35542(09-02-10) — Corte Suprema

35542(09-02-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Elsy Del Pilar Cuello Calderón

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE MANDATO » HONORARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que todos los procesos llevados por el demandante eran "cuota litis", puesto que algunos de estos eran parte del "mandato judicial", ya que el actor desplegó cierta actividad para llevarlos a cabo y por lo cual se le deben honorarios a su favor Tesis: «El Tribunal expresamente destacó en lo que estrictamente se relaciona con el presente cargo que: “frente a la defensa realizada en los procesos adelantados por la señora LEONOR GÓMEZ DE GALVEZ, el Juzgado 10 Civil del Circuito de restitución de tenencia de bien mueble, Juzgado 3° Civil del Circuito reinvindicatorio de bien mueble, así como el adelantado en la Fiscalía 192 por presunto fraude a Resolución Judicial, esta Sala considera que son procesos que se incluyen dentro de la cláusula tercera del contrato de prestación de servicios toda vez que se encontraba en litigio la tenencia y propiedad de los títulos valores suscritos a favor del demandado por los señores ANTONIO URDANETA GUERRERO y RAFAEL URDANETA GUTIÉRREZ, los cuales fueron objeto del literal E (sic) la cláusula primera del contrato”. [...] De conformidad con lo antes explicado, surge indiscutible la equivocación en que incurrió el Tribunal porque los procesos que consideró estaban inmersos dentro del literal E antes referenciado, esto es, el adelantado por restitución de tenencia de bien mueble en el Juzgado 10 Civil del Circuito de Bogotá, el reivindicatorio de bien mueble que cursó en el Juzgado 3° Civil del Circuito de la misma ciudad y el ventilado ante la Fiscalía 192 Seccional por presunto fraude a resolución judicial, son de suyo diferentes al ejecutivo para hacer efectivo los pagarés suscritos por ANTONIO URDANETA GUERRERO y RAFAEL URDANETA GUTIÉRREZ, cuyos honorarios quedaron acordados a cargo de los antedichos demandados y supeditados o condicionados a lo que efectivamente se recuperara. Los anteriores procesos, son tan distintos al ejecutivo expresamente contemplado en el literal E) tantas veces aludido, si se tiene en cuenta que por su especialidad, era improbable que el actor pudiera actuar sin estar facultado para ello, y si lo hizo, indudablemente fue porque recibió poderes o mandatos igualmente especiales para cada caso, que lo habilitaron para hacerlo. [...] De conformidad con lo antes dicho, es patente que el ad quem incurrió de manera evidente en los errores de hecho que le endilga el recurrente en el segundo cargo, lo que conlleva a su prosperidad. Para la definición de instancia, desde ya, es imperioso dejar claro, que estos procesos, junto con los individualizados en la SEGUNDA precisión plasmada al resolver el primer cargo, que expresamente es un punto indiscutido por la censura, esto es, que el del “Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá EJECUTIVO DE GABRIEL ERNESTO PULECIO CONTRA OCTAVIO VILLEGAS, el “. Proceso adelantado en el Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá de RESTITUCIÓN DE TENENCIA DE GABRIEL ERNESTO PULECIO CONTRA DIEGO GALEANO DUQUE, TERESA NEIRA ORTÍZ y CLEMENTINA GONZALEZ ORTIZ, el “.PROCESO ADMINISTRATIVO DE ADUANAS NACIONALES CONTRA GABRIEL ERNESTO PULECIO y, el “. Proceso DIVISORIO adelantado en el JUZGADO 2 CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ DE LEONOR GÓMEZ DE GALVEZ CONTRA GABRIEL ERNESTO PULECIO, por bien inmueble”, también están por fuera de los estipulados en el contrato de 3 de noviembre de 1994, en los que el actor, según el Tribunal, “desplegó alguna actividad” y por lo tanto, igualmente susceptibles de examinar para determinar la actuación cumplida por el demandante, con el fin de valorar la actividad profesional realizada en cada uno de ellos. Es imperativo destacar y precisar que los procesos antes individualizados, más los que dieron lugar a la prosperidad del segundo cargo, son los mismos por los que el Juez Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, en el numeral “PRIMERO” de su sentencia, declaró que existió “contrato de mandato de carácter civil…” y originaron, en el numeral “SEGUNDO” de la misma, una condena por honorarios a favor del demandante en la suma de $171.831.600,oo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » LIQUIDACIÓN Tesis: «La censura igualmente solicita, dentro del alcance de la impugnación, que en sede de instancia, se acceda a la indexación de la condena, toda vez que el a quo absolvió de tal pretensión, bajo el entendido que se debió acreditar “en concreto, en el proceso, por la parte interesada”, los índices de precios al consumidor certificados por el DANE. Para determinar la procedencia de tal solicitud, basta destacar que efectivamente, en la demanda inicial, la indexación fue una pretensión expresamente solicitada, además, tal punto fue materia objeto del recurso de apelación, con extensa argumentación plasmada en los acápites comprendidos del “1.1.1”, al “1.2.5.3” (fls. 676 a 680 C. principal). En las condiciones anteriores, procede la indexación de la condena inicialmente impuesta al demandado, para lo cual se tendrá en cuenta la formula tradicionalmente utilizada con base en el IPC del DANE, que se considera un hecho notorio, en los términos del artículo 191 del C. de P. C. aplicable en laboral, cuyos indicadores se pueden obtener en la correspondiente página de Internet. [...] INDEXACIÓN = 365.818.932,83 - 171.831.600 = 193.987.332,84 En donde 102,70 corresponde al IPC para el 9 de febrero de 2010 y 48,24 el del 1 de abril de 1998, fecha en que se aceptó la renuncia del último poder. Consecuencialmente, se revocará la sentencia de primer grado en cuanto absolvió de la pretensión por indexación y en su lugar se dispondrá el pago de la misma, por la suma de $193.987.332.84». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem en aplicación del principio de consonancia no puede examinar temas que no fueron planteados en el recurso de apelación Tesis: «Ahora bien, el tercer cargo apunta a que se establezca a través de los voluminosos anexos que hacen parte del expediente, cuáles fueron las actuaciones cumplidas por el actor en los procesos aludidos, para tasar y fijar el valor de las gestiones cumplidas por dicho profesional, en virtud del contrato de “mandato judicial”, hasta cuando renunció a los poderes. Esta Sala de la Corte, anticipándose a lo que debe determinar en instancia, no puede pasar inadvertido que en ninguno de los recursos de apelación contra la sentencia de primer grado y en especial, en el de la parte que resultó vencida, se cuestionó ni se mostró inconformidad alguna en punto al monto de la condena y menos, en torno al dictamen pericial que dio origen a ella. En esa medida el ad quem tenía una veda legal para pronunciarse sobre dichos aspectos, porque su decisión, en los términos del artículo 66 A del C. P. del T. y S S., adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, debía “estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”. El recurso de apelación de la parte demandada (fls. 674 a 675) únicamente se orientó a la naturaleza del contrato, por entender que no era de prestación de servicios profesionales como abogado, sino “una asociación, de un consorcio existente entre el abogado de una parte y mi cliente, para obtener un resultado asociados, para repartirse el fruto de la empresa, donde cada uno a su cargo tenía el pago de las respectivas obligaciones”. El resto de argumentos los desarrolló bajo la misma óptica y en ninguno de los acápites, como se plasmó precedentemente, mostró inconformidad siquiera en forma tangencial en relación con el dictamen pericial que sirvió de soporte al a quo para proferir condena, como tampoco en punto al monto de la misma. Así resulta innecesario el examen de cada uno de los anexos referidos por la censura en el tercer cargo, para establecer y determinar la actividad profesional del recurrente, en punto a obtener el valor de su actuación, porque dichos asuntos los abordó el juez competente y al no haber sido objeto de cuestionamiento en la apelación quedaron inmodificables. Si se condensan en forma integral las razones vertidas en el desarrollo de todos los cargos, lo procedente por parte de esta Sala de la Corte, es casar en su integridad el fallo acusado. En sede de instancia, sin más consideraciones, se confirmará en forma parcial la sentencia de primer grado, en cuanto toca con los numerales “PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO”, de la parte resolutiva, mediante los cuales se declaró la existencia de contrato de mandato, se puntualizó sobre qué procesos operó tal declaratoria y se fijó el monto de la condena». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en las inferencias o deducciones fácticas que el juez hizo después de analizar los medios de prueba, el ataque debe orientarse por la vía indirecta CONSIDERACIONES I: Quien formula una acusación por la vía directa debe mostrar su total conformidad con los supuestos de hecho que sirvieron de apoyo al Tribunal para emitir la sentencia; de modo tal que la censura debía estar de acuerdo con la conclusión fáctica del ad quem que aunque poco clara, puede decirse fue la siguiente: que entre las partes existió un contrato civil de prestación de servicios profesionales de abogado “mandato judicial” sujeto a los elementos propios de los artículos 2142 y 2144 del C. Civil, celebrado en forma voluntaria, “sin que se haya alegado por ninguno de los contrayentes la existencia de algún vicio del consentimiento, se puede determinar claramente que la modalidad de pago acordada fue la de la cuota litis – Cláusula segunda del convenio visible a folios 357 – 358, que se reitera tiene como consecuencia que el profesional sólo recibe una suma determinada o determinable de lo efectivamente recaudado, cuyos efectos fueron expuestos acertadamente por la primera instancia teniendo como fundamento la naturaleza aleatoria del acuerdo”. Que el contrato era de aquellos que la doctrina y la jurisprudencia “denomina como aleatorios, esto es, de conformidad con el art. 1498 del C. Civil una de las partes recibe como beneficio del mismo una contingencia incierta de pérdida y ganancia, de donde se deriva que esta modalidad contractual es perfectamente válida, por lo que el acuerdo entre este punto es totalmente aplicable tal y como lo reconoció la primera instancia”. Adicionalmente hizo tres precisiones: PRIMERA. Individualizó los procesos que hicieron parte del contrato de mandato suscrito el 3 de noviembre de 1994 (reprodujo el contenido de los literales A al E del contrato) y afirmó que se podía “determinar claramente que la modalidad de pago acordada fue la de cuota litis Cláusula segunda del convenio visible a folios 357 – 358…”. SEGUNDA. Enlistó los procesos tramitados por fuera del convenio aludido, así: “.Proceso adelantado en el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá EJECUTIVO DE GABRIEL ERNESTO PULECIO CONTRA OCTAVIO VILLEGAS hecho 1.1.8 visible a folio 4. “. Proceso adelantado en el Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá de RESTITUCIÓN DE TENENCIA DE GABRIEL ERNESTO PULECIO CONTRA DIEGO GALEANO DUQUE, TERESA NEIRA ORTÍZ y CLEMENTINA GONZÁLEZ ORTÍZ hecho 1.1.11 de la demanda visible a folio 5. “. PROCESO ADMINISTRATIVO DE ADUANAS NACIONALES CONTRA GABRIEL ERNESTO PULECIO, hecho 1.1.16 de la demanda. “. Proceso DIVISORIO adelantado en el JUZGADO 2 CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ PROCESO DIVISORIO DE LEONOR GÓMEZ DE GALVEZ CONTRA GABRIEL ERNESTO PULECIO, por bien inmueble, hecho 1.1.19”. TERCERA. Destacó que “frente a la defensa realizada en los procesos adelantados por la señora LEONOR GÓMEZ DE GÁLVEZ, el Juzgado 10 Civil del Circuito de restitución de tenencia de bien mueble, Juzgado 3° Civil del Circuito reinvindicatorio de bien mueble, así como el adelantado en la Fiscalía 192 por presunto fraude a Resolución Judicial, esta Sala considera que son procesos que se incluyen dentro de la cláusula tercera del contrato de prestación de servicios toda vez que se encontraba en litigio la tenencia y propiedad de los títulos valores suscritos a favor del demandado por los señores ANTONIO URDANETA GUERRERO y RAFAEL URDANETA GUTIÉRREZ, los cuales fueron objeto del literal E (sic) la cláusula primera del contrato”. En punto a los procesos individualizados en el numeral SEGUNDO, aceptó que el actor “desplegó una actividad procesal” por la que habría lugar al reconocimiento de honorarios, “no obstante lo anterior, considera que no es posible acceder a las súplicas de la demanda…”, porque era “inconducente el peritazgo” ya que carecía de los soportes debidos para su aceptación y por la inexistencia de “elementos que lleven a determinar cual fue la actuación desplegada en cada proceso, le está vedada la posibilidad de realizar cualquier condena en este aspecto, por cuanto éstas condenas deben responder a parámetros objetivos, que en el presente caso brillan por su ausencia”. Así, lo que condujo al Tribunal a proferir su decisión absolutoria fue la falta de elementos que en su sentir, eran necesarios para determinar la actividad desplegada por el actor en cada proceso y éste es un asunto de estirpe netamente probatorio, que se debió afrontar por la vía adecuada, indicándole a la Corte el o los errores de hecho cometidos por el ad quem si quería obtener la anulación de la sentencia y no por la vía de puro derecho escogida por la censura que aquí resulta improcedente. Por lo demás, el recurrente soporta el cargo en sentencias de esta Sala de la Corte según las cuales, conforme con el artículo 307 del C. de P. C., aplicable en materia laboral, es imperioso para los jueces cuantificar e imponer condenas en concreto y evitar “condenas in genere”, que no es el caso aquí examinado, porque lo determinado por el juez de segundo grado fue la absolución por la inconducencia del peritazgo y por “no existir elementos que lleven a determinar cual fue la actuación desplegada en cada proceso”. En esas condiciones, lo determinado en las sentencias en las que el recurrente se apoyó, no aplica en este caso, dada la particularidad que hace distinto este proceso en que se repite, hubo absolución conforme con lo anotado. El cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Procede el examen de los elementos probatorios señalados en el segundo cargo por la censura, para establecer si los procesos que el Tribunal puntualizó estaban incluidos dentro de la cláusula tercera del contrato y por ende, regidos por el “pacto de honorarios a cuota litis o por el resultado”, o si, por el contrario, aquellos son diferentes de los allí estipulados, como lo estima la censura. El Tribunal expresamente destacó en lo que estrictamente se relaciona con el presente cargo que: “frente a la defensa realizada en los procesos adelantados por la señora LEONOR GÓMEZ DE GALVEZ, el Juzgado 10 Civil del Circuito de restitución de tenencia de bien mueble, Juzgado 3° Civil del Circuito reinvindicatorio de bien mueble, así como el adelantado en la Fiscalía 192 por presunto fraude a Resolución Judicial, esta Sala considera que son procesos que se incluyen dentro de la cláusula tercera del contrato de prestación de servicios toda vez que se encontraba en litigio la tenencia y propiedad de los títulos valores suscritos a favor del demandado por los señores ANTONIO URDANETA GUERRERO y RAFAEL URDANETA GUTIÉRREZ, los cuales fueron objeto del literal E (sic) la cláusula primera del contrato”. El literal E) de la cláusula PRIMERA del contrato suscrito entre las partes, el 3 de noviembre de 1994, que la censura señala como erróneamente apreciado (fls. 357 a 358 C. principal) textualmente reza: “De conformidad con los poderes debidamente otorgados, EL APODERADO se compromete con el PODERDANTE a efectuar las siguientes gestiones judiciales: A…, B…, C…, D… y “E.- Efectuar las gestiones legales indispensables para el pago de la suma que le corresponda al PODERDANTE en los pagarés suscritos a cargo de los señores ANTONIO URDANETA GUERRERO y RAFAEL URDANETA GUTIÉRREZ”. El pacto de honorarios previsto en el precitado contrato contiene varias modalidades: una, en relación con los procesos de los literales A, B y C; otra, en punto al proceso del literal D y sobre “el caso especificado en el literal E, se pacta como honorarios el OCHO POR CIENTO (8%) de la suma que se recupere en el proceso ejecutivo, que lo pagará ANTONIO URDANETA y RAFAEL URDANETA, como reza en el documento respectivo”. De conformidad con lo antes explicado, surge indiscutible la equivocación en que incurrió el Tribunal porque los procesos que consideró estaban inmersos dentro del literal E antes referenciado, esto es, el adelantado por restitución de tenencia de bien mueble en el Juzgado 10 Civil del Circuito de Bogotá, el reivindicatorio de bien mueble que cursó en el Juzgado 3° Civil del Circuito de la misma ciudad y el ventilado ante la Fiscalía 192 Seccional por presunto fraude a resolución judicial, son de suyo diferentes al ejecutivo para hacer efectivo los pagarés suscritos por ANTONIO URDANETA GUERRERO y RAFAEL URDANETA GUTIÉRREZ, cuyos honorarios quedaron acordados a cargo de los antedichos demandados y supeditados o condicionados a lo que efectivamente se recuperara. Los anteriores procesos, son tan distintos al ejecutivo expresamente contemplado en el literal E) tantas veces aludido, si se tiene en cuenta que por su especialidad, era improbable que el actor pudiera actuar sin estar facultado para ello, y si lo hizo, indudablemente fue porque recibió poderes o mandatos igualmente especiales para cada caso, que lo habilitaron para hacerlo. El mandamiento de pago proferido por el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ejecutivo adelantado por el aquí demandado GABRIEL ERNESTO PULECIO GÓMEZ contra RAFAEL URDANETA GUTIÉRREZ y ANTONIO URDANETA GUERRERO, en el que se advierte que MARCO AUGUSTO DELGADO VELASCO actuó como apoderado del demandante, “conforme al poder de sustitución allegado” (fls. 45 a 47 y 177 a 179 C. principal), que el recurrente señala como prueba no valorada, refuerza la deducción respecto de que los procesos arriba referenciados, son completamente distintos y ajenos a éste, ya que como bien lo precisó la censura, “para el “pago de las sumas que le corresponda al PODERDANTE en los pagarés suscritos a cargo de los señores ANTONIO URDANETA GUERRERO y RAFAEL URDANETA”, nada tenían que ver y eran ajenos al mismo, los procesos de restitución de tenencia de bien mueble, el reivindicatorio e investigación penal” De conformidad con lo antes dicho, es patente que el ad quem incurrió de manera evidente en los errores de hecho que le endilga el recurrente en el segundo cargo, lo que conlleva a su prosperidad. Para la definición de instancia, desde ya, es imperioso dejar claro, que estos procesos, junto con los individualizados en la SEGUNDA precisión plasmada al resolver el primer cargo, que expresamente es un punto indiscutido por la censura, esto es, que el del “Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá EJECUTIVO DE GABRIEL ERNESTO PULECIO CONTRA OCTAVIO VILLEGAS, el “. Proceso adelantado en el Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá de RESTITUCIÓN DE TENENCIA DE GABRIEL ERNESTO PULECIO CONTRA DIEGO GALEANO DUQUE, TERESA NEIRA ORTÍZ y CLEMENTINA GONZALEZ ORTIZ, el “.PROCESO ADMINISTRATIVO DE ADUANAS NACIONALES CONTRA GABRIEL ERNESTO PULECIO y, el “. Proceso DIVISORIO adelantado en el JUZGADO 2 CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ DE LEONOR GÓMEZ DE GALVEZ CONTRA GABRIEL ERNESTO PULECIO, por bien inmueble”, también están por fuera de los estipulados en el contrato de 3 de noviembre de 1994, en los que el actor, según el Tribunal, “desplegó alguna actividad” y por lo tanto, igualmente susceptibles de examinar para determinar la actuación cumplida por el demandante, con el fin de valorar la actividad profesional realizada en cada uno de ellos. Es imperativo destacar y precisar que los procesos antes individualizados, más los que dieron lugar a la prosperidad del segundo cargo, son los mismos por los que el Juez Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, en el numeral “PRIMERO” de su sentencia, declaró que existió “contrato de mandato de carácter civil…” y originaron, en el numeral “SEGUNDO” de la misma, una condena por honorarios a favor del demandante en la suma de $171.831.600,oo. Ahora bien, el tercer cargo apunta a que se establezca a través de los voluminosos anexos que hacen parte del expediente, cuáles fueron las actuaciones cumplidas por el actor en los procesos aludidos, para tasar y fijar el valor de las gestiones cumplidas por dicho profesional, en virtud del contrato de “mandato judicial”, hasta cuando renunció a los poderes. Esta Sala de la Corte, anticipándose a lo que debe determinar en instancia, no puede pasar inadvertido que en ninguno de los recursos de apelación contra la sentencia de primer grado y en especial, en el de la parte que resultó vencida, se cuestionó ni se mostró inconformidad alguna en punto al monto de la condena y menos, en torno al dictamen pericial que dio origen a ella. En esa medida el ad quem tenía una veda legal para pronunciarse sobre dichos aspectos, porque su decisión, en los términos del artículo 66 A del C. P. del T. y S S., adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, debía “estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”. El recurso de apelación de la parte demandada (fls. 674 a 675) únicamente se orientó a la naturaleza del contrato, por entender que no era de prestación de servicios profesionales como abogado, sino “una asociación, de un consorcio existente entre el abogado de una parte y mi cliente, para obtener un resultado asociados, para repartirse el fruto de la empresa, donde cada uno a su cargo tenía el pago de las respectivas obligaciones”. El resto de argumentos los desarrolló bajo la misma óptica y en ninguno de los acápites, como se plasmó precedentemente, mostró inconformidad siquiera en forma tangencial en relación con el dictamen pericial que sirvió de soporte al a quo para proferir condena, como tampoco en punto al monto de la misma. Así resulta innecesario el examen de cada uno de los anexos referidos por la censura en el tercer cargo, para establecer y determinar la actividad profesional del recurrente, en punto a obtener el valor de su actuación, porque dichos asuntos los abordó el juez competente y al no haber sido objeto de cuestionamiento en la apelación quedaron inmodificables. Si se condensan en forma integral las razones vertidas en el desarrollo de todos los cargos, lo procedente por parte de esta Sala de la Corte, es casar en su integridad el fallo acusado. En sede de instancia, sin más consideraciones, se confirmará en forma parcial la sentencia de primer grado, en cuanto toca con los numerales “PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO”, de la parte resolutiva, mediante los cuales se declaró la existencia de contrato de mandato, se puntualizó sobre qué procesos operó tal declaratoria y se fijó el monto de la condena. La censura igualmente solicita, dentro del alcance de la impugnación, que en sede de instancia, se acceda a la indexación de la condena, toda vez que el a quo absolvió de tal pretensión, bajo el entendido que se debió acreditar “en concreto, en el proceso, por la parte interesada”, los índices de precios al consumidor certificados por el DANE. Para determinar la procedencia de tal solicitud, basta destacar que efectivamente, en la demanda inicial, la indexación fue una pretensión expresamente solicitada, además, tal punto fue materia objeto del recurso de apelación, con extensa argumentación plasmada en los acápites comprendidos del “1.1.1”, al “1.2.5.3” (fls. 676 a 680 C. principal). En las condiciones anteriores, procede la indexación de la condena inicialmente impuesta al demandado, para lo cual se tendrá en cuenta la formula tradicionalmente utilizada con base en el IPC del DANE, que se considera un hecho notorio, en los términos del artículo 191 del C. de P. C. aplicable en laboral, cuyos indicadores se pueden obtener en la correspondiente página de Internet. VA = 171.831.600 x 102,70 = 365.818.932.83 48,24 INDEXACIÓN = 365.818.932,83 – 171.831.600 = 193.987.332,84 En donde 102,70 corresponde al IPC para el 9 de febrero de 2010 y 48,24 el del 1 de abril de 1998, fecha en que se aceptó la renuncia del último poder. Consecuencialmente, se revocará la sentencia de primer grado en cuanto absolvió de la pretensión por indexación y en su lugar se dispondrá el pago de la misma, por la suma de $193.987.332.84. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. Las costas de la segunda instancia, estarán a cargo de la parte demandada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 35542 MARCO AUGUSTO DELGADO VELASCO Vs. GABRIEL ERNESTO PULECIO GOMEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No.35542 Acta No.03 Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diez (2010).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARCO AUGUSTO DELGADO VELASCO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de noviembre de 2007, en el proceso promovido contra GABRIEL ERNESTO PULECIO GOMEZ.

ANTECEDENTES El accionante demandó a GABRIEL ERNESTO PULECIO GÓMEZ para que una vez se declare “ la existencia de un mandato profesional en el área del derecho ” entre ellos, y que renunció a los poderes conferidos “ por justa causa en razón al no pago de los honorarios correspondientes… ”, sea condenado a pagarle las diferentes sumas de dinero que individualizó, por honorarios profesionales, derivados de 18 procesos de carácter penal, civil y laboral, que en total estima en “ SETECIENTOS MILLONES DE PESOS ($700.000.000,oo) M/cte aproximadamente”; a la indexación, a lo que resulte probado extra y ultra petita y a las costas del proceso.

Afirmó que el demandado le confirió poderes para el trámite de diversos procesos que detalló plenamente, los cuales cursaron ante los Juzgados Civiles y Laborales del Circuito de Bogotá; en materia penal, ante las Fiscalías 174 y 192 Seccionales. Ante el Consejo Superior de la Judicatura, por el disciplinario contra CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE, Rad. 17498 y además, ante Aduanas Nacionales;

PULECIO GÓMEZ hizo algunos abonos sobre el proceso ordinario que LUIS EDUARDO TORRES le instauró ante el Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogotá así: $2.000.000,oo imputables a honorarios y “ después, abonó mensualmente a partir del mes de abril a diciembre de 1997 la suma de $250.000,oo para un total de $2.250.000,oo por concepto de gastos judiciales ”; el accionado asumió una conducta intransigente y se negó reiteradamente a pagarle honorarios profesionales, a pesar de la compleja gestión encomendada; que ante su desinterés para cancelarle sus honorarios, renunció a los poderes aludidos y no recibió suma alguna por las gestiones culminadas.

Al contestar la demanda, el accionado afirmó que “ el demandante omitió referir que la causa del otorgamiento de dichos poderes fue el contrato civil que denominaron como de prestación de servicios profesionales fechado el 3 de noviembre de 1994 ”, del que reprodujo algunos apartes, en especial las cláusulas “ SEGUNDA ” y “ QUINTA ” relativas a los honorarios profesionales pactados y los gastos de los procesos.

Se refirió a cada uno de los expedientes enlistados por el actor en el acápite de los hechos de la demanda, comparó la fecha de iniciación de los mismos con la de la suscripción del contrato aludido y sostuvo frente a la mayoría de ellos, que las afirmaciones eran parcialmente ciertas; que el actor renunció a los poderes sin que a dicha fecha hubieran terminado los procesos; explicó cómo se estipuló lo de los honorarios para los procesos; especificó que en el ejecutivo contra ANTONIO URDANETA GUERRERO y RAFAEL URDANETA GUTIÉRREZ, en el Juzgado 26 Civil del Circuito se pactó “ como honorarios el OCHO POR CIENTO (8%) de la suma que se recupere…que lo pagará ANTONIO URDANETA y RAFAEL URDANETA, como reza en el documento respectivo ”; expuso que se deberían demostrar las actuaciones del actor “ puesto que ellas no están contempladas en el contrato del 3 de noviembre de 1994, en cuyo caso deberán ser tasados sus derechos ”, toda vez que los honorarios no estaban a cargo del poderdante sino de los ejecutados; explicó igualmente la actuación referente al proceso penal, del que afirmó, tenía intima relación con el ejecutivo antes mencionado; en punto al proceso disciplinario sostuvo que el aquí demandado no era parte ni tenía interés alguno en él; informó que $2.000.000,oo correspondían, según el contrato suscrito el 3 de noviembre de 1994, al pago de sus honorarios y el saldo, de $2.000.000,oo sería a la culminación del proceso “ siempre y cuando termine exitosamente para el PODERDANTE ”; precisó que de conformidad con la cláusula 5ª del contrato, los denominados gastos judiciales serían cancelados por partes iguales entre los contratantes, a excepción de las pólizas y lo de los peritos que estarían a cargo del poderdante; sostuvo que no hubo ni hay incumplimiento por parte del demandado respecto de los honorarios pactados ni de los gastos, en los términos del contrato referido, por lo que la renuncia a los poderes “ no le es imputable al Dr PULECIO GÓMEZ, pues ella sólo se apoya en el libre arbitrio del apoderado que presentó unilateralmente su renuncia y se sustrajo al cumplimiento de sus obligaciones sin justa causa ”.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, indebida acumulación de pretensiones, incumplimiento del contrato, modalidad de plazo y condiciones pendientes, inexistencia de la obligación a cargo del demandado y la genérica (folios 308 a 325). Por sentencia del 29 de octubre de 2004, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá declaró que entre GABRIEL ERNESTO PULECIO GÓMEZ y MARCO AUGUSTO DELGADO VELASCO existió contrato de mandato “ de carácter civil y remunerado ” sobre los siguientes procesos: “ Juzgado 27 Civil del Circuito;

Proceso Ejecutivo de Gabriel Pulecio Gómez contra Octavio Villegas. Juzgado 10 Civil del Circuito, proceso Restitución de tenencia de bien mueble de Leonor Gómez de Gálvez contra Gabriel Pulecio. Juzgado 18 Civil del Circuito; proceso Restitución de Gabriel Pulecio Gómez contra Diego Galeano Duque, María Teresa Naira Ortiz y Clementina González Ortiz.

Fiscalía 192 Seccional Bogotá; demanda por Fraude a Resolución Judicial de Leonor Gómez de Gálvez contra Gabriel Ernesto Pulecio No 268342. Juzgado 3° Civil del Circuito, proceso Reivindicatorio de Leonor Gómez de Gálvez contra Gabriel Pulecio Gómez No 3792. Juzgado 2° Civil del Circuito; proceso Divisorio de Leonor Gómez de Gálvez contra Gabriel Pulecio Gómez.

SEGUNDO Fijar los honorarios causados a favor del demandante por las actuaciones surtidas en los procesos señalados en el numeral anterior, en la suma de $171.831.600,oo de acuerdo a lo señalado en la parte motiva ”. Condenó al demandado a las costas del proceso; negó las demás pretensiones y “ QUINTO Declarar (sic) la Excepción de modalidad, plazo y condiciones pendientes, en los términos señalados en la parte motiva ” (fls. 669 a 673).

SENTENCIA ACUSADA Al resolver la apelación de ambas partes, el Tribunal de Bogotá, por fallo de 28 de noviembre de 2007, revocó el del a quo y en su lugar absolvió al demandado de las pretensiones. Impuso costas de ambas instancias al accionante (fls. 693 a 713). En lo que interesa al recurso extraordinario, estimó que era indispensable determinar la naturaleza del vínculo entre las partes; para ello se refirió a los argumentos de los recurrentes y posteriormente reprodujo apartes del contrato de servicios profesionales suscrito entre ellos y de su contenido dedujo que “ el vínculo entre las partes fue un contrato civil de prestación de servicios profesionales de abogado, encuadrado dentro de nuestra legislación dentro de un contrato de mandato judicial ” del que se podía extraer “ que la voluntad de los contrayentes estaba dirigida a la celebración del contrato de prestación de servicios, que se cumplen (sic) con todos los elementos propios del contrato de mandato de conformidad con los Arts. 2142 y 2144 del C. Civil ”.

Precisó que en contraposición con las afirmaciones de la parte pasiva, respecto de que el vínculo entre ellos era un “ contrato de asociación o consorcio, que son de tipo comercial, situación que no se ajusta a la realidad, toda vez, que para que se materialicen estas figuras es menester que exista un animus societatis, esto quiere significar que entre los suscribientes del pacto deben realizar actividades y esfuerzos comunes en donde se crea una persona jurídica independiente de los asociados, o un patrimonio diferenciado de los mismos, se pueda evaluar la administración por cualquiera de los pactantes, al final de un ejercicio exista un reparto de utilidades, esto es en ningún evento los beneficios recaudados ingresas (sic) de manera directa al patrimonio de uno de los interesados, situaciones que en el presente caso se echan de menos ”.

Sostuvo que pese a los diferentes argumentos de la parte pasiva, esta Jurisdicción era la competente para resolver el litigio, conforme con el C. P. del T. y S. S. Se refirió a lo pedido en la demanda inicial y a lo argumentado en la apelación por parte del actor; igualmente aludió al punto de vista plasmado por el demandado y aludió a los fundamentos del fallo de primer grado, en punto a que entre las partes existió un contrato de prestación de servicios profesionales, “ que configuraba un mandato en el cual expresamente se cobijaban algunas gestiones judiciales reclamadas en el sub lite – Cláusula Primera a folio 357 y que adicionalmente existían otras gestiones que fueron (sic) mencionadas en dicho acuerdo ”; que según lo dicho por el juez del conocimiento “ la remuneración acordada fue bajo la modalidad de cuota litis que tiene como consecuencia que el profesional recibe como retribución un porcentaje de lo recaudado en la gestión profesional, por lo tanto si no se materializó beneficio alguno para el demandado antes de la renuncia de los poderes que realizó el accionante mal podría reconocerse suma alguna por las actividades desplegadas por el actor en ejecución de dicho acuerdo, contrario a lo que sucede frente a las gestiones realizadas por el demandante no contempladas en dicho contrato, en las cuales no se fijó expresamente como modalidad de pago la cuota litis, razón por la cual frente a estos procesos se deben regular los honorarios profesionales de manera proporcional a las gestiones realizadas ”.

Del contenido del contrato destacó que fue un pacto libre y voluntario, “ sin que se haya alegado por ninguno de los contrayentes la existencia de algún vicio del consentimiento, se puede determinar claramente que la modalidad de pago acordada fue la de la cuota litis – Cláusula segunda del convenio visible a folios 357 – 358, que se reitera tiene como consecuencia que el profesional sólo recibe una suma determinada o determinable de lo efectivamente recaudado, cuyos efectos fueron expuestos acertadamente por la primera instancia teniendo como fundamento la naturaleza aleatoria del acuerdo ”.

Aclaró que el contrato era de aquellos que la doctrina y la jurisprudencia “ denomina como aleatorios, esto es, de conformidad con el art. 1498 del C. Civil una de las partes recibe como beneficio del mismo una contingencia incierta de pérdida y ganancia, de donde se deriva que esta modalidad contractual es perfectamente válida, por lo que el acuerdo entre este punto es totalmente aplicable tal y como lo reconoció la primera instancia ”.

Reprodujo la parte del acuerdo que contempla cuáles procesos judiciales quedaron incluidos en él, según el folio: “El apoderado se compromete con el PODERDANTE A EFECTUAR LAS SIGUIENTES GESTIONES JUDICIALES: A. – Iniciar y levar (sic) hasta su culminación los procesos que sean necesarios para que los señores HÉCTOR JOSUÉ GÁLVEZ GÓMEZ, LEONOR GÓMEZ DE GÁLVEZ, CALMIRA (sic) MARINA GÁLVEZ GÓMEZ, cancelen al PODERDANTE los honorarios adeudados, en razón a los contratos suscritos por esta causa y de hecho verbalmente con este último.

B. – Adelantar los procesos que sean necesarios para el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales adeudados por la empresa AVIONES DE COLOMBIA S. A., al PODERDANTE. C.- Efectuar los trámites procesales en materia penal o civil con el fin de lograr la indemnización de los perjuicios ocasionados con la Camioneta de placas ZID-335.

D. – Representar al PODERDANTE en el proceso ordinario que se tramita en su contra en el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Santa Fe de Bogotá, el cual fue promovido por la empresa LUIS EDUARDO TORRES & CIA LTDA, representación legal que se cumplirá hasta la terminación del proceso. E. – Efectuar las gestiones legales indispensables para el pago de la suma que le corresponda al PODERDANTE en los pagarés suscritos a cargo de los señores ANTONIO URDANETA GUERRERO y RAFAEL URDANETA GUTIÉRREZ.

SEGUNDA.- Se pactan por concepto de honorarios… TERCERA.- Los anteriores honorarios incluyen las gestiones judiciales que sean necesarias para el cumplimiento de lo pactado”. Hizo referencia a los procesos adelantados por fuera del referido acuerdo; los determinó, luego de confrontar los hechos y pretensiones de la demanda con la preciada cláusula; los individualizó como sigue: ejecutivo de GABRIEL ERNESTO PULECIO contra OCTAVIO VILLEGAS adelantado en el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá; por restitución de tenencia de GABRIEL ERNESTO PULECIO contra DIEGO GALEANO DUQUE, TERESA NEIRA ORTÍZ y CLEMENTINA GONZÁLEZ ORTÍZ, en el Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá; proceso Administrativo de Aduanas Nacionales contra GABRIEL ERNESTO PULECIO y el Divisorio adelantado ante el Juzgado 2° Civil del Circuito de Bogotá, de LEONOR GÓMEZ DE GÁLVEZ contra GABRIEL ERNESTO PULECIO.

Acto seguido, destacó que “ frente a la defensa realizada en los procesos adelantados por la señora LEONOR GÓMEZ DE GÁLVEZ, el Juzgado 10 Civil del Circuito de restitución de tenencia de bien mueble, Juzgado 3° Civil del Circuito reivindicatorio de bien mueble, así como el adelantado en la Fiscalía 192 por presunto fraude a Resolución Judicial, esta Sala considera que son procesos que se incluyen dentro de la cláusula tercera del contrato de prestación de servicios toda vez que se encontraba en litigio la tenencia y propiedad de los títulos valores suscritos a favor del demandado por los señores ANTONIO URDANETA GUERRERO y RAFAEL URDANETA GUTIÉRREZ, los cuales fueron objeto del literal E (sic) la cláusula primera del contrato ”.

Clarificó que no procedía la inclusión de los procesos adelantados ante el Consejo Superior de la Judicatura contra CAMILO ARCINIEGAS; ni el del Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá de ALVARO PEDRAZA contra OSWALDO ALEJANDRO FRANCO, por cuanto en la diligencia adelantada por la Inspección Segunda Distrital de Policía, el accionante declaró que actuaba a nombre de RICARDO ULLOA GARCÍA y no del demandado.

Afirmó que el aquí accionado le otorgó poder al hoy demandante, quien pese a que “ desplegó alguna actividad procesal, y a que en ningún momento asomó prueba de que se hubiere pactado por estas gestiones la modalidad de cuota litis, ni se fijó una (sic) tarifa alguna de honorarios; por regla general dentro de un sistema capitalista toda actividad o mercancía debe ser remunerada esta Sala considera que había lugar al reconocimiento de los mismos y la regulación correspondiente, no obstante lo anterior considera que no es posible acceder a las súplicas de la demanda si se parte de lo siguiente: “ La cuantía que se tomó para condenar por parte del Juzgado de primera instancia fueron (sic) tomados de los valores arrojados como consecuencia de un peritazgo (folios 563 a 580 y 647 a 657), el cual acatando el principio de libre formación del convencimiento, no pueden ser tenidos por la Sala por tener los siguientes defectos: “ La prueba pericial es una prueba especializada, en donde un profesional del área realiza unas valoraciones, o suministra una información para determinar posibles causas o cuantificar un derecho, por ende debe partirse de un fundamento fáctico expreso y claro para realizar la valoración correspondiente.

“En el presente caso los peritos para determinar los valores a reconocer por cada proceso, se limitaron a determinar la cuantía de la demanda, y a aplicar un porcentaje sobre la misma, sin entrar a evaluar en cada proceso cuál fue la actuación desplegada por el demandante. “Es tan inconducente el peritazgo, que en el segundo que (sic) practicado (folios 647 y siguientes) se expresa al determinar las cuantías de los honorarios lo del monto de la demanda y los honorarios solicitados, sin realizar ningún ejercicio argumentativo con el fin de justificar las sumas expresadas.

“Por lo anterior la Sala concluye que al no existir elementos que lleven a determinar cuál fue la actuación desplegada en cada proceso, le está vedada la posibilidad de realizar cualquier condena en este aspecto, por cuanto éstas condenas deben responder a parámetros objetivos, que en el presente caso brillan por su ausencia ”. Reprodujo el contenido del numeral 6° del artículo 237 del C. P. C., y precisó que no se reunían tales requisitos, por lo que no podía darle valor a dichos “ experticios ” y que ante la inexistencia de otros medios de prueba, no era posible acceder a las pretensiones; que “ sin embargo el juzgado, igualmente sin dar las razones pertinentes produjo una condena sin fundamento, por lo tanto se debe revocar la misma ”.

RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Pretende que se case la sentencia acusada, para que en sede de instancia, confirme la de primer grado, “ con la adición de ordenar la indexación ” y la imposición de las costas en ambas instancias a cargo del demandado. “ Como alcance subsidiario, por la Corte, debe casarse el fallo del Tribunal en primer lugar, en cuanto por no encontrar demostrado el valor de las gestiones que el demandante adelantó en nombre del demandado, decidió revocar el fallo de primer grado y absolver a éste por las remuneraciones pretendidas.

Y en segundo término, también debe casar la providencia recurrida, en cuanto concluyó que no había lugar al reconocimiento de honorarios respecto a las gestiones que señaló hacían parte del convenio de la remuneración a cuota litis ” y en sede de instancia “ del alcance subsidiario ”, confirmar los numerales favorables y revocar los desfavorables del fallo de primer grado, “ y en su lugar, condenar al demandado a pagar al demandante el valor de los honorarios que determine le corresponde al actor por las gestiones que adelantó en los asuntos relacionados en el citado numeral primero de la parte resolutiva del fallo del a quo, ordenando su indexación, e imponiendo, igualmente, las costas de segunda instancia al convocado al proceso ”.

Con fundamento en la causal primera propone tres cargos, de los cuales, los dos últimos, por la identidad estructural, argumentativa y conceptual se estudiarán en forma conjunta. No hubo réplica. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por violar, “ por infracción directa, los artículos 145 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social, y el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, lo que dio lugar a la aplicación indebida de los artículos 2144 y el numeral 3° del 2184 del Código Civil”.

En la demostración indica que a través de las normas de índole procesal se vulneraron las de carácter sustancial relacionadas, que tienen que ver “ con el derecho que tiene todo mandatario a que el mandante le pague la remuneración estipulado (sic) o usual ”. Sostiene que “ Por la anterior razón, es decir, que las normas violadas son procesales, es por lo que, también, se orienta este cargo por la vía directa, siguiendo no sólo el criterio de la Corte que tradicionalmente ha fijado cuando se alega la infracción medio, sino porque para su demostración, no es necesario acudir a pruebas o piezas procesales, y se hará con referencia al texto de la sentencia objeto del recurso extraordinario ”.

Afirma que no obstante que el Tribunal expresó que el demandante tenía derecho a la remuneración por los servicios que encontró demostrados, “ decidió revocar la sentencia de primera instancia y absolver a la demandada, al concluir que no se podía establecer la cuantía de los mismo (sic), es decir concretarla, para lo cual adujo que el dictamen pericial que el juez a quo acogió para determinarla, no podía dársele valor probatorio, y porque “(…) no existen otros medios de prueba para poder valorar lo pretendido”.

Razonamientos estos, que sin entrar a discutirlos, inclusive la senda directa del ataque no lo permite, implica que para el juzgador ad quem, hay lugar a imponer una condena, pero al no poder concretarla, estima que debe absolver al demandado; conducta con la que pasa por alto, es decir, desconoció, en primer lugar, el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en cuanto manda acudir al Código de Procedimiento Civil a falta de disposiciones especiales en el procedimiento del trabajo y que no se puedan suplir por analogía y, por ende, en segundo término, el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, que regula la llamada condena en concreto y que en lo pertinente, dispone: “(…) cuando el juez considere que no existe prueba suficiente para la condena en concreto, decretará de oficio, por una vez, las pruebas que estime necesarias para tal fin (…)”.

En sustento de sus argumentaciones reproduce en lo pertinente lo dicho en fallos del 11 de agosto de 2003, Rad. 20799, 5 de diciembre de 2006, Rad. 26728 y 28 de febrero de 2007, Rad. 29680, en cuanto a la pertinencia y la obligatoriedad en la aplicación del artículo 307 del C. de P. C., en el proceso laboral, precepto que en suma impone a los jueces el deber de cuantificar e imponer condenas en concreto y el de evitar “ las condenas in genere ” o en abstracto.

Transcribió apartes de la sentencia acusada y de ella obtuvo una conclusión fundamental, respecto de que el actor “ desplegó una actividad procesal ”, por lo que era forzoso al juzgador dar aplicación al artículo 307 aludido “ decretando la prueba pertinente para concretar el valor de la condena a imponer. Y como no actuó así, infringió la ley, por lo cual la sentencia recurrida debe anularse como se pidió en el alcance de la impugnación. En lo que hace al proceder de la Corte, en sede de instancia, la Sala habrá de determinar qué prueba o pruebas debe ordenar para cuantificar la remuneración a que tiene derecho el actor.

Sin embargo, en relación con lo anterior, no sobra agregar que bien puede fijarlas directamente, porque la parte actora fue diligente en solicitar para demostrar la cuantía de su derecho, no solo dictámenes periciales, sino también que se allegara como prueba al proceso, copia de las actuaciones que en nombre del demandado adelantó, las que efectivamente constan en los 21 cuadernos anexos, que además del principal y de el de la Corte, integran el expediente, e igualmente presentó y pidió que se tuvieran como prueba, la Tarifa de Honorarios Profesionales de 1998 expedida por el Colegio de Abogados de Bogotá, que consta a folio 151 del cuaderno principal… ”.

Por último sugiere que se debe examinar la inconformidad que expuso el demandante al sustentar la apelación, en punto a la falta de reconocimiento de la indexación “ que pidió como pretensión, y se accede a ella. Esto porque la razón que adujo el juez a quo para negarla no se ajusta a la ley, por cuanto para la fecha en que profirió su fallo octubre 29 de 2004, estaba vigente la modificación que la Ley 794 de 2003 le hizo al artículo 191 del Código de Procedimiento Civil… ”.

SE CONSIDERA: Quien formula una acusación por la vía directa debe mostrar su total conformidad con los supuestos de hecho que sirvieron de apoyo al Tribunal para emitir la sentencia; de modo tal que la censura debía estar de acuerdo con la conclusión fáctica del ad quem que aunque poco clara, puede decirse fue la siguiente: que entre las partes existió un contrato civil de prestación de servicios profesionales de abogado “ mandato judicial ” sujeto a los elementos propios de los artículos 2142 y 2144 del C. Civil, celebrado en forma voluntaria, “ sin que se haya alegado por ninguno de los contrayentes la existencia de algún vicio del consentimiento, se puede determinar claramente que la modalidad de pago acordada fue la de la cuota litis – Cláusula segunda del convenio visible a folios 357 – 358, que se reitera tiene como consecuencia que el profesional sólo recibe una suma determinada o determinable de lo efectivamente recaudado, cuyos efectos fueron expuestos acertadamente por la primera instancia teniendo como fundamento la naturaleza aleatoria del acuerdo ”.

Que el contrato era de aquellos que la doctrina y la jurisprudencia “ denomina como aleatorios, esto es, de conformidad con el art. 1498 del C. Civil una de las partes recibe como beneficio del mismo una contingencia incierta de pérdida y ganancia, de donde se deriva que esta modalidad contractual es perfectamente válida, por lo que el acuerdo entre este punto es totalmente aplicable tal y como lo reconoció la primera instancia ”.

Adicionalmente hizo tres precisiones: PRIMERA. Individualizó los procesos que hicieron parte del contrato de mandato suscrito el 3 de noviembre de 1994 (reprodujo el contenido de los literales A al E del contrato) y afirmó que se podía “ determinar claramente que la modalidad de pago acordada fue la de cuota litis Cláusula segunda del convenio visible a folios 357 – 358… ”.

SEGUNDA. Enlistó los procesos tramitados por fuera del convenio aludido, así: “.Proceso adelantado en el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá EJECUTIVO DE GABRIEL ERNESTO PULECIO CONTRA OCTAVIO VILLEGAS hecho 1.1.8 visible a folio 4. “. Proceso adelantado en el Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá de RESTITUCIÓN DE TENENCIA DE GABRIEL ERNESTO PULECIO CONTRA DIEGO GALEANO DUQUE, TERESA NEIRA ORTÍZ y CLEMENTINA GONZÁLEZ ORTÍZ hecho 1.1.11 de la demanda visible a folio 5.

“. PROCESO ADMINISTRATIVO DE ADUANAS NACIONALES CONTRA GABRIEL ERNESTO PULECIO, hecho 1.1.16 de la demanda. “. Proceso DIVISORIO adelantado en el JUZGADO 2 CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ PROCESO DIVISORIO DE LEONOR GÓMEZ DE GALVEZ CONTRA GABRIEL ERNESTO PULECIO, por bien inmueble, hecho 1.1.19”. TERCERA. Destacó que “ frente a la defensa realizada en los procesos adelantados por la señora LEONOR GÓMEZ DE GÁLVEZ, el Juzgado 10 Civil del Circuito de restitución de tenencia de bien mueble, Juzgado 3° Civil del Circuito reinvindicatorio de bien mueble, así como el adelantado en la Fiscalía 192 por presunto fraude a Resolución Judicial, esta Sala considera que son procesos que se incluyen dentro de la cláusula tercera del contrato de prestación de servicios toda vez que se encontraba en litigio la tenencia y propiedad de los títulos valores suscritos a favor del demandado por los señores ANTONIO URDANETA GUERRERO y RAFAEL URDANETA GUTIÉRREZ, los cuales fueron objeto del literal E (sic) la cláusula primera del contrato ”.

En punto a los procesos individualizados en el numeral SEGUNDO, aceptó que el actor “ desplegó una actividad procesal ” por la que habría lugar al reconocimiento de honorarios, “ no obstante lo anterior, considera que no es posible acceder a las súplicas de la demanda… ”, porque era “ inconducente el peritazgo ” ya que carecía de los soportes debidos para su aceptación y por la inexistencia de “ elementos que lleven a determinar cual fue la actuación desplegada en cada proceso, le está vedada la posibilidad de realizar cualquier condena en este aspecto, por cuanto éstas condenas deben responder a parámetros objetivos, que en el presente caso brillan por su ausencia ”.

Así, lo que condujo al Tribunal a proferir su decisión absolutoria fue la falta de elementos que en su sentir, eran necesarios para determinar la actividad desplegada por el actor en cada proceso y éste es un asunto de estirpe netamente probatorio, que se debió afrontar por la vía adecuada, indicándole a la Corte el o los errores de hecho cometidos por el ad quem si quería obtener la anulación de la sentencia y no por la vía de puro derecho escogida por la censura que aquí resulta improcedente.

Por lo demás, el recurrente soporta el cargo en sentencias de esta Sala de la Corte según las cuales, conforme con el artículo 307 del C. de P. C., aplicable en materia laboral, es imperioso para los jueces cuantificar e imponer condenas en concreto y evitar “ condenas in genere ”, que no es el caso aquí examinado, porque lo determinado por el juez de segundo grado fue la absolución por la inconducencia del peritazgo y por “ no existir elementos que lleven a determinar cual fue la actuación desplegada en cada proceso ”.

En esas condiciones, lo determinado en las sentencias en las que el recurrente se apoyó, no aplica en este caso, dada la particularidad que hace distinto este proceso en que se repite, hubo absolución conforme con lo anotado. El cargo no prospera. CARGOS SEGUNDO Y TERCERO Ambos por igual rezan textualmente: “ La sentencia violó la ley por haber aplicado indebidamente los artículos 2144 y el numeral 3° del 2184 del Código civil ”.

En el segundo cargo le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: “ 1.- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que dentro de las gestiones profesionales que el demandado le encomendó al demandante, regidas por el pacto de honorarios a cuota litis o por el resultado, estaban incluidas (…) defensa realizada en los procesos adelantados por la señora Leonor Gómez Gálvez, el Juzgado 10 CIVIL DEL CIRCUITO de restitución de tenencia de bien mueble, el Juzgado 3 CIVIL DEL CIRCUITO reivindicatario (sic) de bien mueble, así como el adelantado en la Fiscalía 192 por presunto fraude procesal a resolución judicial (…)”.

“ 2.- No haber dado por demostrado, estándolo, que las actuaciones cumplidas por el actor en los anteriores asuntos, son diferentes a la encomendada a través del contrato de prestación de servicios profesionales de folio 357, relativas a: “E Efectuar las gestiones legales indispensables para el pago de la suma que le corresponde al PODERNANTE (sic) en los pagarés suscritos a cargo de los señores ANTONIO URDANETA GUERRERO y RAFAEL URDANETA GUTIÉRREZ”.

Como prueba erróneamente apreciada señala el contrato de prestación de servicios profesionales (fls. 357 y 358 C. principal). Como no valorada, el mandamiento de pago proferido por el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá el 16 de julio de 1996 (fls. 45 a 47 y 177 a 179 C. principal). En la demostración indica que “ el juzgador de primera instancia, en el numeral primero de la parte resolutiva de su fallo, relacionó los procesos en que encontró demostrado que el demandante a nombre y por cuenta del demandado cumplió los servicios profesionales que le encomendó, y en su numeral segundo, fijó un valor global por todas ellas.

El Tribunal, por su parte, de tales actuaciones solo admitió que en cuatro de ellas, las que relaciona a folio 171 del cuaderno principal del expediente, y en la que dio por establecido “éste (sic) adelantó alguna actividad profesional”, tenía derecho a que se le remunerara, pero no lo hace por falta de prueba respecto a cuál sería el valor a fijar, ya que no le da credibilidad al dictamen pericial en que el juez a quo basó su condena y concluye que no existen otros elementos probatorios para poder valorarlo.

“Empero, como la prosperidad del cargo primero, obviamente, solo cobijaría los cuatro asuntos que el Tribunal dio por probado el demandante actuó como mandatario del demandado y existía el derecho a reclamar la remuneración, pero no con respecto a los demás que también motivaron la condena del juez del conocimiento ya que con relación a estos la razón que el juzgador ad quem adujo para sostener no había lugar a ella, es diferente, como es que en esos asuntos los honorarios se habían acordado a cuota litis, que dependían de las sumas efectivamente recaudadas, como se analizó en el fallo de primera instancia para los que acogió la excepción de “ Modalidad, Plazo y Condiciones pendiente ”, se hace necesario atacar y derrumbar ese sustento, lo que se hace por la vía indirecta, ya que la argumentación jurídica relativa a la consecuencia de la remuneración a cuota litis no se discute ”.

Destaca que el Tribunal no puso en duda que el demandante intervino en los procesos que enlistó y detalló en su providencia (fl. 710 C. principal), sino que descartó el derecho a la remuneración que por ellos se pretende, porque consideró que hacían parte de aquellos en que se convino la cuota litis y esa es la deducción que “ configura error de hecho evidente ”, por la equivocada apreciación del literal E de la cláusula primera del contrato de prestación de servicios profesionales (fls. 357 y 358 C. principal).

Indica que el defecto de valoración se configura porque al aludido documento se le puso a decir lo que no expresa y se pasó por alto su contenido, toda vez que el literal E de la cláusula primera que relaciona las gestiones judiciales que el demandado le encargó al actor reza: “Efectuar las gestiones legales indispensables para el pago de las sumas que le corresponda al PODERDANTE en los pagarés suscritos a cargo de los señores ANTONIO URDANETA GUERRERO y RAFAEL URDANETA GUTIÉRREZ” “ y esa actividad se concreta en un proceso ejecutivo, porque la remuneración que por ella se pactaron (sic) según la cláusula segunda, numeral 3, fue así: “Sobre el caso especificado en el literal E, se pacta como honorarios el OCHO POR CIENTO (8%) de la suma que se recupere, en el proceso ejecutivo, que lo pagará ANTONIO URDANETA Y RAFAEL URDANETA, como reza el documento respectivo”.

Afirma que el proceso ejecutivo nada tiene que ver con los procesos de restitución de tenencia y el reivindicatorio que contra el demandado instauró Leonor Gómez de Gálvez y con la defensa penal, “ así estén involucrados, como lo afirma el Tribunal, los títulos valores suscritos por los señores Urdanetas (sic), ya que esa falta de conexión entre esos asuntos, no permite aplicar o acudir, como al parecer lo hizo (sic) Tribunal, a la cláusula tercera del tanta (sic) veces citado contrato de prestación de servicios profesionales.

Deducción que la refuerza y, por ende, debió arribar a ella ese juzgador, si hubiera valorado, no lo hizo, el documento de folio 177 a 179 del cuaderno principal del expediente del que se desprende que para promover proceso ejecutivo y, por consiguiente librar mandamiento ejecutivo de que esa prueba da noticia, para el “pago de las sumas que le corresponda al PODERDANTE en los pagarés suscritos a cargo de los señores ANTONIO URDANETA GUERRERO y RAFAEL URDANETA”, nada tenían que ver y eran ajenas al mismo, los procesos de restitución de tenencia de bien mueble, el reivindicatorio e investigación penal ”.

En el cargo tercero le imputa al Tribunal los siguientes errores de hecho: “ 1.- No haber dado por demostrado, estándolo, qué actividades cumplió el demandante dentro (sic) las gestiones profesionales que el fallo de primera instancia, en el numeral primero de su parte resolutiva, encontró le fueron encomendada (sic) a aquél por el demandado.

“ 2.- No haber dado por demostrado, estándolo, el valor de los honorarios o remuneraciones que el actor tenía derecho por la labor que desarrolló en las aludidas gestiones, y que aparecen trascritas por el Tribunal en su fallo a folio 701 del cuaderno principal ”. Como pruebas no valoradas señala “ los documentos que constan en los cuadernos anexos que integran el expediente de este proceso y relacionados con las copias de las actuaciones judiciales en que intervenido (sic) el demandante”.

Aduce que no se apreció “ la Tarifa de Honorarios Profesionales 1998, del Colegio de Abogados de Bogotá, de folio 151 y 283 a 299 ”. En la demostración, aparte de referirse a los cuatro procesos que el Tribunal individualizó en su sentencia a folio 710, y de los que estimó, estaban por fuera del contrato suscrito el 3 de noviembre de 1994, con lo cual está de acuerdo, manifiesta que en éstos y en los reseñados en el segundo cargo el actor “desplejó (sic) alguna actividad procesal” que debe ser remunerada, y para las otras “defensa” que identifica a continuación de aquellas, señala que están dentro de los asuntos confiados a cuota litis, en virtud del contrato de prestación de servicios profesionales que suscribieron las partes ”.

Indica que se dejaron de valorar los cuadernos anexos que componen el expediente, “ porque en sana lógica, no parece posible que el Tribunal no se hubiera percatado de la existencia de los mismos, ya que físicamente no permiten por su volumen, pasarlos por alto, lo cierto es que jurídicamente, no los menciona en su fallo. Y esa falta de apreciación, originó el primer yerro fáctico denunciado, porque de haberlo hecho, necesariamente habría tenido que concluir que el actor realizó importantes y esenciales actos procesales, y que estuvo durante un buen tiempo como apoderado en ellos, lo que se infiere de la data en que renuncia al poder o le es revocado, lo que, de por sí, implicaba en ese lapso, vigilancia de la actuación que indudablemente, también le daban y dan derecho a reclamar su remuneración: actos y atención que dan cuenta las siguientes pruebas ”.

Enlista los cuadernos 10 y 18 de restitución de tenencia de bien mueble, demandante Leonor Gómez de Gálvez contra Gabriel Pulecio en el Juzgado 2 Civil del Circuito, “contestó demanda ”; anexo 15, proceso adelantado en el Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá, restitución de tenencia de Gabriel Ernesto Pulecio contra Diego Galeano Duque y Clementina González Ortíz, “ presentó demanda ”;

Anexo 19, Divisorio de Leonor Gómez de Gálvez contra Gabriel Ernesto Pulecio en el Juzgado 2° Civil del Circuito, “ contestó la demanda el 13 de febrero de 1996 ”; anexo 17 “ Investigación Fiscalía 192 Seccional de Bogotá aparecen actuaciones en las que se alude al demandante como defensor del demandado ”; anexo 22 “ Juzgado 3° Civil del Circuito, proceso reivindicatorio de Leonor Gómez de Gálvez contra Gabriel Pulecio, contesta la demanda en julio 14 de 1997 ”.

“ En consecuencia, como con las pruebas dejadas de apreciar, sí se podía inferir y, por ende, dar por demostrada cuál fue la actuación “desplejada” (sic) por el demandante en cada asunto, queda probado el primer yerro fáctico denunciado. “De otra parte, en cuanto respecta al segundo error de hecho alegado en este cargo, al desestimar el Tribunal los dictámenes periciales que tuvo en cuenta el juez de primera instancia para cuantificar la remuneración a que tenía derecho el demandante por sus servicios, pasó por alto que había otro elemento probatorio que se allegó para que se hiciera esa valoración, como era y es la Tarifa de Honorarios Profesionales de 1998, del Colegio de Abogados de Bogotá, visible a folio 151 y 283 a 299 del cuaderno principal del expediente; medio de prueba que le posibilita, como lo expresa el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, la formación del convencimiento sobre ese punto de la controversia, y si el Tribunal estimaba que no era así, debió expresarlo ”.

SE CONSIDERA Procede el examen de los elementos probatorios señalados en el segundo cargo por la censura, para establecer si los procesos que el Tribunal puntualizó estaban incluidos dentro de la cláusula tercera del contrato y por ende, regidos por el “ pacto de honorarios a cuota litis o por el resultado ”, o si, por el contrario, aquellos son diferentes de los allí estipulados, como lo estima la censura.

El Tribunal expresamente destacó en lo que estrictamente se relaciona con el presente cargo que: “ frente a la defensa realizada en los procesos adelantados por la señora LEONOR GÓMEZ DE GALVEZ, el Juzgado 10 Civil del Circuito de restitución de tenencia de bien mueble, Juzgado 3° Civil del Circuito reinvindicatorio de bien mueble, así como el adelantado en la Fiscalía 192 por presunto fraude a Resolución Judicial, esta Sala considera que son procesos que se incluyen dentro de la cláusula tercera del contrato de prestación de servicios toda vez que se encontraba en litigio la tenencia y propiedad de los títulos valores suscritos a favor del demandado por los señores ANTONIO URDANETA GUERRERO y RAFAEL URDANETA GUTIÉRREZ, los cuales fueron objeto del literal E (sic) la cláusula primera del contrato ”.

El literal E) de la cláusula PRIMERA del contrato suscrito entre las partes, el 3 de noviembre de 1994, que la censura señala como erróneamente apreciado (fls. 357 a 358 C. principal) textualmente reza: “De conformidad con los poderes debidamente otorgados, EL APODERADO se compromete con el PODERDANTE a efectuar las siguientes gestiones judiciales: A…, B…, C…, D… y “E.- Efectuar las gestiones legales indispensables para el pago de la suma que le corresponda al PODERDANTE en los pagarés suscritos a cargo de los señores ANTONIO URDANETA GUERRERO y RAFAEL URDANETA GUTIÉRREZ”.

El pacto de honorarios previsto en el precitado contrato contiene varias modalidades: una, en relación con los procesos de los literales A, B y C; otra, en punto al proceso del literal D y sobre “el caso especificado en el literal E, se pacta como honorarios el OCHO POR CIENTO (8%) de la suma que se recupere en el proceso ejecutivo, que lo pagará ANTONIO URDANETA y RAFAEL URDANETA, como reza en el documento respectivo”.

De conformidad con lo antes explicado, surge indiscutible la equivocación en que incurrió el Tribunal porque los procesos que consideró estaban inmersos dentro del literal E antes referenciado, esto es, el adelantado por restitución de tenencia de bien mueble en el Juzgado 10 Civil del Circuito de Bogotá, el reivindicatorio de bien mueble que cursó en el Juzgado 3° Civil del Circuito de la misma ciudad y el ventilado ante la Fiscalía 192 Seccional por presunto fraude a resolución judicial, son de suyo diferentes al ejecutivo para hacer efectivo los pagarés suscritos por ANTONIO URDANETA GUERRERO y RAFAEL URDANETA GUTIÉRREZ, cuyos honorarios quedaron acordados a cargo de los antedichos demandados y supeditados o condicionados a lo que efectivamente se recuperara.

Los anteriores procesos, son tan distintos al ejecutivo expresamente contemplado en el literal E) tantas veces aludido, si se tiene en cuenta que por su especialidad, era improbable que el actor pudiera actuar sin estar facultado para ello, y si lo hizo, indudablemente fue porque recibió poderes o mandatos igualmente especiales para cada caso, que lo habilitaron para hacerlo.

El mandamiento de pago proferido por el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ejecutivo adelantado por el aquí demandado GABRIEL ERNESTO PULECIO GÓMEZ contra RAFAEL URDANETA GUTIÉRREZ y ANTONIO URDANETA GUERRERO, en el que se advierte que MARCO AUGUSTO DELGADO VELASCO actuó como apoderado del demandante, “ conforme al poder de sustitución allegado ” (fls. 45 a 47 y 177 a 179 C. principal), que el recurrente señala como prueba no valorada, refuerza la deducción respecto de que los procesos arriba referenciados, son completamente distintos y ajenos a éste, ya que como bien lo precisó la censura, “ para el “pago de las sumas que le corresponda al PODERDANTE en los pagarés suscritos a cargo de los señores ANTONIO URDANETA GUERRERO y RAFAEL URDANETA”, nada tenían que ver y eran ajenos al mismo, los procesos de restitución de tenencia de bien mueble, el reivindicatorio e investigación penal ” De conformidad con lo antes dicho, es patente que el ad quem incurrió de manera evidente en los errores de hecho que le endilga el recurrente en el segundo cargo, lo que conlleva a su prosperidad.

Para la definición de instancia, desde ya, es imperioso dejar claro, que estos procesos, junto con los individualizados en la SEGUNDA precisión plasmada al resolver el primer cargo, que expresamente es un punto indiscutido por la censura, esto es, que el del “Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá EJECUTIVO DE GABRIEL ERNESTO PULECIO CONTRA OCTAVIO VILLEGAS, el “.

Proceso adelantado en el Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá de RESTITUCIÓN DE TENENCIA DE GABRIEL ERNESTO PULECIO CONTRA DIEGO GALEANO DUQUE, TERESA NEIRA ORTÍZ y CLEMENTINA GONZALEZ ORTIZ, el “.PROCESO ADMINISTRATIVO DE ADUANAS NACIONALES CONTRA GABRIEL ERNESTO PULECIO y, el “. Proceso DIVISORIO adelantado en el JUZGADO 2 CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ DE LEONOR GÓMEZ DE GALVEZ CONTRA GABRIEL ERNESTO PULECIO, por bien inmueble”, también están por fuera de los estipulados en el contrato de 3 de noviembre de 1994, en los que el actor, según el Tribunal, “ desplegó alguna actividad ” y por lo tanto, igualmente susceptibles de examinar para determinar la actuación cumplida por el demandante, con el fin de valorar la actividad profesional realizada en cada uno de ellos.

Es imperativo destacar y precisar que los procesos antes individualizados, más los que dieron lugar a la prosperidad del segundo cargo, son los mismos por los que el Juez Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, en el numeral “ PRIMERO ” de su sentencia, declaró que existió “ contrato de mandato de carácter civil… ” y originaron, en el numeral “ SEGUNDO ” de la misma, una condena por honorarios a favor del demandante en la suma de $171.831.600,oo.

Ahora bien, el tercer cargo apunta a que se establezca a través de los voluminosos anexos que hacen parte del expediente, cuáles fueron las actuaciones cumplidas por el actor en los procesos aludidos, para tasar y fijar el valor de las gestiones cumplidas por dicho profesional, en virtud del contrato de “ mandato judicial ”, hasta cuando renunció a los poderes.

Esta Sala de la Corte, anticipándose a lo que debe determinar en instancia, no puede pasar inadvertido que en ninguno de los recursos de apelación contra la sentencia de primer grado y en especial, en el de la parte que resultó vencida, se cuestionó ni se mostró inconformidad alguna en punto al monto de la condena y menos, en torno al dictamen pericial que dio origen a ella.

En esa medida el ad quem tenía una veda legal para pronunciarse sobre dichos aspectos, porque su decisión, en los términos del artículo 66 A del C. P. del T. y S S., adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, debía “ estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación ”. El recurso de apelación de la parte demandada (fls. 674 a 675) únicamente se orientó a la naturaleza del contrato, por entender que no era de prestación de servicios profesionales como abogado, sino “ una asociación, de un consorcio existente entre el abogado de una parte y mi cliente, para obtener un resultado asociados, para repartirse el fruto de la empresa, donde cada uno a su cargo tenía el pago de las respectivas obligaciones ”.

El resto de argumentos los desarrolló bajo la misma óptica y en ninguno de los acápites, como se plasmó precedentemente, mostró inconformidad siquiera en forma tangencial en relación con el dictamen pericial que sirvió de soporte al a quo para proferir condena, como tampoco en punto al monto de la misma. Así resulta innecesario el examen de cada uno de los anexos referidos por la censura en el tercer cargo, para establecer y determinar la actividad profesional del recurrente, en punto a obtener el valor de su actuación, porque dichos asuntos los abordó el juez competente y al no haber sido objeto de cuestionamiento en la apelación quedaron inmodificables.

Si se condensan en forma integral las razones vertidas en el desarrollo de todos los cargos, lo procedente por parte de esta Sala de la Corte, es casar en su integridad el fallo acusado. En sede de instancia, sin más consideraciones, se confirmará en forma parcial la sentencia de primer grado, en cuanto toca con los numerales “ PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO ”, de la parte resolutiva, mediante los cuales se declaró la existencia de contrato de mandato, se puntualizó sobre qué procesos operó tal declaratoria y se fijó el monto de la condena.

La censura igualmente solicita, dentro del alcance de la impugnación, que en sede de instancia, se acceda a la indexación de la condena, toda vez que el a quo absolvió de tal pretensión, bajo el entendido que se debió acreditar “ en concreto, en el proceso, por la parte interesada ”, los índices de precios al consumidor certificados por el DANE.

Para determinar la procedencia de tal solicitud, basta destacar que efectivamente, en la demanda inicial, la indexación fue una pretensión expresamente solicitada, además, tal punto fue materia objeto del recurso de apelación, con extensa argumentación plasmada en los acápites comprendidos del “ 1.1.1”, al “ 1.2.5.3 ” (fls. 676 a 680 C. principal).

En las condiciones anteriores, procede la indexación de la condena inicialmente impuesta al demandado, para lo cual se tendrá en cuenta la formula tradicionalmente utilizada con base en el IPC del DANE, que se considera un hecho notorio, en los términos del artículo 191 del C. de P. C. aplicable en laboral, cuyos indicadores se pueden obtener en la correspondiente página de Internet.

VA = 171.831.600 x 102,70 = 365.818.932.83 48,24 INDEXACIÓN = 365.818.932,83 – 171.831.600 = 193.987.332,84 En donde 102,70 corresponde al IPC para el 9 de febrero de 2010 y 48,24 el del 1 de abril de 1998, fecha en que se aceptó la renuncia del último poder. Consecuencialmente, se revocará la sentencia de primer grado en cuanto absolvió de la pretensión por indexación y en su lugar se dispondrá el pago de la misma, por la suma de $193.987.332.84.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. Las costas de la segunda instancia, estarán a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 29 de noviembre de 2007, en el proceso que MARCO AUGUSTO DELGADO VELASCO le promovió a GABRIEL ERNESTO PULECIO GÓMEZ.

En sede de instancia, confirma los tres primeros numerales de la parte resolutiva de la sentencia emitida el 29 de octubre de 2004 por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, y revoca el numeral cuarto de la misma, mediante el cual absolvió al demandado de la indexación; en su lugar, impone condena por valor de $193.987.332.84, al demandado.

Sin costas en el recurso extraordinario. Las costas de segunda instancia, a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: Elsy del Pilar Cuello Debo aclarar que en mi opinión no había veda legal para pronunciarse sobre el monto de la condena porque si bien el demandado no aludió específicamente a ese tema en el recurso de alzada, cuestionó el derecho a los honorarios y, en consecuencia, la condena impuesta, de suerte que la cuantía de ella podía ser estudiada en sede de instancia. Por lo tanto, me remito a lo que sobre la utilización del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social he expresado en anteriores oportunidades: “ Estimo por lo tanto que en este asunto la Sala utilizó de manera incorrecta el principio consagrado en el artículo que aparece como 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues si bien es cierto que la cabal utilización de ese principio exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que el juez de segunda instancia, en esta caso la Corte, se limite a estudiar exclusivamente los argumentos expuestos por el recurrente, pues esa es una distorsión de la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado y que, de contera, impide la cabal aplicación de disposiciones de tanta trascendencia para el ejercicio del derecho de defensa y para la búsqueda de la verdad real, como la dispuesta en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda” En efecto, cuando el señalado artículo 66 A del estatuto procesal del trabajo y de la seguridad social se refiere a lo que es materia de la apelación, en realidad alude a las resoluciones del fallo de primer grado cuya modificación o revocatoria se solicita, pero desde luego no comprende las argumentaciones o razonamientos que se esgrimen para lograr tal cometido.

Lo que se busca con tal regla es, entonces, que el juzgador de segunda instancia se circunscriba a los aspectos de la decisión que en realidad son tema de discrepancia por los recurrentes, pero ello en modo alguno significa que se halle limitado para encontrar razones distintas a las argüidas por los impugnantes que lo lleven a tomar la decisión por estos buscada, pues, desde luego, tal restricción limitaría, por fuera del marco de la ley, las funciones que tiene como juzgador de segundo grado, lo que equivale a desnaturalizar la consagración de una segunda instancia en los procesos judiciales.

Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 22 de enero de 1999, radicación 11262 trascribo lo pertinente de esa providencia: "Según lo ha explicado reiteradamente esta Sala, lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 impone a quien apela la carga de sustentar su recurso en todos los aspectos en los cuales quiere que la sentencia sea revocada, modificada o adicionada, debiendo puntualizar las resoluciones de la sentencia con las que se halla inconforme, mas ello no significa que el juez de alzada quede sometido a los argumentos que aduce el apelante, puesto que conserva su propia iniciativa para fundamentar la decisión que profiera con independencia de tales planteamientos.

Sin embargo, no está legalmente facultado para enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso 'salvo que en razón de la reforma fuera indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla', conforme lo establece el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil". Aun cuando la normatividad que regula el tema en el procedimiento civil difiere de la prevista para los procesos laborales, también juzgo de interés traer a colación el criterio que sobre el particular tiene la Sala de Casación Civil de la Corporación, pues en este caso estimo que es aplicable.

Trascribo, pues, lo que es pertinente del fallo del 13 de diciembre de 2005, expediente 2001-00033-01: “Mas ha querídose abrazar por algunos la idea de que algo cambia cuando la ley ha demandado de tiempo en tiempo que la sustentación del recurso sea forzosa. Ocurrió en el pasado (ley 2ª de 1984) y se revivió hoy en la 794 de 2003. Quien no sustenta el recurso, pierde el derecho de impugnación, es cierto.

Esa es la única sanción prevista por la ley. Pero sacar de allí que el contenido de esa sustentación delimita aun más la competencia del superior, de tal manera de decir que solamente se revisará la precisa argumentación que de modo expreso invoque el recurrente, luce desproporcionado y se convierte en un ataque insospechado al principio constitucional de la doble instancia. Por el hecho de la sustentación, no es que la apelación haya adquirido un rango de recurso extraordinario, en donde sí es de la esencia que lo que no está alegado no existe en el recurso.

En los recursos extraordinarios la actividad del juzgador la delinea el alegato del impugnante, y por consiguiente es extraña a la tarea oficiosa de quien decide. Algo distinto, empero, por no decir que opuesto, acaece en los recursos ordinarios como lo es de veras el de apelación. ¿Para qué entonces exigir la sustentación? Es la pregunta que con naturalidad podrían algunos formularse.

Pues bien. Cualquiera que sea la impresión que sobre el punto se tenga, en todo caso la respuesta no puede ser aquella. El fin de la sustentación es muy otro, cual tuvo ocasión de expresarlo la Corte en sentencia de tutela de 7 de octubre de 2003, expediente 2003-30631, en los siguientes términos: ‘No conviene que el asunto sea analizado de modo aislado, porque lo que en definitiva arrojará luces sobre el particular será aquel que conectado aparezca con los principios que informan el recurso de apelación. Es forzoso memorar, por ejemplo, que aun sigue operando el artículo 357 del mismo código, y, por lo tanto, la ‘apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante’.

Vale decir, que cuando de desatar la alzada se trate, el ad quem debe averiguar normalmente lo que perjudicado tiene al apelante, porque se supone, ‘o se entiende’ para emplear la propia expresión de la ley, que sobre eso versa la apelación. Así ha sido siempre. Por donde se viene el pensamiento que al exigirse la sustentación con carácter obligatorio, so pena de deserción del recurso, lo que con ello se busca es facilitar, que no desplazar, aquella labor del juzgador, quien así conocerá más de cerca el inconformismo del apelante.

En otras palabras, que el apelante llegue al ad quem con más expresividad. Como es fácil descubrirlo, allí lo determinante es que no se eche a perder esa posibilidad adicional de que el fallador se entere de modo expreso de lo que tácitamente está obligado a averiguar’. De este parecer fue también la Corte Constitucional, como puede verse en fallo T-449/2004”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 43