Proceso nº 35557 CASACIÓN N° 35557 Roberto Manuel Canchila y Carlos Antonio Acosta PAGE CASACIÓN N° 35557 Roberto Manuel Canchila y Carlos Antonio Acosta Proceso nº 35557 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.225 Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de los acusados Roberto Manuel Canchila Montenegro y Carlos Antonio Acosta Villegas contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta el 30 de septiembre de 2010, a través de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Fundación el 18 de agosto del mismo año, en la que se condenó a los procesados como coautores del delito de homicidio en la modalidad de tentativa.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos fueron sintetizados por el Tribunal así: “Tuvieron ocurrencia en Fundación Magdalena, el 22 de febrero de 2010 a las 14.30 horas aproximadamente en la calle 16 Barrio Juan XXIII, donde el señor Waldir Pacheco Hernández, resultó herido por arma de fuego por agresores que emprendieron la huida en una motocicleta color azul con negro marca Auteco.

Reportado el hecho por la central de Policía, patrulleros capturaron a dos personas que se movilizaban en una motocicleta con características similares a la reportada, quienes al ser requisados les fue hallado un maletín con prendas de vestir usadas (una pantaloneta azul y un suéter crema), una granada de fragmentación y un revólver calibre 38 con municiones.

Los sujetos fueron identificados como Roberto Manuel Canchila Montenegro y Carlos Antonio Acosta Villegas quienes aceptaron cargos por porte de armas de fuego y municiones”.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 23 de febrero de 2010, ante el Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Fundación, luego de que se declaró la legalidad de la captura, se imputaron cargos a los indiciados como presuntos coautores de los delitos de homicidio en la modalidad de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de uso personal y de uso privativo de las Fuerzas Armadas, cargo este último al que los procesados se allanaron. 2.

La Fiscalía, el 19 de marzo de 2010, presentó escrito de acusación contra Roberto Manuel Canchila Montenegro y Carlos Antonio Acosta Villegas como coautores del delito de homicidio en la modalidad de tentativa, cuya formulación se realizó en audiencia del 20 de abril de ese año. 3. Luego de agotada la audiencia de juicio oral, el Juzgado Penal del Circuito de Fundación, en audiencia del 14 de julio de 2010, anunció que emitiría fallo de carácter condenatorio, cuya lectura se llevó a cabo el 18 de agosto del mismo año, en donde se impuso a Roberto Manuel Canchila Montenegro y Carlos Antonio Acosta Villegas, la sanción a cada uno de 108 meses de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 3.

El fallo de primera instancia fue recurrido por la defensa, recurso en razón del cual el Tribunal Superior de Santa Marta el 30 de septiembre de dos mil diez, confirmó en su integridad la sentencia apelada. 4. Contra la anterior decisión, el defensor de los procesados recurre en casación, siendo este el objeto del actual pronunciamiento.

LA DEMANDA 1. Cargo Único Causal Segunda: Desconocimiento de la estructura del Debido Proceso. 1.1 Alude la afectación de la estructura básica del proceso derivada de la actuación del juez de primera instancia, consistente en impedir la práctica del testimonio de María Castro, cuya declaración estaba encaminada a “demostrar la inocencia” de los procesados por haber presenciado la captura de Roberto Manuel Canchila Montenegro y Carlos Antonio Acosta Villegas.

Sostiene que el argumento a partir del cual no se logró escuchar la declaración de María Castro, tuvo que ver con la supuesta renuncia de la defensa a dicha declaración y a la negativa del juez de ordenar su práctica por tener el mismo objeto que el testimonio de Juan Castro. Agrega que contra esa decisión intentó hacer uso de los recursos, pero que dicha facultad le fue negada por el funcionario judicial. 1.2 La misma queja plantea respecto de una reconstrucción de los hechos de acuerdo con un álbum fotográfico elaborado por David Terán Orozco, que tampoco fue posible incorporar al juicio por decisión del sentenciador de primer grado. 1.3 Al aludir a la sentencia del Tribunal, indica que la Corporación confundió el reparo de la defensa, entendiendo que la misma recaía sobre el testimonio de Juan Castro, más no el de María Castro, sin tener en cuenta que la parte acusada había renunciado al testimonio de aquél y no al de la señora Castro. 1.4 Añade que el testimonio de María Castro era de vital importancia para la defensa de los intereses de los acusados por haber presenciado la captura de Roberto Manuel Canchila Montenegro y Carlos Antonio Acosta Villegas.

La solicitud de la defensa se encamina a que se case la sentencia y en consecuencia, se absuelva a los acusados del delito de homicidio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. No obstante que la Corte ha precisado que en la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional, al eliminar la exigencia del quantum de pena del delito por el que se procede para acceder a tal impugnación, también lo es que corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Además, se tiene que de acuerdo con la preceptiva del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitido el libelo de casación cuando el demandante carezca de interés, no señale la causal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación o cuando se advierta que no es necesario el fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Una vez clarificado lo anterior, se abordarán las censuras postuladas por el impugnante. 2. Calificación de la Demanda 2.1 El reparo propuesto tiene que ver con la trasgresión del debido proceso, por haberse impedido la incorporación de dos pruebas que a juicio del recurrente eran de relevante importancia para demostrar que los procesados, ninguna relación tuvieron con el hecho que se les atribuyó y que fue dado por cierto por los juzgadores de instancia. La defensa señala la ocurrencia de una nulidad procesal y en esos términos desarrolla su queja por considerar que existe una trasgresión al debido proceso, sin embargo dirige su petición a que se absuelva a los procesados. 2.2 En punto de las nulidades procesales y los principios que gobiernan este instituto procesal, se impone a quien la formula, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argumentar de manera clara y precisa de acuerdo con el principio de instrumentalidad de las formas, en dónde se origina la falencia de actividad y si ésta no cumplió la finalidad para la que estaba previsto el acto procesal que se critica, además objetivar y demostrar que el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales del juicio conforme al principio de trascendencia. De igual forma corresponde a quien la propone, acreditar que el sujeto procesal no coadyuvó con su conducta a la configuración de la actuación irregular de acuerdo con el principio de protección, ni que lo hubiese convalidado con su consentimiento según el principio de convalidación, siempre que se hubiesen observado las garantías fundamentales.

Si bien es cierto, la Ley 906 ningún desarrollo normativo contiene en lo que respecta a los principios que regulan la institución de las nulidades, a excepción del principio de taxatividad contenido en el artículo 458, no por ello puede afirmarse que dichas pautas hayan desaparecido, y en especial el principio de trascendencia, según el cual “ quien solicita que se declare la invalidez de lo actuado, tiene la carga de demostrar la irregularidad denunciada, así como la afectación real de las garantías de las que son titulares las partes, o bien la efectiva conculcación de las bases fundamentales del procedimiento”. 2.3 Las dos censuras que plantea, tienen que ver ambas con la ausencia de dos medios de convicción que fueron decretados a favor de la defensa en la audiencia preparatoria, motivo por el que para que su reparo tenga vocación de éxito, necesariamente está en el deber de demostrarle a la Corte la trascendencia de dicha omisión, concretamente, cómo de haberse contado con esos elementos de juicio el sentido del fallo hubiera sido el opuesto.

La coherente formulación de una censura como la propuesta, también lo ha dicho la Sala, obliga al actor a relacionar en concreto las pruebas que se dejaron de practicar, a indicar cuál es la aptitud probatoria de las mismas y a demostrar de manera específica la trascendencia de lo omitido, frente a la totalidad del acervo probatorio, trascendencia cuya medida no es la de la prueba por sí misma considerada, sino la que deviene de su oposición a la lógica del fallo, pues sólo si lo desquicia imponiendo una orientación distinta de la que el mismo contiene, el cargo podría prosperar.

Dicha exigencia ha sido desarrollada por la Sala así: (i) le corresponde al casacionista relacionar los medios de prueba echados de menos; (ii) acreditar su conducencia, pertinencia y utilidad; (iii) justificar su trascendencia y (iv) demostrar que los funcionarios judiciales omitieron realizar los esfuerzos requeridos para practicarlas estando en condiciones de hacerlo.

La trasgresión planteada como causal de nulidad tiene relación directa con el debido proceso y, por ende, con el derecho a la defensa, frente a lo cual la Corte reiteradamente ha sostenido que un vicio de tal alcance no se estructura a partir de la escueta enunciación de un listado hipotético y subjetivo de pruebas que: a) dejaron de practicarse (solicitadas y/o negadas); b) el demandante piense han debido realizarse (inactividad probatoria de los sujetos procesales), c) fueron pedidas por la defensa (decretadas y no practicadas) o d) en verdad demostraban los hechos materia de investigación o juzgamiento (no requeridas ni ordenadas por los funcionarios).

En otras palabras, se abrirá paso a la nulidad, siempre y cuando la prueba o pruebas dejadas de practicar por la negativa o negligencia del funcionario judicial, tengan incidencia favorable en la situación del procesado, bien sea en cuanto al grado de responsabilidad deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o porque los medios de convicción omitidos lograrían desvirtuar la existencia de la conducta ilícita o reportar circunstancias favorables. 2.4 Para el caso presente, ninguno de los reclamos del casacionista va encaminado a demostrar la trascendencia del hecho que se haya dejado de practicar el testimonio de María Castro y del investigador que hizo el álbum fotográfico de reconstrucción de los sucesos, en orden a introducir este elemento material probatorio; tampoco se ocupó de justificar su conducencia, pertinencia y utilidad, y aunque fueron medios de convicción decretados por el juez de primera instancia en la audiencia preparatoria, fueron pobres los argumentos expuestos en esa oportunidad por el abogado de los acusados, por que no indicó qué tipo de relación existía entre el conocimiento de la señora María Castro con los hechos imputados y de qué forma este testimonio tenía la vocación de atacar la acusación de la Fiscalía, o cómo el haber presenciado la captura de Roberto Manuel Canchila Montenegro y Carlos Antonio Acosta Villegas, era una circunstancia importante para ratificar su inocencia. Y en cuanto al álbum fotográfico fue aún más incipiente su solicitud de práctica, pues hasta ahora no se sabe qué era lo que pretendía pobrar la defensa a partir de este elemento de juicio, o qué prueba o conclusión de la Fiscalía quería desvirtuar, es decir, el censor incumplió con la carga argumentativa de indicar, cómo esas pruebas cuya práctica extraña, tenían la virtualidad de cambiar el sentido del fallo para que en vez de una sentencia condenatoria, emergiera evidente la inocencia de los acusados y de esa forma tales medios de convicción contaran con el poder de desvirtuar la prueba de cargo.

Así las cosas, se reitera la intrascendencia de dicha irregularidad, al no haber demostrado el libelista, cómo la no práctica de ambas declaraciones, vulneró el debido proceso, impidiendo que la defensa en ejercicio del derecho de contradicción, ofreciera pruebas con la capacidad de desvirtuar de tajo la acusación. Como argumento adicional, surge el de haberse verificado en el audio del juicio oral que el testimonio de David Terán Orozco sí fue practicado, siendo el declarante interrogado por la Fiscalía y contra interrogado por la defensa, y ante la decisión del juez de primera instancia de declarar clausurado el ciclo probatorio y no acceder a la repetición de este testimonio según solicitud de la defensa, esta parte no presentó réplica alguna, ni hizo alusión a las demás pruebas que fueron decretadas a su favor y que ahora extraña en sede extraordinaria, concretamente el testimonio de María Castro, convalidando de esta forma la irregularidad que pretende sea decretada en sede de casación, la cual por demás sea decir, resulta intrascendente según se expuso en precedencia. En este orden de ideas, deviene necesaria la inadmisión de la demanda, pues sin dificultad se advierte que al plantear una causal de nulidad, el casacionista dejó de lado los principios que regulan este instituto, en especial el de trascendencia, y al alegar una falencia de índole probatorio, también en omisión de su deber, no justificó los presupuestos de admisibilidad de la prueba, ni expuso su contenido en aras de derivar de ello, la fuerza demostrativa de los dos testimonios que reclama para determinar un cambio opuesto en el sentido de la decisión. MECANISMO DE INSISTENCIA Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admite la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda presentada por el defensor de los procesados Roberto Manuel Canchila Montenegro y Carlos Antonio Acosta Villegas.

Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322, entre otros. � Casación 30710 del 30 de marzo de 2009 � Casación 33658 del 30 de junio de 2010 � Casación 17394de octubre 8 de 2003 � Cfr. Sentencia de 25 de agosto de 2004 y 14 de noviembre de 2007, radicaciones Nos. 21313 y 24637, respectivamente. � Cfr. Auto de casación 12 de agosto de 2008, radicación 28520 � Auto del 12 de diciembre de 2005, radicado 24.322.

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