21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 35546 Francisca María Zborovszky de Noriega vs Embajada de Canadá en Colombia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 35546 Acta No. 30 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte sobre la admisión de la demanda ordinaria laboral instaurada, por intermedio de apoderado, por FRANCISCA MARÍA ZBOROVSZKY DE NORIEGA contra la EMBAJADA DE CANADÁ EN COLOMBIA.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado, la señora FRANCISCA MARÍA ZBOROVSZKY DE NORIEGA, ciudadana canadiense, mayor de edad y domiciliada en Colombia, presentó demanda en contra de la EMBAJADA DE CANADÁ EN COLOMBIA, para que, previos los trámites de un proceso ordinario, sea condenada a reconocerle y pagarle los aportes al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES que debió hacer en calidad de su empleadora, desde el 17 de junio de 1974 hasta la fecha en que fue efectivamente vinculada; la indemnización por despido injusto, contemplada en el artículo 64 del C. S. T.; el “…beneficio extralegal contenido en el PENSIÓN SCHEME en los términos correspondientes a la edad de retiro normal consagrados en el esquema pensional para empleados del Gobierno de Canadá contratados legalmente fuera de Canadá de 1996, el cual a su turno se encuentra consagrado en el numeral 5.5 del Manual Interno de Trabajo de la Embajada de Canadá en Colombia. // “Toda vez que esta pretensión obedece a un beneficio extralegal concedido por un gobierno extranjero a los trabajadores locales en Colombia…”;

La indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del C. S. T.; y las costas del proceso. Aduce, en sustento de las anteriores pretensiones, sucintamente, que estuvo vinculada laboralmente a la demandada, en calidad de trabajadora local, en los términos del numeral 3 del artículo 33 de la Convención de Viena, durante el período comprendido entre el 17 de junio de 1974 y el 5 de abril de 2005; que es ciudadana canadiense; que fue despedida unilateralmente y sin justa causa; que, desde su ingreso a la Embajada en 1974, fue obligada a pagar impuestos en Canadá, con el argumento de que era ciudadana canadiense; no obstante, a partir del 30 de septiembre, inició sus cotizaciones al ISS para los riesgos de salud y pensiones; su último salario fue de $7.768.539; le fue reconocida la pensión de vejez por el ISS, mediante Resolución 038466 de 2006; sólo hasta el mes de julio de 2007 la demandada le reconoció la suma de $32.786.596.96, por concepto de “…un sistema implementado en la misión diplomática denominado ‘Pensión Scheme’ (Esquema Pensional), el cual consiste en un beneficio extralegal que la misión diplomática concede a todo el personal contratado localmente, con independencia de su nacionalidad.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE En auto del 13 de diciembre de 2007 (rad. 32096) esta Corporación modificó su añeja posición respecto a su falta de competencia para conocer demandas en contra de una misión diplomática extranjera, que se basaba en la inmunidad de que gozaban sus agentes diplomáticos, conforme a las normas de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, ratificada por nuestro país, mediante la Ley 6 de 1972, y en que, según se expresó en el auto del 2 de julio de 1987, al igual que ocurre en esta oportunidad, se trataba de “… unas labores cumplidas en beneficio de una agencia oficial de gobierno extranjero, esa demanda viene a equivaler un intento de que la justicia colombiana, cuyo ámbito se circunscribe al de nuestro propio territorio, llame a juicio al gobierno de otro Estado soberano y eventualmente profiera sentencia contra él como consecuencia de actos oficiales de aquel país extranjero, intento este que resulta inadmisible a todas las luces.” El cambio de criterio operado en el auto del 13 de diciembre de 2007 (rad. 32096), se edificó básicamente sobre dos pilares: i) en que la Convención de Viena de 1961 no se ocupó de la inmunidad de jurisdicción de los Estados en materia laboral y ii) el concepto de la inmunidad absoluta de los Estados “par in parem not habet imperium”, ha venido evolucionando, jalonado básicamente por las necesidades del comercio entre Estados, hacia un concepto relativo, en donde se ha de distinguir cuándo el sujeto de derecho internacional actúa con “postestad de imperium”, o sea, aquella que lo coloca como igual frente a los otros Estados, y cuándo opera despojado de ella, en un plano de igualdad con sujetos de derecho privado (actos de iure gestionis), que exige un trato y una responsabilidad al mismo nivel particular, lo que ha venido evolucionando más palmariamente en el ámbito comercial, creando un nuevo derecho consuetudinario.

Así se pronunció esta Corporación en el mencionado auto del 13 de diciembre de 2007: “Innegablemente, si durante el siglo XIX imperó la tesis de la inmunidad de los Estados “par in parem not habet imperium”, con el advenimiento del siglo XX, tal postura se ha morigerado ante la irresistible necesidad de mejorar las relaciones comerciales entre los Estados, quienes no solo empezaron a actuar conforme a las potestades soberanas que les correspondían, sino que asumieron un rol como si se tratara de cualquier otro individuo”.

“Esta modificación en el universo jurídico, indudablemente, generó diversas diferencias en el ámbito internacional, que debieron ser discutidas y zanjadas, pasándose de una concepción de la inmunidad absoluta de jurisdicción, a una aplicación relativa, en la que el Estado debía responder por los actos que, como particular, hubiera realizado”.

“Y no podría ser de otra manera, pues surgía evidente que, de seguirse admitiendo la referida inmunidad absoluta, el individuo acreedor, quedaría en situación de desigualdad y desventaja, al no poder obtener una respuesta eficaz frente a la eventual demanda que llegase a presentar, acorde con los ordenamientos legales internos”. “Así por ejemplo en materia laboral, distintos países, con fundamento en la costumbre internacional, han admitido su sujeción a las normas laborales internas.

Entre ellos se encuentran: Estados Unidos, Polonia, Chile, República Islámica de Irán, Grecia, Rusia, Rumania, Francia, Tailandia, Indonesia, Brasil, Perú, Panamá, Guatemala, Suráfrica, Kenia, Honduras, Nueva Zelanda, Nicaragua, India, Italia, Austria, Hungría, Bulgaria y Argentina. De ello dan cuenta las comunicaciones pertinentes que éstos han enviado al Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia.

“Lo anterior pone de manifiesto, que la tesis de la inmunidad absoluta de jurisdicción de los Estados se ha debilitado, dando paso a otra – inmunidad relativa -, que no puede ignorarse, pues sería tanto como estar de espaldas ante un episodio de la humanidad que reclama su propio tratamiento”. “Si en el ámbito de las relaciones comerciales, esta última práctica adquirió relevancia, en un tema tan sensible como el derivado de las controversias laborales, se ha venido convirtiendo en la única forma de efectivizar aquellos derechos hasta ahora ilusorios; tanta es su trascendencia que la redacción de la Convención de las Naciones Unidas, sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, de diciembre 2 de 2004, se ocupó del tema, al delimitar los conceptos respecto de las inmunidades, y su aplicación en el tema de los contratos laborales ejecutados en el país del Estado foro”.

“Bien es sabido que los Tratados materializan los postulados que los Estados han creado a través de la costumbre internacional, o el ius cogens, por lo que, pese a no estar ratificado el aludido Convenio en nuestro ordenamiento, en el momento actual se constituye en el instrumento idóneo para pregonar que, en la praxis de las naciones, la inmunidad de jurisdicción de los Estados ha sido revaluada, lo que impone la adopción de las medidas pertinentes”.

“Esta nueva orientación, conlleva la necesidad de responder a los ciudadanos del Estado, cuando, como en este caso, a pesar de ser habitantes nacionales, y haber prestado servicios a Misiones Diplomáticas de otros países, esta Corte ha venido negando la posibilidad de verificar mediante un proceso, si les asiste un derecho salarial o prestacional, basada en el respeto a la soberanía inviolable de los Estados.

Realmente, en la actualidad no existe fundamento alguno de orden constitucional o legal para persistir en dicha tesis, porque de esta forma, eventualmente, se desconocerían los enunciados beneficios, y las normas del derecho laboral. Ello es así, dado que, frente a una relación laboral, acorde con las normas del trabajo del Estado receptor, para este asunto el de Colombia, ese servicio es distinto de las actividades que el país extranjero desarrolla dentro del ámbito de sus funciones soberanas, es decir, que aquellas no son gubernamentales.” En el presente caso es claro que la demanda se dirige, no contra el agente diplomático, sino contra la EMBAJADA DE CANADÁ EN COLOMBIA, en la que se personifica CANADÁ como ESTADO, por ser ella su órgano superior extraterritorial en nuestro país, representada legalmente por su embajador, por lo que no es materia a dilucidar en este asunto, el alcance de la inmunidad personal del agente diplomático que representa al estado extranjero conforme a las reglas de la Convención de Viena Sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, sino, como se señaló, la inmunidad restringida del Estado conforme al nuevo Derecho Consuetudinario Internacional.

Debe advertirse que, en el pronunciamiento anterior de esta Sala que se ha citado, se invocó la Convención de las Naciones Unidas Sobre Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y sus Bienes, de diciembre de 2004, no como derecho formal, sino por su valor demostrativo de la costumbre internacional en este tema y como medio de interpretación de las normas de Derecho Consuetudinario Internacional en materia de inmunidad de estado.

De acuerdo con lo anterior, siendo que el demandado es un estado extranjero; que quien lo demanda es un residente permanente en Colombia y que lo que reclama son derechos laborales y de seguridad social, por un contrato de trabajo realizado en Colombia, sin duda, de acuerdo con la multiplicidad de normas que le dan a esta materia el carácter de acto iure gestionis, la Sala ha de admitir la demanda entendiendo que ella se dirige contra el Estado de Canadá, personificado en su embajada en Colombia y representado por su embajador, por tratarse de un asunto sometido a la jurisdicción colombiana, según se desprende claramente del artículo 2 del Código Sustantivo del Trabajo, que textualmente reza: “Aplicación territorial.

El presente Código rige en todo el territorio de la República, para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad.” Esta Corporación es competente para conocer de la acción incoada, conforme lo dispone el artículo 235 de la Constitución Política, en cuanto señala: “Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (…) 5. Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la Nación, en los casos previstos por el derecho internacional.” Es incuestionable que cuando el ordenamiento superior impone el conocimiento a esta Corporación de los negocios contenciosos es porque también les ofrece un fuero especial a los agentes diplomáticos, que por fuerza se extiende también al Estado.

Por tratarse la Corte de un órgano límite, se adelantará la actuación por los trámites del proceso ordinario de única instancia, de conformidad con los artículos 70 y siguientes del C.P.T. y S.S., en concordancia con la Ley 1149 de 2007 y demás normas del Código Procesal del Trabajo. Además, se observarán las reglas previstas en las prácticas internacionales o los arreglos especiales de notificación con CANADÁ, para lo cual se remitirá el texto de la demanda y de esta providencia al Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, para que allí se gestione lo correspondiente.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

RESUELVE

PRIMERO. - ADMITIR la demanda instaurada por FRANCISCA MARÍA ZBOROVSZKY DE NORIEGA contra CANADÁ a través de su EMBAJADA en BOGOTÁ. SEGUNDO.- Reconocer personería a los abogados FRANCISCO ANDRÉS SANABRIA VALDÉS y CARLOS ALBERTO VÁSQUEZ LOBO, como apoderados, principal y sustituto, respectivamente, de la demandante, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 2 del expediente.

TERCERO. -

NOTIFÍQUESE la presente demanda, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, a CANADÁ a través de su representante, el señor Embajador de la EMBAJADA DE CANADÁ EN COLOMBIA. Así mismo, para que comparezca a contestarla el día quince (15) de julio del presente año a las nueve (9:00) de la mañana, acorde con lo previsto por los artículos 70 y ss del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social y con la Ley 1149 de 2007, oportunidad en la cual se celebrará la audiencia de conciliación, saneamiento, fijación del litigio, decreto y práctica de pruebas.

CUARTO. -

NOTIFÍQUESE de la presente decisión a la parte demandante.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 12