SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 35559 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 35559 Acta No. 04 Bogotá D. C, dieciséis (16) de febrero de dos mil diez (2010). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ALICIA DÍAZ PINTO contra la sentencia del 10 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Superior de Valledupar –Sala de Descongestión-, dentro del proceso adelantado por la recurrente contra la ASOCIACIÓN INSTITUTO DE EDUCACIÓN JUVENIL y la FUNDACIÓN MARÍA TERESA ROLDÁN DE VARGAS.

I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá y en lo que interesa al recurso, Alicia Díaz Pinto demandó a la Asociación Instituto de Educación Juvenil y a la Fundación María Teresa Roldán de Vargas, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre el 1º de febrero de 1979 y el 15 de diciembre de 1998, el cual fue terminado 15 días antes y sin que le pagaran los 15 días de preaviso, además de no haber sido afiliada a los Seguros Sociales, impidiéndole acceder a la pensión de vejez; que como consecuencia, deben ser condenadas al pago de la pensión de vejez en cuantía del salario mínimo legal vigente desde cuando cumpla 60 años de edad, con fundamento en que durante casi 15 años de vigencia del contrato de trabajo no fue afiliada a la Seguridad Social, omisión que implicó que no se cotizaran 900 semanas aproximadamente, que le impiden acceder a la pensión reclamada.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La Fundación María Teresa Roldán de Vargas se opuso a las pretensiones de la actora, alegando en su favor que en distintas oportunidades la afilió al ISS, pero que sin embargo la trabajadora manifestó por escrito que había decidido no afiliarse a dicha entidad de previsión social por estar afiliada al Fondo de Prestaciones del FER.

Que la Asociación Instituto de Educación Juvenil le entregó en donación a la Fundación el inmueble y los muebles donde funcionaba el Colegio y luego se liquidó. Propuso las excepciones de buena fe, prescripción, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación reclamada. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 28 de enero de 2005 y con ella el Juzgado absolvió a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra por la actora, a quien impuso el pago de las costas.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá y luego al de Valledupar –Sala de Descongestión-, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado sin imponer costas por la alzada. El Tribunal precisó inicialmente que el problema a resolver era si era válida o no, la renuncia a la afiliación al Sistema General de Seguridad Social.

Consideró que no era válida dicha renuncia de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución Política y luego manifestó lo que sigue: “Respecto, al asunto que nos ocupa, la omisión del empleador de afiliar a la actora al sistema general de seguridad social en pensiones durante toda la relación laboral, 20 años y 15 días, podemos traer a colación el artículo 18 parágrafo primero de la ley 100 de 1993, modificado por la ley 797 del año 2003, artículo 6, el cual es del siguiente tenor… No queda duda alguna, que el empleador con su conducta infringió de manera flagrante el ordenamiento jurídico y tampoco se puede excusar con el argumento de la renuncia libre y espontánea de la actora, ya que estos derechos son irrenunciables tal como quedó expuesto arriba”.

Afirmó a renglón seguido que la consecuencia jurídica de dicha omisión, según el artículo 1º del Decreto 1406 de 1999, era el pago de la obligación a cargo del empleador, pero que “analizando los requisitos, semanas cotizadas y edad exigidos por la ley para obtener la pensión de vejez deprecada por la actora, encontramos que la interesada no aportó al proceso el registro civil de nacimiento ni la fotocopia de la cédula de ciudadanía, con el objeto de acreditar la edad que estipula la ley para acceder a este derecho, por lo tanto no le queda otro camino a este despacho que denegar las súplicas de la demanda”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida, para que en instancia revoque la del Juzgado y en su lugar le imponga condena a la demandada por la indemnización por despido injusto del artículo 6º de la Ley 50 de 1990 o la indemnización por falta de pago del preaviso según los artículos 8º de la Ley 6ª de 1945 y 50 del Decreto 2127 del mismo año, más la indemnización moratoria contemplada en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

Con ese propósito formuló su demanda extraordinaria de la siguiente manera: “ DECLARACIÓN DEL ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN. Con la formulación del presente recurso aspiro a que… CASE TOTALMENTE la parte resolutiva de la sentencia impugnada y, constituida en Tribunal de Instancia, se digne disponer: La revocatoria de la parte resolutiva que negó la pensión de vejez a la demandante por no allegar la prueba de la edad (el registro civil de nacimiento ni la fotocopia de la cédula de ciudadanía), para ser acreedora de la pensión de vejez, para que en su lugar se condene a la institución demandada a pagar a la demandante la prestación deprecada con los reajustes de ley, pagadera a partir del 20 de Julio de 1995, fecha en que la demandante cumplió 50 años de edad, a tenor del artículo 260 del CST, edad que no fue controvertida por la parte demandada y que se encuentra acreditada en el expediente por la accionante.

Documentos que no fueron apreciados por el ad quem: 1.- Aviso Iss No. 121454 de Marzo 11/89 con sello del Iss y de la Institución Educativa (Entrada del trabajador). En ese documento, que no fue apreciado por el juzgador de segunda instancia, hay constancia del lugar y fecha de nacimiento de la señora Alicia Díaz Pinto. – Folio 86. 2. Aviso Iss No. 100216 de Marzo 21/90.

Aquí igualmente hay constancia del lugar y fecha de nacimiento de la señora Alicia Díaz Pinto.- Folio 87. 3. Inscripción del trabajador con sello de Iss y de Institución Educativa; allí figuran los datos del trabajador (cc, lugar y fecha de nacimiento) – Folio 88. 4. Solicitud de vinculación de fecha Enero 13/97 con sello de Iss y de Institución Educativa; allí figuran los datos de lugar de fecha de nacimiento de la señora Alicia Díaz Pinto – Folio 89. 5.

Formulario de vinculación o actualización al sistema de pensiones de fecha Febrero 26/98 con el respectivo sello de Iss; allí figura la fecha de nacimiento de la señora Alicia Díaz Pinto – Folio 90. 6. Declaración de fecha Junio 18/96 para fines extraprocesales en calidad de testigo de Donación cuando la señora Alicia Díaz Pinto era profesora de la Institución demandada – Folio 118.

MOTIVOS DE LA CASACIÓN Con fundamento en la causal de casación consagrada en los artículos 87 del Código Procesal Laboral y 7 de la Ley 16 de 1969, me permito formular los siguientes cargos: CARGO ÚNICO. Acuso la sentencia… por ser violatoria de la ley sustancial contemplada en el numeral 1 del artículo 87 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, en la Ley 16 de 1969 artículo 7, en la modalidad de I nfracción Indirecta por falta de apreciación de una prueba siendo el caso de hacerlo (error de derecho) y por falta de apreciación de documento auténtico (error de hecho) de la siguiente normatividad: 1.

CPL., artículo 87, numeral 1 2. Ley 16 de 1969, artículo 7 3. CPL artículo 54 A 4. CST artículo 19 5. CN artículo 53 6. Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo que está en consonancia con los artículos 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia. En los términos precedente queda presentada la demanda de casación ”. ( Todos los resaltados son de la censura).

VI. LA RÉPLICA Solicita que se mantenga la sentencia recurrida y alega que con respeto por lo decidido por el Tribunal, en la no afiliación de la demandante al ISS “no hubo ningún desconocimiento de su derecho a la pensión de vejez, toda vez que ella manifestó estar afiliada al FER –FONDO EDUCATIVO REGIONAL-, entidad ésta que le reconoció su pensión de vejez, tal como ella lo confesó en la diligencia de interrogatorio de parte…”.

VIII. SE CONSIDERA Sin necesidad de mucho esfuerzo, al revisar el contenido del recurso extraordinario, la Sala sin hesitación alguna encuentra que el cargo debe ser rechazado por los siguientes motivos: De conformidad con el artículo 90-5 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, requisito sine qua non que debe tener toda demanda de casación es la invocación del precepto sustantivo del orden nacional que se estime violado, el cual debe ser acusado dentro de las precisas modalidades de violación que regulan el recurso extraordinario.

Por norma sustantiva se entiende aquella que crea, modifica o extingue un derecho subjetivo y ninguna de las acusadas por la censura consagra el derecho pretendido de la pensión de vejez. La Corte, en sentencia de casación del 21 de febrero de 1974, cuya orientación ratificó, entre otras, en la del 13 de mayo de 2005, radicación 24682, adoctrinó que “ Uno de los requisitos fundamentales para la debida estructuración de un cargo en este recurso extraordinario, es el de que señale la violación de normas sustanciales, entendiéndose por tales las que crean o establecen un derecho concreto y la obligación correlativa.

Las disposiciones meramente procedimentales pueden ser objeto de examen en casación laboral, cuando su violación ha sido el medio por el cual se quebrantaron los respectivos preceptos sustanciales; pero aquéllas por sí solas, no relacionadas con éstos, impiden a la Sala invalidar el fallo acusado, pues el vicio in judicando y no in procedendo es el que da lugar a dicha invalidación ” Según las textuales palabras del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, “Sólo habrá lugar en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo del caso hacerlo”.

La censura, de manera impropia, acusa como error de derecho “la falta de apreciación de una prueba siendo el caso de hacerlo” y naturalmente esta formulación no se acomoda por parte alguna a las disposiciones del precepto legal en comento. En cuanto al supuesto error de hecho por la falta de apreciación de documento auténtico, la censura incurre en una contradicción insuperable, pues los documentos que singulariza no pueden ser, a la vez, fuente de un idéntico error de hecho o de derecho, planteado en un mismo cargo, y frente a esa situación, pondría a la Corte en el papel de escoger el uno o el otro, lo cual le resulta imposible por el carácter dispositivo del recurso extraordinario.

Costas del recurso a cargo del impugnante, dado que hubo oposición a la demanda extraordinaria. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 10 de abril de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar –Sala de Descongestión--, dentro del proceso ordinario adelantado por ALICIA DÍAZ PINTO contra la ASOCIACIÓN INSTITUTO DE EDUCACIÓN JUVENIL y la FUNDACIÓN MARÍA TERESA ROLDÁN DE VARGAS.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 3