SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 35565 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 35565 Acta N° 03 Bogotá D. C., siete (07) de febrero de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida en descongestión el 10 de octubre de 2007, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso seguido por DOMINGO ANTONIO BUITRAGO ÁVILA Y OTROS contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.
I.
ANTECEDENTES Los accionantes DOMINGO ANTONIO BUITRAGO ÁVILA, JOSÉ MANUEL ÁVILA ROJAS, JOSÉ PARMENIO CARVAJAL LEAL y TITO ENRIQUE PIEDRAHITA VARGAS, demandaron en proceso laboral al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, para que se les reconociera y pagara las pensiones causadas a su favor, así: a.- DOMINGO ANTONIO BUITRAGO ÁVILA y JOSÉ MANUEL ÁVILA ROJAS, una pensión de jubilación proporcional consagrada en los Decretos 895 y 1651 de 1991, para el primero a partir del 17 de noviembre de 1991 y al segundo desde el 16 de octubre de 1991, o cuando cumplan los 45 años de edad, más los reajustes de ley.
En subsidio, el pago de la pensión sanción vitalicia con 50 años de edad, conforme al artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en concordancia con el artículo 79 del Decreto 1848 de 1969. b.- JOSÉ PARMENIO CARVAJAL LEAL, una pensión sanción vitalicia con observancia de lo preceptuado en la convención colectiva de trabajo, desde el 16 de febrero de 1979, junto con los reajustes de ley.
En subsidio la pensión sanción vitalicia de origen legal con efectividad a partir del 26 de febrero de 1990. c.- TITO ENRIQUE PIEDRAHITA, una pensión de jubilación vitalicia a partir del 23 de septiembre de 1988 o en subsidio desde el 10 de febrero de 1997, de acuerdo con la convención colectiva de 1971 y 1976, más el reajuste de ley. En todos los casos se pretende la cancelación de los respectivos intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, con efectividad al 1° de enero de 1994, o en su defecto la indexación de las mesadas pensionales adeudadas; y las costas del proceso.
Como fundamento de las anteriores pretensiones, argumentaron en resumen, que su vinculación laboral con la extinta empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, lo fue en calidad de trabajadores oficiales, con una vigencia para Domingo Buitrago Ávila del 1° de febrero de 1978 hasta el 16 de noviembre de 1991, José Manuel Ávila Rojas del 6 de octubre de 1980 al 15 de octubre de 1991, José Parmenio Carvajal Leal entre el 18 de junio de 1962 y el 14 de abril de 1992, y Tito Enrique Piedrahita Vargas del 13 de julio de 1970 hasta el 22 de septiembre de 1988; que los tres primeros fueron despedidos con más de diez (10) años de servicios sin mediar justa causa para ello;
Ávila Rojas y Buitrago Ávila por supresión del cargo y, Carvajal Leal al configurarse un despido indirecto por omisión en la aplicación del reglamento interno de trabajo, mientras que el retiro del trabajador Piedrahita Vargas obedeció a su renuncia luego de diecisiete (17) años de servicio; que los cargos desempeñados eran para Buitrago Ávila el de ayudante de maquinaria pesada devengando la suma de $211.313,31, Ávila Rojas el de celador con una asignación de $200.664,68, Carvajal Leal el de secretario almacenista y Piedrahita Vargas el de maquinista diesel II, respecto de éstos últimos con un salario que se demostrara en el curso del proceso; que fueron afiliados a la organización sindical y por consiguiente son beneficiarios de la convención colectiva de trabajo.
Continuaron diciendo que prestaron servicio militar, tiempo que resulta computable para efectos de la pensión, según lo establecido en el artículo 26 de la convención colectiva de 1976, en concordancia con el artículo 101 del Decreto 1950 de 1973 y la Ley 48 de 1993. Además en el caso particular de José Manuel Ávila Rojas, antes de ingresar a los Ferrocarriles Nacionales de Colombia laboró en la Policia Nacional por espacio de 4 años, 11 meses y 27 días, lo cual permite acumular un tiempo de servicios mayor y completar requisitos para ser merecedores de las pensiones reclamadas.
Agregaron que elevaron reclamos administrativos sin lograr resultados positivos, quedando agotada la vía gubernativa; que en virtud de lo regulado en la Ley 21 de 1988 y los Decretos 1586 y 1590 de 1989, el ente encargado de asumir el pasivo pensional es el demandado, Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia; y que por la mora en el reconocimiento de los derechos pensionales implorados, hay lugar al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en subsidio al reconocimiento de la indexación de las mesadas pensionales adeudadas.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las peticiones por considerar que carecen de fundamento legal; en cuanto a los supuestos fácticos que soportan las pretensiones, aceptó únicamente que el demandante Tito Enrique Piedrahita Vargas se desvinculó por renuncia, y frente a los demás dijo que unos no eran hechos sino apreciaciones jurídicas de la parte actora, que otros no le constaban o debían probarse y que los restantes no eran ciertos.
Propuso como excepciones las que denominó prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, pago, buena fe de la accionada, mala fe de los actores y compensación. Adujo en su defensa que “No se puede acumular el tiempo de servicio militar con el tiempo trabajado en la entidad demandada para efectos de pensión, por haber sido prestado el servicio militar antes de ingresar a la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia”; que las pretensiones se encuentran prescritas por haber transcurrido más de tres años contados desde el momento de la exigibilidad de los derechos demandados; y que no existe obligación pendiente alguna para con los demandantes.
En el transcurso del proceso el accionante TITO ENRIQUE PIEDRAHITA VARGAS, manifestó que prescindía de la presente demandada que instauró contra el Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia (folio 204 del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada 29 de agosto de 2003, en la que condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a los siguientes demandantes los derechos pensionales que a continuación se detallan: “Al señor JOSÉ MANUEL ÁVILA ROJAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.227.979 de Saboya, pensión de jubilación proporcional, con efectividad a partir del 19 de octubre de 2017.
Esta pensión no podrá ser inferior al salario mínimo y el trabajador gozará de todos los beneficios determinados por la ley para pensionados. Al señor DOMINGO ANTONIO BUITRAGO ÁVILA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 11.426.202 de Facatativa, pensión mensual a partir del 16 de noviembre de 1991 en cuantía igual al salario mínimo legal vigente para la época y con todos los derechos que contempla la ley general para los beneficiarios de la pensión, más los intereses moratorios a que se refiere el Art. 141 de la Ley 100 de 1993.
Al señor JOSÉ PARMENIO CARVAJAL LEAL, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.542.670 de Bucaramanga, una pensión de jubilación igual al salario mínimo legal y con todos los derechos que contempla la ley general para los beneficiarios de la pensión a partir del 3 de septiembre de 1993, más los intereses moratorios a que se refiere el Art. 141 de la Ley 100 de 1993”.
Y absolvió a la demandada de las restantes súplicas incoadas; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción en relación al derecho del demandante José Parmenio Carvajal Leal; e impuso las costas a la parte vencida. El a quo para arribar a la anterior decisión, comenzó por aceptar el desistimiento de la demanda que hizo el actor TITO ENRIQUE PIEDRAHITA VARGAS con el escrito visible a folio 204, contrayendo el estudio exclusivamente a los restantes demandantes.
Luego de verificar los extremos de la relación laboral respecto de los demás accionantes y sumar los dos (2) años de servicio militar por permitirlo en su criterio el parágrafo del artículo 26 de la Convención Colectiva de Trabajo (folio 135), se refirió al cumplimiento de los requisitos para cada caso, estableciendo que: a) JOSÉ MANUEL ÁVILA ROJAS, tiene derecho a la pensión sanción consagrada por los artículos 8° de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, a partir del cumplimiento de los 60 años de edad que lo será el 19 de octubre de 2017, por haber laborado más de 10 años y ser su despido injusto; b) DOMINGO ANTONIO BUITRAGO ÁVILA, la pensión para trabajadores ferroviarios que prevé el artículo 7° del Decreto 895 de 1991 modificado por el artículo 3 del Decreto 1651 de igual año, por razón de la liquidación de la empresa, desde la fecha de su desvinculación que se produjo el 16 de noviembre de 1991; y c) JOSÉ PARMENIO CARVAJAL LEAL, la pensión vitalicia de jubilación convencional a los 50 años de edad conforme al acuerdo colectivo de 1963, por haber sido despido sin justa causa después de 15 años de servicio, esto es, a partir del 26 de febrero de 1990.
Impuso el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en relación a las pensiones de Domingo Buitrago Ávila y José Parmenio Carvajal Leal. En cuanto a la prescripción, consideró que el accionante Buitrago Ávila había interrumpido la prescripción con la documental de folio 17, y que en cambio frente al actor Carvajal Leal operó dicho fenómeno jurídico y por consiguiente prosperaba parcialmente esta excepción respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 3 de septiembre de 1993.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por las partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en descongestión dictó la sentencia fechada 10 de octubre de 2007, mediante la cual modificó el ordinal 1° de la parte resolutiva de la decisión de primer grado, en el siguiente sentido: “i. Reconocer y ordenar pagar al demandado y a favor de JOSÉ MANUEL ÁVILA ROJAS pensión de jubilación proporcional con efectividad a partir de 19 de octubre de 2002 en cuantía de $309.000.00, más los intereses moratorios causados que refiere el Art. 141 de la Ley 100 de 1993, según razones consignadas en la motivación”. ii.
Reconocer y ordenar pagar al demandado y a favor de DOMINGO ANTONIO BUITRAGO ÁVILA pensión de jubilación proporcional con efectividad a partir de 15 de julio de 1999 en cuantía de $236.460.00, más los intereses moratorios causados que refiere el Art. 141 de la Ley 100 de 1993, según razones consignadas en la motivación. iii. Reconocer y ordenar pagar al demandado y a favor de JOSÉ PARMENIO CARVAJAL LEAL pensión sanción con efectividad a partir de 1° de julio de 1996 en cuantía de $142.125.00, más los intereses moratorios causados que refiere el Art. 141 de la Ley 100 de 1993, según razones consignadas en la motivación”.
Y se abstuvo de condenar en costas de la alzada. El ad quem como primera medida advirtió que no era objeto de debate, la existencia del vínculo contractual laboral de los tres demandantes a los cuales quedó contraída la contienda, ni sus extremos temporales, y por consiguiente estableció los siguientes supuestos fácticos: “(…) que Domingo Buitrago Ávila ingresó a la empresa demandada a laborar el 1° de febrero de 1978 y que su retiro se produjo el 16 de noviembre de 1991 por, cuyo ultimo cargo que ocupó fue de ayudante de maquinaria devengando salario mensual de $196.578,86.
En el caso de José Manuel Ávila Rojas se tiene que ingresó el 6 de octubre de 1980 y se desvinculó el 16 de octubre de 1991 por, estando desempañándose como celador con salario mensual de $200.664,63, y respecto de José Parmenio Carvajal Leal se tiene que ingresó a Ferrocarriles Nacionales el 18 de junio de 1962 y permaneció hasta el 14 de febrero de 1979 y su retiro se debió a, siendo su ultimo empleo el de celador secretario almacenista con salario mensual de $9.141.73.
Conclusiones que comparten las partes, y que son el reflejo del análisis de los documentos que obran a folios 56 a 59, 62, 78, 81, 83 y 95 Cdno ppal, proveniente de los archivos de Ferrocarriles Nacionales que da cuenta el oficio AG-02-0034/2001 de 20 de febrero de 2001 que se incorpora como prueba en respuesta a la comunicación que en ese sentido elevara el A-quo”.
Del mismo modo, adujo que las partes no mostraron inconformidad en relación a la “existencia de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, inicialmente por el término de 24 meses contados a partir de 1° de enero de 1976, que obra entre folios 115 a 167 Cdno anexo 2, con sus acuerdos aclaratorios y complementarios y constancias de deposito ante la autoridad del trabajo, que junto con las hojas de vida de los demandantes son incorporadas al expediente en la continuación de la cuarta audiencia de trámite de 30 de noviembre de 2000 (folio 53 Cdno ppal), observándose además que los demandantes arriba referidos eran miembros activos de la Asociación Sindical – Sinatrafer de esa empresa al cual pagaban cuotas de asociación y, por ende, beneficiarios de tal acuerdo”.
Sobre el texto convencional en que se apoyan las pretensiones y que tiene que ver con el cómputo del servicio militar para efectos pensionales, esto es el parágrafo del punto VIII del artículo 26 “INTEGRACION” que estableció: “Igualmente se computará el tiempo durante el cual el trabajador se haya encontrado prestando servicio militar obligatorio” (folio 135 Cdo.
Anexo 2), la Colegiatura razonó diciendo: “… es muy claro que para los efectos de reconocimiento de pensión de jubilación de la empleadora a sus empleados beneficiarios de la convención, que el tiempo en que éstos permanecieron prestando el servicio militar obligatorio cuenta para computar la liquidación de la pensión no importando si ese servicio militar obligatorio fue prestado antes de la vinculación contractual del empleado a la empresa, durante la ejecución del contrato de trabajo o con posterioridad a terminarse la relación laboral, porque precisamente el Acuerdo convencional de la manera como está redactado no permite considerar otras hipótesis”.
En cuanto a los presupuestos del Decreto 895 de 1991, que introdujo modificaciones al régimen de pensiones e indemnizaciones en Ferrocarriles Nacionales de Colombia en liquidación, el Juez de alzada señaló que frente a la supresión de cargos de trabajadores oficiales, en su artículo 7° dispuso que quienes tuvieran quince (15) o más años de servicio a dicha empresa, tendría derecho sin consideración a la edad, a una pensión de jubilación proporcional correspondiente al tiempo servido que allí se relaciona.
Tal norma fue modificada por el artículo 3° del Decreto 1651 de 1991 cuyo tenor literal se reprodujo y es el siguiente: “La pensión de jubilación proporcional de que trata el artículo 7° del Decreto extraordinario 895 de 1991, quedará así: a) Quince (15) años de servicio, cincuenta y seis por ciento (56%) del salario promedio. b) Dieciséis (16) años de servicio, cincuenta y ocho por ciento (58%) del salario promedio. c) Diecisiete (17) años de servicio, sesenta por ciento (60%) del salario promedio. d) Dieciocho (18) años de servicio, sesenta y dos por ciento (62%) del salario promedio. e) Diecinueve (19) años de servicio, sesenta y cuatro por ciento (64%) del salario promedio. f) Veinte (20) años de servicio, sesenta y seis por ciento (66%) del salario promedio. g) Veintiún (21) años de servicio, sesenta y ocho por ciento (68%) del salario promedio. h) Veintidós (22) años de servicio, setenta por ciento (70%) del salario promedio. i) Veintitrés (23) años de servicio, setenta y dos por ciento (72%) del salario promedio. j) Veinticuatro (24) años de servicio, setenta y cuatro por ciento (74%) del salario promedio. k) A partir de veinticinco (25) años de servicio, setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio.
El empleado que se pensione acogiéndose a este régimen tendrá derecho a la pensión de jubilación ordinaria del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio devengado en los últimos seis (6) meses de servicio, con los reajustes anuales pertinentes al cumplir cincuenta (50) años de edad los hombres y las mujeres.
PARÁGRAFO. Igualmente tendrán derecho a las pensiones establecidas en el presente articulo, los empleados oficiales que hubieren prestado quince (15) años o más de servicios continuos o discontinuos en el sector oficial, diez de los cuales por lo menos en la Empresa, proyectados hasta el 17 de julio 1992, y que tengan una edad superior a cuarenta y cinco (45) años”.
Luego se refirió a lo estipulado por los artículos 8° de la Ley 171 de 1961 y 79 del Decreto 1848 de 1969, e infirió que la pensión sanción que contempla esa normativa puede ser aplicable, salvo en los casos en que se cumplan los presupuestos para acceder a la pensión de jubilación proporcional en los términos del artículo 3° del Decreto 1651 de 1991, por tener prelación esa última disposición especial relativa a la supresión de cargos.
A reglón seguido, el Tribunal descendió a cada caso en particular y sostuvo que JOSÉ MANUEL ÁVILA ROJAS, laboró 10 años, 11 meses y 16 días y cuenta con los dos (2) años de servicio militar obligatorio, lo que arroja un total de 12 años, 11 meses y 16 días, que resulta insuficiente para satisfacer los requisititos del artículo 7° del Decreto 895 de 1991 modificado por el 3° del Decreto 1651 del mismo año, pero por ser su despido “injusto” podría tener derecho a la pensión sanción consagrada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 en armonía con el 79 del Decreto 1848 de 1969, a partir del 19 de octubre de 2017.
Agregó que sin embargo, al tomar como punto de partida el lapso laborado por éste para los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, de 10 años 11 meses y 16 días, y sumarle lo trabajado en la Policía Nacional que corresponde a 4 años, 11 meses y 27 días, completa al servicio del sector oficial 15 años, 11 meses y 13 días, quedando de esta manera cumplida la exigencia del tiempo servido para acceder a la pensión de jubilación proporcional de que trata el artículo 3° del Decreto 1651 de 1991 para eventos de supresión de cargos como aquí ocurre, desde el 19 de octubre de 2002 que cumplió 45 años de edad, siendo en consecuencia esa prestación equivalente al 56% del salario promedio, que al no superar el mínimo legal, su cuantía inicial será de $309.000,oo, que no se indexará porque “el salario mínimo mensual legal ya contiene el factor inflacionario”, aun cuando si se concederán los intereses moratorios que regula el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 con apoyo en la sentencia del 15 de agosto de 2006 radicado 27540.
Pasando al caso del demandante DOMINGO ANTONIO BUITRAGO ÁVILA, quien laboró 13 años, 9 meses y 13 días y fue retirado de la empresa también por supresión del cargo, al computarse conforme a lo establecido en la norma convencional los dos (2) años de servicio militar, prestados entre los años 1972 y 1974, se tiene que alcanza un total de 15 años, 9 meses y 13 días, es decir más de diez (10) años al servicio de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, teniendo derecho a la pensión de jubilación proporcional consagrada en el artículo 3° del Decreto 1651 de 1991, a partir de cuando cumpla 45 años de edad, es decir, el 15 de julio de 1999, en un quantum de 56% del salario promedio, que al resultar inferior al mínimo legal su cuantía ascenderá a una mesada inicial de $236.460,oo, que si bien no se indexará se reconocerá el interés moratorio por las sumas adeudadas.
Y finalmente en lo que tiene que ver con el otro accionante JOSÉ PARMENIO CARVAJAL LEAL, que prestó servicios para los Ferrocarriles Nacionales de Colombia por espacio de 16 años, 6 meses y 19 días, y fue desvinculado por “abandono del cargo” según boletín de personal No. 483 obrante a folio 81 del cuaderno anexo 2, el Juez de apelaciones encontró que la demandada no logró demostrar la causal de despido, en la medida que los documentos del mencionado cuaderno no prueban el motivo alegado por la empleadora y no se allegó el reglamento de trabajo, a más que “la sola ausencia física del trabajador no constituye justa causa de despido porque por sí sola no opera de manera automática y necesaria”, configurándose una terminación del contrato sin justa causa.
En estas circunstancias se reúnen los presupuestos para el reconocimiento de la pensión sanción que consagra el inciso 2° del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en armonía con el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, a partir del cumplimiento de los 50 años de edad, el 26 de febrero de 1990. Añadió que en este caso, las mesadas pensionales causadas con antelación al 1° de julio de 1996 están prescritas.
Y respecto de la cuantía de la prestación por ser inferior al salario mínimo legal, para el año 1996 será de $142.125,oo, debiéndose ordenar el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. V. RECURSOS DE CASACIÓN Inconformes, las partes interpusieron a través de sus apoderados el recurso de casación, que fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
Por razones de método se estudiará primero el de la entidad demandada. VI. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA Pretende la entidad demandada que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se confirme el inciso 1° del fallo de primer grado, respecto de la pensión del demandante JOSÉ MANUEL ÁVILA ROJAS, se modifique la condena impuesta a favor del actor DOMINGO ANTONIO BUITRAGO ÁVILA, a fin de que la pensión lo sea a partir del “15 de octubre de 2004”, revocando la condena por intereses moratorios, y en el caso del accionante JOSÉ PARMENIO CARVAJAL LEAL se mantenga la fecha de disfrute de la pensión, pero se revoque los intereses moratorios que se ordenaron.
Para tal fin invocó la causal primera de casación laboral y formuló cuatro cargos que merecieron réplica, que se despacharan conjuntamente en el siguiente orden: el tercero con el cuarto y el primero con el segundo; por razón de que en la forma como quedaron agrupados persiguen idéntico fin y la solución a impartir es igual para ambos. VII.
TERCERO Y CUARTO CARGOS Atacó la sentencia de segundo grado de violar la ley sustancial por la senda directa, en las modalidades de interpretación errónea (tercer cargo) y aplicación indebida (cuarto cargo), respecto del “artículo 3, parágrafo, del Decreto 1651 de 1991, modificatorio del artículo 7 del Decreto 895 de 1991, en relación con los artículos 10 y 12 de este mismo estatuto y del artículo 40 literal a) de la Ley 48 de 1993”.
Para la sustentación de los cargos, el recurrente pone de presente que no discute los supuestos de hecho que dio por probado el Tribunal, sino que discrepa de la consideración de que la edad de los accionantes JOSÉ MANUEL ÁVILA ROJAS y DOMINGO ANTONIO BUITRAGO ÁVILA, podía cumplirse en cualquier tiempo, cuando las normas denunciadas artículos 7 del Decreto 895 de 1991 y 3 del Decreto 1651 de igual año, que consagran el régimen de pensiones de los trabajadores ferroviarios, con claridad señalan que el requisito de la edad de los 45 o 50 años debe cumplirla el trabajador al tiempo en que se liquide la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia o encontrándose vigente la relación laboral al momento del despido.
Adicionalmente transcribe en extenso lo sostenido sobre el tema por la Corte en sentencia con radicado 15281, sin especificar la fecha de tal pronunciamiento. VIII. REPLICA Por su parte la réplica manifestó que el alcance de la impugnación es confuso o contradictorio, y por tanto se presta a varias interpretaciones. En lo que tiene que ver con el fondo de los cargos, manifestó que el ataque no puede tener éxito, si se tiene en cuenta que para conceder las pensiones a los demandantes JOSÉ MANUEL ÁVILA ROJAS y DOMINGO ANTONIO BUITRAGO ÁVILA, el Tribunal se basó fundamentalmente en la especialidad de las normas que consagran la pensión de jubilación proporcional, y como esta inferencia no se está cuestionando por el recurrente, la decisión se debe mantener por gozar de presunción de acierto y legalidad, además que en el cuarto cargo se alude en la sustentación a la interpretación errónea, cuando la proposición jurídica se refiere a la aplicación indebida.
Agregó que de todos modos el entendimiento que le imprimió la Colegiatura es correcto, por cuanto el parágrafo del artículo 3° del Decreto 1651 de 1991, modificado por el artículo 7° del Decreto 895 del mismo año, sí señala un limitante temporal “pero respecto al tiempo de servicios o la antigüedad en la empresa, no en cuanto a la edad se refiere, pues ésta, perfectamente puede ser satisfecha con posterioridad al 17 de julio de 1992”, y por consiguiente el requisito o condición que genera el citado derecho es el tiempo de servicios, ya que la edad sería el punto de referencia pero para su exigibilidad o el disfrute de la pensión. IX.
SE CONSIDERA Primeramente es de anotar, que no son de recibo los reproches técnicos que la parte opositora le enrostra a la demanda de casación, toda vez que si bien es cierto la formulación del alcance de la impugnación no resulta lo suficientemente clara, mirándola en su contexto es dable entender, en relación a los dos demandantes a que se refiere el tercer y cuarto cargo, que lo que busca la censura no es cosa distinta a que en el caso de JOSÉ MANUEL ÁVILA ROJAS se case parcialmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia se confirme íntegramente los términos en que el Juez de primer grado le concedió a éste el derecho pensional, y respecto a DOMINGO ANTONIO BUITRAGO ÁVILA se quiebre de manera parcial, para que actuando la Corte como Tribunal de instancia le conceda una pensión sanción, a partir del 15 de octubre de 2004, sin intereses moratorios.
Del mismo modo, en lo que atañe a la modalidad de violación, aún cuando le asiste razón a la réplica de que el recurrente en uno de los apartes de la sustentación del cuarto cargo, alude a la interpretación errónea, habiendo acusado la aplicación indebida, por virtud de que en el tercer ataque que contiene idéntica argumentación se empleó el submotivo correcto, es pertinente abordar el estudio de esta acusación encauzada por la vía directa.
Superado el anterior escollo y visto el desarrollo de los cargos, el censor persigue que se determine jurídicamente que el entendimiento dado por el Tribunal a las normas acusadas se opone a la doctrina jurisprudencial, en la medida que el requisito de la edad para acceder a la pensión prevista en el parágrafo del artículo 3° del Decreto 1651 de 1991 modificatorio del artículo 7° del Decreto 895 del mismo año, debe cumplirla el trabajador en vigencia de la relación laboral o antes de la liquidación de la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia.
Como primera medida es menester aclarar, que la censura no está desconociendo la especialidad de las normas que contienen la que ordenó el Tribunal a favor de los dos demandantes en cuestión. Es así que recalca que dichas disposiciones corresponden al régimen de pensiones de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Tampoco hay discusión en sede de casación, sobre el motivo de desvinculación de los actores por supresión del cargo, y el cumplimiento del requisito del tiempo de servicios, equivalente a 15 años o más, de los cuales 10 fueron prestados en la citada empresa.
Siendo el punto de divergencia de la entidad recurrente el requisito de la edad, esta Corporación en torno al sentido que entraña el discutido parágrafo con la modificación introducida por el artículo 3° del Decreto 1651 de 1991, que efectivamente reguló el régimen de pensiones para los trabajadores de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, respecto de quienes se les suprimió el cargo por la liquidación de la empresa, y que en su parte pertinente reza: “Igualmente tendrán derecho a las pensiones establecidas en el presente artículo, los empleados oficiales que hubieren prestado quince (15) años o más de servicios continuos o discontinuos en el sector oficial, diez (10) de los cuales por lo menos en la Empresa, proyectados hasta el 17 de julio de 1992, y que tengan una edad superior a cuarenta y cinco (45) años”, ha adoctrinado que tal exigencia de la edad debe estar cumplida como fecha limite hasta el 17 de julio de 1992.
Este criterio que se mantiene invariable, está expuesto entre otras sentencias, en la que rememoró el censor calendada 22 de febrero de 2001 radicado 15281, que puntualizó: “(…..) Pues bien, examinados los antecedentes legales y las normas en cuestión, en sentir de la Corte resulta atinado el criterio sentado por el ad-quem en el presente caso.
En efecto, desde el punto de vista puramente textual no se remite a duda que las pensiones que contempla el artículo 7 del Decreto 895 de 1991, modificado por el artículo 3 del Decreto 1651 del mismo año, se concedieron para los trabajadores vinculados al servicio de los Ferrocarriles por las épocas de su liquidación, los cuales debían reunir los requisitos exigidos en ese periodo.
Así se desprende del inciso 1 del artículo 7, en concordancia con el parágrafo del mismo canon, y ello no se alteró a raíz de la reforma introducida por el artículo 3, precepto que únicamente varió los porcentajes correspondientes a la pensión y redujo la edad exigida para la jubilación prevista en el parágrafo. Pero adicionalmente esta conclusión se abona al advertir que los Decretos 895 y 1651 de 1991 se expidieron para facilitar la liquidación de la empresa Ferrocarriles Nacionales, según lo expresó textualmente el legislador en la Ley 50 de 1990, artículo 112, es decir, con un sentido netamente provisorio, tendiente a solucionar una problemática específica a muy corto plazo y resultaría contrario a esta finalidad que, para tiempos posteriores a la liquidación de la empresa quedaran pendientes a su cargo expectativas o situaciones jurídicas sin definición. Además, el régimen contemplado en los decretos otorgó unos privilegios jubilatorios especiales y excepcionales a raíz de un evento también extraordinario, que superaban por mucho las previsiones aplicables al conjunto de servidores públicos, de forma que las exigencias y requisitos establecidos para adquirir los derechos deben interpretarse atendida la finalidad del sistema”.
Y más recientemente en casación del 1° de febrero de 2011 radicación 38322, en la que se dijo: “(….) Con igual criterio, al de las decisiones aludidas en la presente demanda de casación, la sentencia de radicación 28512 de 8 de agosto de 2007, expresó: No encuentra así la Corte equivocación del sentenciador de alzada en su disquisición, pues del texto de las preceptivas enlistadas como infringidas se colige que el cumplimiento de la edad para acceder a la pensión en ellas consagrada, bien fuera a los 50 o a los 45 años, debía estar satisfecho como fecha límite hasta el 17 de julio de 1992, data para la cual el demandante tan sólo contaba con 38 años de edad, tal como lo admite el impugnante>.
Prospera el cargo. Se casará la sentencia y en instancia ha de confirmarse la determinación absolutoria del a quo en razón a acreditarse en el proceso, a través de certificado de la Contraloría Distrital, (f. 18) la vinculación de la demandante con la Contraloría Distrital de Santa Marta desde el 16 de octubre de 1974 al 10 de enero de 1979, esto es 4 años, 2 meses y 25 días y, con certificación visible a folio 26, su relación laboral con FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a partir del 16 de enero de 1981 al 13 de abril de 1992, esto es, 11 años, 2 meses, 20 días; con lo cual sumaría 15 años, 5 meses y 15 días de labores en el sector oficial, cumplidos antes del 17 de julio de 1992, 10 de los cuales en la empresa ferroviaria; sin embargo, en cuanto a la exigencia de edad, de la referida disposición, se establece que la demandante que había nacido el 13 de mayo de 1954 (f. 13) para el 17 de julio de 1992 sólo contaba con 38 años, 2 meses, 4 días insuficientes para acceder al derecho pensional pretendido frente al requerimiento legal de 45 años que debían ser cumplidos antes de esta última fecha.
En este orden de ideas, el Tribunal al no extraer de la normatividad en comento el límite temporal frente al requisito de la edad para los casos de los demandantes JOSÉ MANUEL ÁVILA ROJAS y DOMINGO ANTONIO BUITRAGO ÁVILA, cometió el yerro jurídico enrostrado. X. PRIMER Y SEGUNDO CARGOS Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en el primer cargo en la modalidad de aplicación indebida y en el segundo en el concepto de interpretación errónea, respecto de los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 1° y 2° del Decreto 813 de 1994.
Para la demostración de estos cargos, el recurrente argumentó que acepta los supuestos de hecho establecidos por el Tribunal, y que la inconformidad radica en la decisión de aplicar en el sub lite el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a fin de imponer unos intereses no previstos en el régimen legal aplicable a los trabajadores ferroviarios.
Expuso que esta normativa “no se puede aplicar a pensiones no reconocidas bajo el régimen de la ley 100 de 1993”, en la medida que la Sala de Casación Laboral tiene definido que en esta clase de asuntos no proceden los intereses de mora, por no tratarse de pensiones concedidas a los demandantes con sujeción a esa normatividad. Es decir, que únicamente es posible ordenarlos cuando el derecho pensional se otorga en aplicación integral del mencionado estatuto legal, para lo cual trajo a colación lo dispuesto en sentencias del 28 de noviembre de 2002 y 11 de diciembre de 2002 radicados 18273 y18963, respectivamente.
XI. RÉPLICA A su turno, el opositor sostuvo que únicamente a los demandantes JOSÉ MANUEL ÁVILA y DOMINGO ANTONIO BUITRAGO, se les otorgó la pensión como trabajadores ferroviarios, en cambio en el caso del actor JOSÉ PARMENIO CARVAJAL LEAL se le concedió una pensión sanción regulada por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 en armonía con el Decreto 1848 de 1969, y el ataque no se refiere a la improcedencia de los intereses moratorios cuando se trata de esta última pensión. Así mismo, dicha condena por intereses fue impartida por el a quo, y en la sustentación del recurso de apelación no se cuestionó, ya que se guardó absoluto silencio, perdiendo esta parte legitimidad para aducir esa alegación dentro del recurso extraordinario.
XII. SE CONSIDERA En primer término, cabe advertir, que no tienen asidero los reproches elevados por la réplica a los cargos, por lo siguiente: 1. Si bien es cierto en la sustentación, en un principio se habló del régimen legal aplicable a los trabajadores ferroviarios que no consagra el pago de intereses moratorios, también lo es que la censura está controvirtiendo a lo largo del desarrollo del ataque la aplicación que hizo el Tribunal del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en relación a las que le fueron reconocidas a todos los, bajo el argumento que ninguna de ellas es con sujeción a los requisitos de la nueva ley de seguridad social y, por consiguiente, aún cuando no se hubiera hecho referencia expresa al derecho pensional consagrado en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 que se condenó a favor del accionante JOSE PARMENIO CARVAJAL LEAL, es factible comprender que el impugnante en el recurso extraordinario alude a cualquier pensión otorgada distinta a las reguladas por la citada Ley 100, ya sea la pensión de jubilación proporcional del artículo 3° del Decreto 1651 de 1991 o la pensión sanción de origen legal, lo cual permite adentrarse a la Sala en el estudio de la acusación frente a los tres actores cuyas pretensiones se estudiaron en la alzada. 2.
En lo que atañe a la alegación de la parte opositora demandante, en el sentido de que la entidad demandada guardó silencio en la apelación sobre los intereses moratorios que condenó el Juez de conocimiento, no siendo factible plantear ahora su inconformidad en la esfera casacional, ello no tiene fundamento, si se tiene en cuenta que en el escrito de apelación obrante a folios 226 y 227 del cuaderno principal, la accionada expresamente solicitó la revocatoria de la condena por dichos intereses para que en su lugar se le absuelva, y en uno de sus apartes manifestó que “los intereses de que habla el art. 141 de la Ley 100 de 1993” no son aplicables en este proceso “por no ser retroactiva la ley”, a más que en el caso del actor CARVAJAL LEAL la alzada condenó a una pensión distinta a la que había concedido el a quo, disponiendo su pago con el respectivo interés de mora, circunstancia que habilita a la parte demandada para discutir este puntual aspecto en casación. Así las cosas, descendiendo al fondo del ataque, debe decirse que le asiste entera razón a la entidad recurrente, habida consideración que las pensiones que fueron otorgadas a los demandantes, no son de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que consagra el pago de intereses moratorios, sino que provienen de la aplicación del régimen pensional para trabajadores de la extinta Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en el caso de los demandantes José Manuel Ávila Rojas y Domingo Antonio Buitrago Ávila, y de la pensión sanción prevista para los trabajadores oficiales conforme al artículo 8° de la Ley 171 de 1961 en armonía con el 74 del Decreto 1848 de 1969.
Al respecto, esta Sala de la Corte viene adoctrinando la improcedencia de los intereses moratorios deprecados para esta clase de eventos. Es así que en sentencia del 28 de noviembre de 2002 radicado 18.273, reiterada entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004 radicación 23725 y más recientemente en las del 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006, 24 de mayo de 2007 y 23 de marzo de 2011, radicaciones 28088, 27316, 29116, 30325 y 46469, respectivamente, se dijo: “( ) los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.
“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.
“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.
“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” ” Por consiguiente el Tribunal cometió los yerros jurídicos endilgados.
XIII. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Aspira la parte actora que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto a los siguientes aspectos: a) Respecto del demandante DOMINGO ANTONIO BUITRAGO ÁVILA, en cuanto se condenó a la pensión a partir del 15 de julio de 1999 y en cuantía igual al salario mínimo legal mensual; b) Frente al actor JOSÉ MANUEL ÁVILA ROJAS, en cuanto se condenó a la pensión en un monto igual al salario mínimo legal mensual.
Y en sede de instancia, la Corte modifique o revoque parcialmente el fallo de primer grado así: 1.- En relación a BUITRAGO ÁVILA se modifique la condena y se disponga un monto de la prestación pensional equivalente al 56% del último salario promedio, esto es la suma de $110.084,16 y con efectividad al 16 de noviembre de 1991, o en subsidio que dicho monto “se ordene debidamente indexado” a partir del 15 de julio de 1999, ordenando el pago de los intereses moratorios desde el 1° de enero de 1994; 2.- En cuanto a ÁVILA ROJAS, se revoque el numeral segundo del fallo del a quo en lo que tiene que ver con la absolución de los intereses moratorios señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para en su lugar imponerlos, y se modifique el monto de la pensión indexando su valor; proveyendo en costas como corresponda.
Se fundó en la causal primera de casación consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969; y formuló dos cargos que merecieron réplica, que se estudiarán en el orden propuesto. XIV. PRIMER CARGO (En relación con el demandante DOMINGO BUITRAGO ÁVILA). Atacó la sentencia recurrida por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida, de violar los artículos “1, 9, 10, 13, 18, 21, 467, 468, 478, 488, 489, 491 y 492 del C.S.T.; 4°, 12 literal f), 17 literal a), 36, 46, 49 de la Ley 6ª de 1945; 18, 19, 44 y 46 del Decreto 2127 de 1945, 8°, 37, 38 del Decreto 2351 de 1965 (Adoptado como legislación permanente en virtud del artículo 3 de la Ley 48 de 1968); 831 del Código de Comercio; 4° de la Ley 14 de 1971; 18 de la Ley 20 de 1982; 11 del Decreto Reglamentario 3563 de 1985; 1° y 2° de la Ley 71 de 1988; 3 Decreto 1160 de 1989; en relación con el art. 8° de la Ley 153 de 1887; 60, 61 del Código Procesal del Trabajo; 1215, 1441, 1494, 1530, 1536, 1546, 1547, 1549, 1575, 1602, 1612, 1613, 1614, 1615, 1616, 1617, 1618, 1620, 1626, 1627, 1646, 1649, 1771, 2056, 2224 del Código Civil; 7 del Decreto 895 de 1991; 3 del Decreto 1651 de 1991; 6,10, 11, 14, 21, 34, 35, 36, 117, 141 y 151 de la Ley 100 de 1993; y como violación medio de los artículos 60, 61 y 145 del C.P.T. y de la S.S., 177, 307, 308 y 403 del Código de Procedimiento Civil; transgresiones que produjo como consecuencia a su vez la aplicación indebida de los artículos: 178 del Código Contencioso Administrativo; 1° y 4° del Decreto 2680 de 1973; 1° del Decreto 3732 de 1986; 1° del Decreto 2545 de 1987; 1° del Decreto 2662 de 1988; 1° y 2° de la Ley 71 de 1988; 3 Decreto 1160 de 1989; en relación con el 8° de la Ley 153 de 1987; 1° del Decreto 3000 de 1989; 1° del Decreto 3074 de 1990, 1° del Decreto 2867 de 1.991, 1° del Decreto 2061 de 1.992 y 1° del Decreto 2548 de 1993; 1 Decreto 2872 de 1994; 1° del Decreto 4965 de 2001; artículos 25, 48, 53, 230 y 373 de la Carta Política”.
Expresó que la violación que antecede se produjo a causa de haber incurrido el ad quem en los siguientes errores de hecho: “a. – Dar por demostrado sin estarlo que al tenor del artículo 26 parte VIII parágrafo de la convención colectiva de trabajo de 1976, que el servicio militar se toma como un tiempo de servicio a una entidad oficial escindiéndolo y tomándolo como tiempo autónomo del servido a los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA. b.- No dar por demostrado estándolo que al tenor del artículo 26 parte VIII parágrafo de la convención colectiva de trabajo de 1976, que el servicio militar es computable para efectos pensionales A FAVOR DE MI REPRESENTADO, lo cual denota que entre los dos tiempos, es decir, el del servido al Estado como soldado y el prestado a los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, HAY UNA UNIDAD JURÍDICA INDISOLUBLE”.
Adujo que los anteriores errores se cometieron como consecuencia de la errada apreciación de la “Convención colectiva de trabajo de 1976, visible a folios 114 a 167 del cuaderno que contiene la hoja de vida del coactor JOSE PARMENIO CARVAJAL LEAL”. Para la demostración del cargo, el recurrente comienza por efectuar una serie de reflexiones jurídicas sobre los principios de la condición más beneficiosa y favorabilidad, para luego indicar que la apreciación equivocada del texto convencional, artículo 26 parte VIII parágrafo de la convención colectiva de trabajo de 1976, consiste en que no se tuvo en cuenta que el lapso del servicio militar allí señalado, para efectos pensionales no sólo suma para completar el tiempo de servicios, sino que permite aplicar “las primeras partes de los artículos 7 y 3 de los Decretos 895 y 1651 de 1991 respectivamente Y NO SUS PARAGRAFOS IBIDEM PREVISTOS”, siendo por tanto una ficción que conduce a tener por prestado todo ese tiempo a los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y que por consiguiente la que refiere dicha normatividad, se entre a reconocer con un monto del 56% del último salario promedio de liquidación, es decir para el caso la suma de $110.084,16, con efectividad a partir del 16 de Noviembre de 1991.
En subsidio la censura plantea que la pensión reconocida debe concederse debidamente indexada, para lo cual trajo a colación pronunciamientos de esta Corporación relativos a la actualización de la primera mesada pensional. XV. RÉPLICA La oposición por su parte, dijo que el cargo entremezcla indebidamente las vías directa e indirecta, al orientar el ataque por la senda de los hechos, pero involucrar en la sustentación discernimientos de índole jurídico.
Agregó que lo concerniente a lo planteado subsidiariamente, sobre la indexación de la primera mesada pensional, no fue objeto de una pretensión inicial, lo que constituye un hecho nuevo. XVI. SE CONSIDERA Como se extrae de la lectura del cargo, el recurrente somete a consideración de la Corte dos temas a saber: a) El cómputo del tiempo de servicio militar para efectos pensionales, según lo estipulado en la convención colectiva de trabajo, en aras de establecer los presupuestos contenidos en las primeras partes de los artículos 7° del Decreto 895 de 1991 y 3° del Decreto 1651 de igual año, que corresponde al régimen pensional de los trabajadores de la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia en liquidación, y con ello determinar el monto de la pensión de jubilación proporcional, y b) La indexación de la primera mesada pensional.
Para dar al traste con la acusación, basta con decir que frente a la primera temática, resulta inane adentrarse la Sala en el estudio fáctico del texto convencional denunciado como mal apreciado, de cara a determinar el tiempo servido para efectos de fijar el porcentaje del salario promedio que sirve para liquidar el monto de la pensión de jubilación proporcional consagrada en los artículos 7° y 3° de los Decretos 895 y 1651 de 1991 respectivamente, si se tiene en cuenta que de acuerdo con lo resuelto en los cargos tercero y cuarto de la demanda de casación de la entidad accionada y como se verá más adelante en sede de instancia, el demandante Domingo Antonio Buitrago Ávila no puede beneficiarse de tal prestación pensional especial por no reunir el requisito de la edad requerida al 17 de julio de 1992, fecha en que debió culminar el proceso liquidatorio de la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, no siendo aplicables los apartes de la citada normatividad para definir el monto de la pensión. De igual modo, no es de recibo lo referente al planteamiento subsidiario del cargo que gira alrededor de la, porque además de tratarse de una alegación jurídica que debió encaminarse por la vía correcta que es la directa, no corresponde a alguna de las pretensiones incoadas en la demanda inicial, ya que en esta litis se demandó fue la indexación pero de las sumas adeudadas por mesadas insolutas, pues la petición subsidiaria se formuló en los siguientes términos: “pago de las mesadas pensiónales a mis procurados a partir de la fecha de las causaciones de sus respectivos derechos, debidamente indexadas”, que son situaciones muy distintas y, por ende, como lo pone de presente la réplica, este segundo aspecto se erige como un hecho nuevo.
Por todo lo acotado, el cargo no prospera. XVII. SEGUNDO CARGO (En relación con el demandante JOSÉ MANUEL ÁVILA ROJAS). Acusó la decisión de segunda instancia por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida, respecto del mismo conjunto normativo enunciado en el cargo anterior. La presente acusación se contrae a la inconformidad de la parte recurrente, consistente en que el Tribunal al reconocer la pensión al actor JOSÉ MANUEL ÁVILA ROJAS, no indexó la primera mesada pensional, siendo procedente hacerlo con efectividad al 19 de octubre de 2002, y para tal efecto rememoró varios pronunciamientos jurisprudenciales que ordenaron reconocer la actualización del salario base de liquidaciones de pensiones legales, y agregó que la circunstancia de que el salario mínimo legal aumentado año a año contenga un mecanismo inflacionario, no resulta aplicable tal parámetro al presente asunto, por cuanto el citado trabajador devengó un último salario promedio mayor a ese tope legal, el cual al indexarse arroja un monto más elevado que el determinado por la alzada, conllevando a “una mala aplicación de las normas denunciadas en el cargo en especial las que consagran el establecimiento del salario mínimo en el sector oficial y en materia pensional”, normas a las cuales “se les dio un efecto diferente al perseguido por el legislador, pues no se aplican al sub lite”.
XVIII. RÉPLICA La entidad demandada opositora, sostiene que no se atacaron todos los fundamentos del Tribunal, y que el recurrente en forma inapropiada alude en la sustentación del cargo a los conceptos de aplicación indebida e interpretación errónea, involucrándolos respecto a las mismas normas, cuando es sabido que son excluyentes, lo que conduce a mantener incólume la sentencia en relación a las pretensiones que no fueron concedidas a los demandantes.
XIX. SE CONSIDERA Independiente de cualquier falencia técnica que pueda presentar el ataque, lo cierto es que la acusación no puede prosperar, por virtud de que tal como se explicó en el cargo anterior, la súplica de la indexación de la primera mesada pensional o actualización de la base salarial de la pensión de los demandantes, no fue reclamada dentro de este proceso, y por consiguiente no es posible plantearla en sede de casación. Como antes se explicó y aparece en el libelo con que se dio apertura a la presente controversia, se demandó en subsidio de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, pero de las mesadas causadas.
Lo que significa, que nos encontramos frente a dos clases de indexación, siendo la reclamada en este litigio diferente a la relativa al IBL de la pensión, ya que corresponde a la que atañe a la actualización de sumas debidas y no canceladas oportunamente, para el caso por el pago tardío de mesadas pensionales sobre las cuales no tenga cabida el interés de mora.
En lo atinente a la distinción entre estas dos indexaciones, en sentencia del 23 de junio de 2004 radicado 22973, reiterada en casación del 12 de septiembre de 2006 radicación 28257, esta Sala de la Corte expresó: “( ) De lo anterior se desprende, de manera nítida, que el juez de segunda instancia lo que tuvo en cuenta para imponer la indexación fue la mora en el pago de las mesadas, lo que coincide con lo sostenido por esta Corporación en lo que concierne a la procedencia de la indexación de sumas debidas y no canceladas oportunamente.
En efecto se ha dicho:. (Rad. 16476 – 21 de noviembre de 2.001). Por lo tanto, es claro que las sentencias que cita el recurrente no tienen aplicación al presente caso, pues ellas se refieren es a la posibilidad de ajustar el ingreso base para liquidar pensiones, y aquí se trata es de la mora en el pago de mesadas pensionales..”. Por lo dicho, el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado y por ende, el cargo no puede salir avante.
Como resultaron fundados los cargos de la demanda de casación de la parte accionada, habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto reconoció a los demandantes JOSÉ MANUEL ÁVILA ROJAS y DOMINGO ANTONIO BUITRAGO ÁVILA, una pensión de jubilación proporcional prevista en el régimen pensional de los trabajadores de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia conforme al artículo 3° del Decreto 1651 de 1991 que modificó el artículo 7° del Decreto 895 de igual año, e impuso el pago de intereses moratorios a favor de éstos y del accionante JOSE PARMENIO CARVAJAL LEAL.
XX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiarse los cargos que prosperaron, encuentra la Corte que para la fecha que refiere el parágrafo del artículo 3° del Decreto 1651 de 1991, esto es para el 17 de julio de 1992, los demandantes JOSE MANUEL ÁVILA ROJAS y DOMINGO ANTONIO BUITRAGO ÁVILA no contaban con el requerimiento legal de los 45 años de edad allí señalado.
Ello si se tiene en cuenta que el primero de los mencionados para esa fecha tenía una edad de 34 años, 8 meses y 28 días, por haber nacido el 19 de octubre de 1957 (folios 80, 86 y 153 del cuaderno principal y folio 6 del cuaderno de hoja de vida), y el segundo 37 años, 11 meses y 6, días por haber nacido el 11 de julio de 1954 (folios 61 y 157 del cuaderno principal y 11 del cuaderno de hoja de vida).
Lo anterior es insuficiente para acceder al derecho pensional pretendido en los términos de la anterior normativa, y por consiguiente resulta infundada la alegación de la parte actora contenida en el recurso de apelación visible a folios 221 a 224 del cuaderno principal y que se contrajo a estos dos accionantes. No siendo hechos discutidos en casación, que los referidos extrabajadores JOSÉ MANUEL ÁVILA ROJAS y DOMINGO ANTONIO BUITRAGO ÁVILA prestaron servicios a la extinta empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia por más de diez años, concretamente el primero de ellos por un lapso de 10 años, 11 meses y 16 días, y el segundo de 15 años, 9 meses y 13 días, sumándole el tiempo del servicio militar por permitirlo el parágrafo del punto VIII del artículo 26 de la convención colectiva de trabajo, y que ambos fueron despedidos sin mediar justa causa, tienen derecho a la pensión sanción consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 en armonía con el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, Ávila Rojas a partir del cumplimiento de los 60 años de edad el 19 de octubre de 2017, y Buitrago Ávila desde el cumplimiento de los 50 años de edad el 11 de julio de 2004, cuya cuantía no podrá ser inferior al salario mínimo legal.
En el caso del otro demandante JOSE PARMENIO CARVAJAL LEAL, se mantendrá incólume lo decidido por el Tribunal, en cuanto le otorgó a éste la pensión sanción de origen legal a partir del cumplimiento de los 50 años de edad el 26 de febrero de 1990, por haber laborado para la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia por espacio de 16 años, 6 meses y 19 días y haber sido despedido sin justa causa, habiéndose declarado prescritas las mesadas causadas con antelación al 1° de julio de 1996; por razón de que esa determinación no fue materia de los recursos de casación interpuestos por las partes.
En lo que tiene que ver con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo expuesto al despacharse los cargos primero y segundo de la demanda de casación de la parte demandada, donde se cuestionó su procedencia en el caso de los tres demandantes, no hay lugar a ellos, por no corresponder a una pensión con sujeción integral de la citada ley de seguridad social.
Respecto a la indexación de las, que se solicitó como pretensión subsidiaria en el evento de no prosperar los intereses de mora, resulta procedente en relación con los demandantes JOSE PARMENIO CARVAJAL LEAL y DOMINGO ANTONIO BUITRAGO ÁVILA, y por tanto las mesadas pensionales adeudadas y que se causaron para el primero a partir del 1° de julio de 1996 y para el segundo desde el 11 de julio de 2004, deberán cancelarse debidamente indexadas, ya que tales emolumentos deben solucionarse de manera actualizada para que no se presente ningún menoscabo en su poder adquisitivo, pues una cosa es pagarlas en el momento en que se causen y otra muy distinta tardíamente.
Así las cosas, se confirmará el fallo de primer grado en relación con el demandante JOSE MANUEL AVILA ROJAS; se revocará tal decisión en lo referente al actor DOMINGO ANTONIO BUITRAGO AVILA, para en su lugar condenar a la entidad demandada al pago de la pensión sanción de origen legal a partir del 11 de julio de 2004, que no podrá ser inferior al salario mínimo legal, junto con los beneficios estipulados por la ley para los pensionados, y las mesadas causadas debidamente indexadas; y para el caso del accionante JOSE PARMENIO CARVAJAL LEAL, se mantiene la condena en los términos que lo determinó el Tribunal excepto en cuanto a los intereses moratorios, ordenando en subsidio el pago de las mesadas causadas que se hubieran causado desde el 1° de julio de 1996 indexadas.
Se absuelve respecto de los tres demandantes de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En cuanto a las costas del recurso extraordinario, serán a cargo de los demandantes JOSE MANUEL ÁVILA ROJAS y DOMINGO ANTONIO BUITRAGO ÁVILA y a favor de la entidad demandada, por no haber salido avante su demanda de casación que fue replicada.
Para tal efecto se fija la suma de tres millones de pesos moneda corriente ($3.000.000.oo), que será incluida en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. Las costas las instancias, no se causan en la alzada y las de primer grado serán a cargo de la parte vencida que lo es la demandada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida en descongestión, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala Civil Familia Laboral, el 10 de octubre de 2007, en el proceso adelantado por DOMINGO ANTONIO BUITRAGO ÁVILA Y OTROS contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, en cuanto reconoció a los demandantes JOSÉ MANUEL ÁVILA ROJAS y DOMINGO ANTONIO BUITRAGO ÁVILA, una pensión de jubilación proporcional prevista en el régimen pensional de los trabajadores de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia conforme al artículo 3° del Decreto 1651 de 1991 que modificó el artículo 7° del Decreto 895 de igual año, e impuso el pago de intereses moratorios a favor de éstos y del accionante JOSE PARMENIO CARVAJAL LEAL.
En sede de instancia, se CONFIRMA el fallo de primer grado en relación con el demandante JOSE MANUEL AVILA ROJAS; se REVOCA tal decisión en lo referente al actor DOMINGO ANTONIO BUITRAGO AVILA, para en su lugar CONDENAR a la entidad demanda al pago de la pensión sanción de origen legal a partir del 11 de julio de 2004, que no podrá ser inferior al salario mínimo legal, junto con los beneficios estipulados por la ley para los pensionados y las mesadas causadas debidamente indexadas; y para el caso del accionante JOSE PARMENIO CARVAJAL LEAL, se MANTIENE la condena en los términos que lo determinó el Tribunal excepto en cuanto a los intereses moratorios, ORDENANDO en subsidio el pago de las mesadas causadas que se hubieran causado desde el 1° de julio de 1996 indexadas.
Se ABSUELVE respecto de los tres demandantes de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Costas en la forma que quedó indicado en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 36