sentencia anticipada (Ley 906 de 2004, artículo 356-5), respecto de la pena de multa, dislates de los que, por razones de orden lógico, se ocupará en primer lugar esta Colegiatura. 8.
Hecha la anterior precisión corresponde a la Sala evidenciar los desatinos en los que incurrieron los juzgadores con incidencia sustancial en la individualización de las penas principales (prisión y multa) que en derecho debían ser impuestas a la acusada, y en virtud de los cuales es obligatoria la intervención de la Corte para restaurar el principio de legalidad de la sanción. Obsérvese que acerca del delito de peculado por apropiación, el juzgador de primer grado, avalado tácitamente por el Tribunal, reconoció la restitución de la suma que constituyó el objeto material de la conducta, suceso fáctico acreditado en la actuación con el informe rendido el 28 de junio de 2004 por un agente del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía comisionado en la investigación previa para verificar los sucesos denunciados, documento público al que adjuntó como soporte de la devolución, la fotocopia del comprobante Nº 126464405 de la consignación hecha a la cuenta corriente Nº 22412196-2 de la Asamblea Departamental del Tolima, por valor de un millón ochocientos treinta y ocho mil pesos ($ 1’838.000), efectuada por ALBA LEONOR LÓPEZ SANDOVAL.
Tal acontecimiento está corroborado igualmente con los documentos que en la fase instructiva aportó el entonces defensor de la acusada, a saber: nuevamente fotocopia del aludido volante y copia en papel químico (o al carbón) de otra consignación practicada por ésta a la cuenta corriente Nº 0013-0636-79-0100018210, en favor de la citada corporación pública, por valor de setenta y dos mil pesos ($ 72.000), ocurrida el 11 de noviembre de 2004, y realizada, según lo indicó la asistencia técnica, para acabar de cubrir los perjuicios ocasionados.
Finalmente, el supuesto fáctico en comento también fue reconocido o puesto de manifiesto en la declaración rendida por Julio César Góngora, superior jerárquico de la enjuiciada en la Corporación para la cual laboraba ésta. Ese hecho, al dosificar la pena, lo apreció el a-quo como fundamento para activar la circunstancia específica de atenuación prevista en el artículo 401 de la Ley 599 de 2000, pero entendiendo que el mismo había ocurrido luego de iniciada la investigación y antes de dictarse la sentencia de segunda instancia, motivo por el que, respecto de la sanción privativa de la libertad individualizada para el delito de peculado, descontó una tercera parte de conformidad con el inciso segundo del citado precepto.
Y allí radicó el primer grave desatino del juzgador, pues por una descuidada apreciación objetiva de los medios de prueba que informan el suceso, no se percató que los elementos de persuasión de naturaleza documental, esto es, el comprobante de consignación Nº 126464405 incorporado desde la investigación previa, según la impresión que ostenta de la máquina registradora del banco, acredita que la consignación de un millón ochocientos treinta y ocho mil pesos ($ 1’838.000), la llevó a cabo la procesada el 18 de mayo de 2004 (“ 2004/05/18 ”), aspecto confirmado luego con las pruebas introducidas por la defensa, implicando ello que la restitución de la suma oficial apropiada se produjo antes de iniciarse la investigación, lo cual tuvo lugar el 31 de mayo del citado año, fecha del auto que dispuso el adelantamiento de la fase preliminar del proceso.
Por lo tanto, de haber apreciado con fidelidad los juzgadores las pruebas en cuestión, sin desfigurar el supuesto fáctico, habrían concluido que la circunstancia desencadenante de la atenuación específica de pena, se acomodaba a la primera de las hipótesis descrita en el artículo 401 de la Ley 599 de 2000, y que en consecuencia la magnitud de rebaja punitiva procedente era la mitad de la individualizada y no la tercera parte.
Pero no sólo en ese error incurrió el a-quo, pues omitió tener en cuenta que la deducción contemplada en la disposición acabada de citar opera respecto de todas las penas principales previstas para las distintas especies de peculado, y por fuerza de esa pretermisión no aplicó rebaja alguna frente a la sanción pecuniaria, la cual fijó en un monto igual al de la suma apropiada.
Y en idéntica falencia quedó incurso el juzgador de primer grado acerca del descuento por sentencia anticipada, ya que habiendo seleccionado por favorabilidad, con apoyo en jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, la aplicación de la rebaja prevista en el artículo 356, numeral 5, de la Ley 906 de 2004, y que estableció en una tercera parte, activó los efectos de esa disposición únicamente en relación con la pena privativa de la libertad individualizada para los delitos concurrentes, excluyendo de tal beneficio, sin la menor consideración, la sanción pecuniaria correspondiente.
Impera precisar, por último, que el desatino al que se alude en los dos últimos párrafos no constituye vicio de estimación probatoria, sino de juicio jurídico por falta de aplicación de los respectivos preceptos en lo que atañe a la multa, y dado que éstos ni el primero de los comentados dislates fueron advertidos y corregidos por el ad-quem, es deber constitucional y legal de la Sala enmendar esos desaciertos para restaurar la garantía de legalidad de la pena. 9.
Consecuente con lo expuesto, como de acuerdo con el fallo de segunda instancia a la procesada únicamente se le acusó por un delito de peculado por apropiación (Ley 599 de 2000, artículo 397, inciso tercero), para el cual el juzgador de primer grado individualizó la pena principal de prisión en cincuenta y cinco (55) meses, sobre ese guarismo, según lo ya puntualizado, debe operar el descuento de la mitad señalado en el artículo 401, inciso primero, del Código Penal, lo cual arroja como resultado veintisiete (27) meses y quince (15) días.
Con base en la última cantidad señalada debe hacerse el incremento por el delito concurrente de falsedad en documento privado (Ley 599 de 2000, artículo 289), para lo cual se acoge la proporción fijada por el a-quo, equivalente a un diecisiete coma cinco por ciento (17,5%), esto es, cuatro (4) meses y veinticinco (25) días que sumados al anterior monto arrojan un subtotal de treinta y dos (32) meses y diez (10) días.
Por acogerse a sentencia anticipada, atendida la aplicación favorable del artículo 356-5 de la Ley 906 de 2004 ordenada en las instancias, de la cifra obtenida en precedencia deben restarse diez (10) meses y veintitrés (23) días que corresponden a una tercera parte, lo cual permite concluir como pena privativa de la libertad por imponer a la acusada en forma definitiva VEINTIÚN (21) MESES Y DIECISIETE (17) DÍAS.
Corresponde ahora individualizar la sanción pecuniaria principal concurrente, la cual según el artículo 397, inciso tercero, de la Ley 599 de 2000, es igual al valor apropiado, suma que en el presente evento fue de un millón setecientos veintiocho mil ochocientos sesenta y ocho pesos ($ 1’728.868), pero respecto de esa cantidad operan los mismos descuentos aplicados para la pena de prisión. En consecuencia, practicadas las reducciones de la mitad conforme al artículo 401-1 del Código Penal, y de una tercera parte según lo previsto en el artículo 356-5 de la Ley 906 de 2004, la multa que deberá cancelar la acusada es de quinientos setenta y seis mil doscientos ochenta y nueve pesos ($ 576.289), para cuya satisfacción quedan vigentes las mismas condiciones señaladas en la sentencia de primera instancia. 10.
Siguiendo el derrotero fijado al inicio de estas consideraciones, aborda la Sala ahora el análisis del cargo formulado en la demanda. 10.1. Ante todo impera destacar que no es correcta la crítica de la Delegada en cuanto a que el sentido de la violación directa —falta de aplicación— denunciado por el censor respecto del artículo 63 del Código Penal es equivocado.
Tiene dicho la Corte en reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, como la citada por el actor, que en tratándose de las modalidades en que puede presentarse el agravio inmediato de una norma de contenido sustancial, la falta de aplicación o exclusión evidente se presenta, por regla general, cuando el juez yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama.
Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o el espacio. Por su parte, en la aplicación indebida, el juez desatina en la selección de la norma. El error se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto, ya que los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con las hipótesis condicionantes de aquél. En la interpretación errónea, por último, el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa.
Las dos primeras especies de error directo se diferencian del último, en que mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro es sólo de hermenéutica, pues en rigor lógico hay que partir de la aceptación de que la norma aplicada es la correcta, sólo que con un entendimiento que no es el que jurídicamente le corresponde, en razón del cual se le hace producir por exceso o defecto consecuencias distintas.
Necesario es aclarar, con ocasión de la primera crítica formulada por la agente del Ministerio Público al cargo propuesto en la demanda, que la aplicación indebida o la falta de aplicación de una norma pueden ocurrir también con ocasión de la errónea interpretación de la misma, toda vez que esa es una operación mental del operador jurídico que en la construcción de la sentencia precede a la de activación del precepto, pero en casos como esos, el error se materializa cuando la norma queda excluida o es seleccionada y aplicada la que no corresponde a la situación fáctica.
Esto significa que si una determinada norma sustancial ha sido dejada de aplicar o aplicada sin corresponder al asunto, y ese error obedece a una equivocada auscultación de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del precepto, pues para la estructuración de este último sentido de la violación directa se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada.
En otras palabras, el concepto de interpretación errónea siempre implica que el precepto cuya vulneración se alega por obra de la decisión atacada fue correctamente seleccionado y en efecto aplicado, ya que el dislate consiste en que al determinar sus alcances en el caso concreto se restringen o exacerban sus efectos, y no puede confundirse ese fenómeno con el errada hermenéutica otorgada a la norma por el juez y que lo determina a no aplicarla, o a activar una que no corresponde. 10.2.
Consecuente con lo anterior, ningún reproche válido puede hacerse en relación con la postulación del cargo, ya que siguiendo las anteriores orientaciones el memorialista denunció la falta de aplicación del artículo 63 de la Ley 599 de 2000, porque a su defendida no le fue concedido el subrogado allí previsto, debido a que para llegar a esa exclusión el Tribunal no obstante reconocer la satisfacción del requisito objetivo, acogió la interpretación que del presupuesto subjetivo hizo el a-quo, la cual controvierte en ésta sede el demandante al estimarla equivocada.
Con el fin de responder de fondo entonces la queja, es pertinente reconstruir los fundamentos expresados en las instancias para negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena a la procesada. El fallador de primer grado, luego de advertir el incumplimiento del requisito objetivo por la pena impuesta (superior a 36 meses), señaló en cuanto al subjetivo que los antecedentes personales, sociales y familiares de la acusada permitían un “ pronóstico favorable ” por la ausencia de anotaciones de cualquier índole.
Respecto de la modalidad y gravedad de las conductas punibles puntualizó que como las mismas “ efectivamente vulneran el bien jurídico tutelado y el injusto es de tal gravedad que se violó el principio de antijuridicidad material en términos de una real causación de daño ” ello traduciría “ que el condenado debe ser internado en un establecimiento carcelario con miras a lograr su reinserción social sobre la base de hechos reales y verificables ”.
Pese a reconocer el a-quo que tales “ valoraciones deben conducir al fallador a constatar la ausencia de necesidad de ejecución de la pena y mantener el principio general de que a través del instituto penal se pretende impedir que las penas cortas deban ser fatalmente cumplidas y que sólo debe proceder su negativa cuando sea conveniente para la rehabilitación y la reinserción del reo a la sociedad ”, aseguró luego que de acuerdo con criterio jurisprudencial de esta Sala “ para resolver sobre los sustitutos penales ” es imperativo examinar los fines de la pena señalados en el artículo 4º de la Ley 599 de 2000, y procedió a transcribir apartes de la respectiva decisión, para finalmente indicar: “ Significa lo anterior, que la valoración de los requisitos subjetivos debe fundamentarse tanto en la prevención especial y la reinserción social como en la prevención general y la retribución justa con miras a disuadir con la amenaza de la pena a los ciudadanos que incurren en conductas punibles y lograr el afianzamiento del orden jurídico, funciones que deben primar en los casos como el que aquí se examina que para este juzgador son de extrema gravedad, pues la acusada desconoció, además de los deberes que como ciudadano tenía para el conglomerado social en el cual habitaba, los deberes que en relación con su empleador tenía, Asamblea Departamental, y colocó en grave riesgo los bienes jurídicos de la administración pública y de la fe pública con las conductas desplegadas ya que el sistema penal debe brindar protección a la sociedad, cuando personas como la acusada alteran fraudulentamente documentos privados en los cuales se representa un hecho trascendente en el ámbito social, y luego al introducirlos al tráfico jurídico logran mediante este ilícito actuar el apoderamiento de una suma de dinero correspondiente al erario público, defraudando las expectativas sociales e incumpliendo su rol dentro de la organización, conclusión fundada en los nuevos desarrollos dogmáticos y en la formulación de un derecho penal sustentado en criterios de relevancia social y jurídica ”.
Con base en lo anterior el juzgador negó a la procesada la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El Tribunal al resolver la apelación, halló mérito a la inconformidad del recurrente y redosificó la pena, obteniendo un quantum inferior a treinta y seis meses, pero no obstante ello mantuvo la decisión de no conceder el aludido beneficio, remitiéndose expresamente para tal efecto a los razonamientos consignados por el a-quo. 10.3.
Apreciadas las consideraciones hechas en las instancias para negar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta a la condenada, es evidente que la razón está de lado del demandante al asegurar que la exclusión de los efectos de la respectiva norma o, lo que es igual, su falta de aplicación, ocurrió a consecuencia del equivocado alcance fijado al requisito subjetivo relacionado con la “ modalidad y gravedad ” de las conductas punibles juzgadas.
Y ello se debió a que los juzgadores no distinguieron entre dos institutos que tienen diferente ontología y teleología, omisión que permitió al a-quo hacer la cita jurisprudencial en la que sustentó la determinación cuestionada, sin advertir que las razones allí consignadas fueron pensadas y elaboradas por la Corte, no sólo para sucesos fácticos que no guardan similitud con los debatidos al interior de este proceso, sino para negar la ejecución de la privación de la libertad en la residencia del condenado (prisión domiciliaria) en reemplazo de la que ya venía cumpliendo en un centro penitenciario, más no para justificar la no concesión del subrogado aquí pretendido.
Es que mientras la prisión domiciliaria, es una modalidad de pena sustitutiva (Ley 599 de 2000, Libro Primero, Título IV, Capítulo Primero) que implica la restricción efectiva y real del derecho de libertad, la suspensión condicional de la ejecución de la pena (ídem, Capítulo Tercero) es uno de los mecanismos previstos por el legislador como sustitutivos de las sanciones que acarrean la pérdida temporal de ese derecho (el otro es la libertad condicional), de ahí que con fundamento en los artículos 38 y 63 del Código Penal cada uno de esos institutos se halle supeditado a condicionamientos o presupuestos que responden a la naturaleza de las respectivas figuras.
Según se desprende del contenido de las citadas normas el aspecto objetivo está soportado en diferente quantum punitivo: en lo atinente a la primera, que la condena sea por un delito cuya pena mínima prevista en la ley no exceda de cinco (5) años de prisión y que la víctima del mismo no pertenezca al grupo familiar del sentenciado, en tanto que en la segunda, la exigencia se reduce a que la sanción efectivamente impuesta no sea superior a tres (3) años de prisión. El requisito subjetivo también difiere, pues en la pena sustitutiva de prisión domiciliaria se ha de analizar el entorno personal, laboral, familiar o social del sentenciado a fin de deducir seria y fundadamente que no colocará en peligro a la comunidad, ni evadirá el cumplimiento de la pena, esto es, que según los ámbitos en los cuales se desenvuelve es dable la ejecución de la pena en el lugar de su residencia, mientras que para advertir lo innecesario que resulta en el caso concreto la ejecución de la pena privativa de la libertad, (sea esta intramural o domiciliaria), se han de sopesar los antecedentes personales sociales y familiares del procesado, así como la gravedad y modalidad de la conducta punible.
Ahora bien, es evidente que las referidas instituciones únicamente guardan similitud en lo que tiene que ver con la valoración de las condiciones subjetivas del condenado (valga decir, el desempeño o antecedentes en lo personal, social o familiar), y precisamente en la doctrina judicial invocada por el a-quo la Corte se ocupó de estudiar tal circunstancia condicionante de la prisión domiciliaria desde la perspectiva de las funciones de “ retribución justa ” y “ prevención general ” de la pena, merced a lo cual concluyó, en ambos casos, que con sujeción a las variables fácticas de cada suceso no podía deducir fundadamente que el procesado no pondría en peligro a la comunidad ni evadiría el cumplimiento de la pena en vía de ejecución. Sin embargo, impera destacar que en el asunto analizado el juzgador de primer grado, al contrario de lo constatado en los aludidos eventos, expresamente declaró acerca de ese mismo aspecto del requisito subjetivo, esto es, en cuanto a los antecedentes personales, sociales y familiares de la acusada, que el pronóstico era favorable para el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad.
Al parecer, la intención del sentenciador de primera instancia era exaltar la “ modalidad y gravedad ” de los delitos desde la perspectiva de los señalados fines de la pena, como justificación para negar el subrogado en cuestión, empero, si ese era el propósito, palmario resulta que la disertación o análisis ilustrativo de ello no podía quedar agotado, como quedó en el fallo censurado, en la abstracta alusión de los respectivos conceptos, ni en la invocación genérica del incumplimiento de los deberes ordinarios como ciudadano o los funcionales y de lealtad inherentes a la vinculación de la procesada con la respectiva entidad Estatal, pues ese reproche es consustancial a las acciones delictivas correspondientes.
Y tampoco resultaba suficiente exaltar el daño efectivo causado a los bienes jurídicamente tutelados por la utilización de los documentos privados espurios y la efectiva apropiación de dineros públicos, dado que el primer aspecto es requisito sin el cual no se cristaliza la hipótesis normativa, y el segundo está comprendido en la imposición de la sanción por un delito agotado y no en grado de tentativa.
Frente a lo anterior es necesario recordar que el derecho penal, como instrumento de control social, desarrolla tal cometido “ amenazando con, imponiendo y ejecutando penas ”, esferas de la actividad estatal que reclaman principios o pautas autónomas que las racionalicen y justifiquen. A ese respecto, en cuanto tiene que ver con las dos últimas, el criterio de política criminal expresado por el legislador en el artículo 4 de la Ley 599 de 2000, se traduce en que las penas en sentido amplio tienen funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.
Y el mismo precepto, en el inciso segundo, aclara que la prevención especial y la reinserción social operan de manera preponderante “ en el momento de la ejecución de la pena de prisión ”. El análisis del citado mandato en armonía con las exigencias del artículo 63-2 de la obra en cita, permite concluir que son las dos últimas finalidades las que el juzgador debe evaluar con apoyo en la información concreta suministrada en el proceso, para con base en esa ponderación inferir si “ existe la necesidad de ejecución de la pena ” privativa de la libertad (ya sea en un centro penitenciario o en el domicilio del infractor), es decir, si la misma es perentoria para intimidar al condenado frente a posibles reincidencias y para mantener a la sociedad segura de éste durante el cumplimiento de la sanción (función de prevención especial), así como para activar en aquél mediante el internamiento la conciencia de responsabilidad y por los valores que hacen posible de la vida en comunidad (función de reinserción social).
Y si bien es cierto al adoptar la determinación acerca de ese subrogado el funcionario puede y debe justipreciar los otros fines comunes a la pena, no es admisible que la restricción de la libertad se resuelva única y exclusivamente teniendo como principal influencia la función retributiva o la de prevención general, porque en uno u otro evento el sujeto se desdibuja como persona y termina siendo objetivado al convertirlo en elemento de venganza pública e instrumento de intimidación para el colectivo social, todo lo cual es contrario al respeto a la dignidad humana consagrada como garantía fundamental (Constitución Política, artículo 1) y erigida en el ordenamiento penal sustantivo como norma rectora (Ley 599 de 2000, artículo 1).
Finalmente, no está demás insistir en que la asignación de contenido material a los presupuestos señalados en el numeral 2° del artículo 63 del Código Penal, ha de hacerla el fallador con fundamento en el proceso, a través de los elementos probatorios que denoten la personalidad del condenado, las características de la conducta o modalidades de ejecución, su relación con el bien jurídico tutelado, extensión del daño y su repercusión social, con el fin de establecer si tales circunstancias son indicativas de que por las funciones que está llamada a cumplir la privación de la libertad, hay mérito o no para ejecutar la prisión en aras de la prevención especial, la reinserción social, la retribución justa y la prevención general, entre otros. 10.4.
En consonancia con lo precisado, atendidas las condiciones personales de la encausada, acerca de las cuales se hizo un juicio positivo en las instancias, así como las circunstancias particulares de los comportamientos investigados, las cuales aparecen relacionadas a lo largo de las consideraciones hechas en los fallos de primero y segundo grado, es de resaltar que el proceso se adelantó contra la acusada por conductas punibles que no exceden la intensidad propia de los comportamientos delictivos materializados; que descubierto su obrar al margen de la ley, ésta se apresuró a restituir no sólo la suma apropiada, sino una cantidad adicional para reparar los perjuicios —de los que de todas maneras fue exonerada—, aspecto ilustrativo de que el daño material causado fue resarcido a cabalidad; además, como lo destacó el actor, dentro de la escala de gravedad prevista por el legislador por las cuantías que determinan la pena en el delito de peculado, la apropiación cometida por la acusada se inscribe en la de menor rango, por una suma ínfima comparada al límite superior de esa gradación. Por lo tanto, si la finalidad de la suspensión condicional de la ejecución de la pena es brindar al condenado la oportunidad de que atendido el monto de la sanción impuesta y considerando sus rasgos personales, así como las características del hecho punible, bajo ciertas condiciones, pueda dejar de ejecutarse el castigo que le restringe su libertad, primero a manera de prueba durante un tiempo determinado y luego definitivamente, dado que en el asunto analizado la acusada no registra antecedentes y con sujeción a las circunstancias que rodearon la comisión de los delitos, el diagnóstico no puede ser sino favorable a la concesión del subrogado porque no se requiere de la ejecución efectiva de la privación de la libertad para dinamizar los fines y funciones de la pena de prisión. Por lo anterior la Sala casará parcialmente la sentencia en cuanto al aspecto impugnado, y por estar satisfechas las exigencias previstas en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, le otorgará la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión, por un periodo de prueba de dos años, en el que deberá observar las obligaciones señaladas en los artículos 65 y 66 de la misma obra, que se entienden garantizadas con la caución prendaría que constituyó cuando le fue concedida la libertad provisional.
Por parte de la secretaría de esta Corporación se cancelarán las órdenes de captura libradas para hacer efectiva la ejecución de la pena de prisión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
1. CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE la sentencia atacada en razón de los yerros cometidos al dosificar las sanciones correspondientes, y por lo tanto imponer a ALBA LEONOR LÓPEZ SANDOVAL como autora de las conductas punibles de las que fue declarada responsable, las penas principales de veintiún (21) meses y diecisiete (17) días de prisión, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, y multa de quinientos setenta y seis mil doscientos ochenta y nueve pesos ($ 576.289).
2. CASAR PARCIALMENTE el fallo de segundo grado con fundamento en el cargo propuesto en la demanda, y en consecuencia otorgar a ALBA LEONOR LÓPEZ SANDOVAL la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, en los términos y condiciones señalados en la parte motiva de esta determinación. 3. En los demás aspectos se mantiene incólume la providencia atacada.
Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Excusa justificada AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno original # 1, folios 1-164. � Ídem, folios 165, 166, 182, 183, 188-192, 195, 196, 200-204 y 278-290. � Cuaderno original 2, folios 23-33 y 52-61. � Ídem, folios 126, 130-145, 153 y 154. � Cuaderno original 3, folios 4-16 y 33-63. � Cuaderno de la Corte, folios 4 y 6-14. � Cuaderno # 1, folios 188-195. � Ídem, folios 231 y 232. � Cuaderno # 2, folios 103-107. � El a-quo cito las sentencias de 8 de abril, 15 de mayo y 9 de junio de 2008, radicaciones 25306, 24617 y 29617, respectivamente. � Partió de 68 meses y 20 días por el peculado en concurso homogéneo y le sumo 12 meses por el concurso con falsedad en concurso homogéneo, para un total de 80 meses y 20 días.
El Tribunal al corregir la incongruencia con la acusación y redosificar la pena, también incurrió en error porque entendió que ese aumento había sido del 31 %. � Sentencia de 12 de noviembre de 2003, radicación 16161. En el mismo sentido consultar las sentencias de 26 de septiembre de 2000, radicación 13466; 26 de febrero de 2001, radicación 12108; 3 de mayo de 2001, radicación 13228; 18 de noviembre de 2008, radicación 27158; y 5 de mayo de 2010, radicación 27109, entre muchas otras. � En estos términos referenció la cita “Providencia de 28 de noviembre de 2002, radicación 18285, (sic) citada en auto de 14 de marzo de 2002, radicado 7026”.
Folio 142 del cuaderno #1. � Cuaderno # 1, folios 141-143. � Cuaderno # 3, folios 14 y 15 � Cfr. Auto de sustanciación de 28 de noviembre de 2001, radicación 18285; en el mismo sentido e igual finalidad, auto de 14 de marzo de 2002, radicación 7026. � ROXIN, Claus. “PROBLEMAS BÁSICOS DEL DERECHO PENAL”. REUS S. A., Madrid 1991. Página 20.
Traducción de Diego-Manuel Luzón Peña. � Cuaderno # 1, folios 256, 257, 267 y 278-290.