CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 35.541-Inadmisión- NELSON VANEGAS RAMOS Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación No. 35.541-Inadmisión- NELSON VANEGAS RAMOS Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35541 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 08.

Bogotá, D.C., diecinueve de enero de dos mil once. VISTOS Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de NELSON VANEGAS RAMOS, contra la sentencia de segundo grado proferida el 26 de julio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que confirmó la dictada el 16 de abril de 2009 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guaduas, por la que se le impuso la pena principal de 64 meses de prisión; la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas; la obligación de cancelar los perjuicios morales; y, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, al declarado autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

H E C H O S Los acontecimientos que dieron origen a este proceso fueron relatados por el Tribunal Superior de Cundinamarca en el fallo de segundo grado, como se transcribe a continuación: “ La presente investigación se inició con la denuncia instaurada por la señora ROSA ROBAYO, madre de la menor víctima S.V.G.R., de tres (3) años y cinco (5) meses de edad, quien refiere que la menor le comento (sic) que el señor NELSON VANEGAS (tío político) realizó actos que atentan contra su libertad, integridad y formación sexual, quien la accedió carnalmente, aprovechando cuando la progenitora trabajaba en su casa (del procesado) y salió para el mercado en compañía de su hermana y a la vez esposa del acusado. ” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en la denuncia formulada por la madre de la víctima ante la Inspección Segunda Municipal de Funza y el reconocimiento médico practicado a la menor por una facultativa del Hospital Local Nuestra Señora del Rosario con sede en la citada población, el 23 de abril de 2004 la Fiscalía Cuarta Seccional de Funza dispuso la apertura de investigación y ordenó vincular mediante diligencia de indagatoria a NELSON VANEGAS RAMOS.

A VANEGAS RAMOS se le recibieron los descargos el 30 de abril de 2004, oportunidad en la que se mostró ajeno a los hechos imputados. La Fiscalía le definió la situación jurídica al sindicado el 4 de mayo de 2004, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, como posible autor del delito de acceso carnal abusivo agravado.

La decisión fue revocada mediante auto del 18 de junio del mismo año, al considerar que había sobrevenido prueba que imponía la adopción de esa determinación, por lo que el procesado fue dejado en libertad. El 28 de marzo de 2005, se declaró cerrada la investigación y se calificó su mérito el 1 de septiembre de ese año, profiriendo resolución de acusación contra NELSON VANEGAS RAMOS por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, de acuerdo con las definiciones previstas en los artículos 208 y 211-4° del Código Penal.

La acusación no fue impugnada, cobrando ejecutoria el 21 de febrero de 2006 (cdno. 1, fl. 112, vto.). El conocimiento en la etapa del juicio se le asignó al Juzgado Penal del Circuito de Funza; despacho que celebró la audiencia preparatoria el 31 de agosto del referido año y la pública en varias sesiones, comenzando el 8 de marzo de 2007 para culminar el siguiente 23 de agosto.

La sentencia de primera instancia fue proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guaduas el 16 de abril de 2009, de cuya naturaleza y contenido se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia, la cual fue confirmada por el Tribunal Superior de Cundinamarca mediante la que es objeto del recurso extraordinario. LA DEMANDA Dos cargos dice formular el censor, quien sin ninguna justificación extrañamente opta por acudir a la causal tercera de casación que consagra el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación indirecta de la ley sustancial.

Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial, consistente en error de hecho por falso juicio de identidad. Señala el demandante que “ De acuerdo con el acopio probatorio que analizará (sic) el ad quem sobre la materialidad de la conducta punible que hizo el a quo en lo que respecta a la denuncia a la que se le hace producir efectos que no se derivan de su contexto por parte del fiscal desde cuando resuelve la situación jurídica… ”, el Tribunal incurrió en serios yerros, porque en los antecedentes procesales relevantes señaló que los hechos ocurrieron el día “ …12 del citado mes… ”, cuando lo cierto es que la denunciante declaró que no recordaba la fecha del suceso, de lo cual –deduce el actor– que “ …eso le hace producir otros efectos probatorios. ” Asegura que la declaración rendida por la denunciante Rosa Robayo el 3 de abril de 2004, presenta inconsistencias y se advierte que la testigo se muestra renuente.

Agrega que la denunciante fue nuevamente interrogada por el Fiscal que tenía a cargo la investigación, el 16 de junio de 2004. Entonces, reproduce fragmentos de esa diligencia en los que se lee que según la testigo los hechos ocurrieron el 12 de abril de 2004. No obstante, aclara el demandante “ …en esta fecha no fue lo ocurrido a la menor según ésta y su madre. ” Además –continúa– la madre de la víctima admitió en esa oportunidad que la niña era mentirosa y le había comentado que NELSON VANEGAS RAMOS nada le había hecho.

Asegura el casacionista que “… la prueba tergiversada concretamente fue la denuncia y sus dos ampliaciones en su contenido material. ”, porque la progenitora de la menor no señaló con exactitud la fecha de los hechos y sin embargo las instancias deformaron el contenido de esa declaración. También hizo referencia el actor al testimonio de la víctima, aduciendo que no fue adecuadamente analizado por las instancias, así como tampoco tuvieron en cuenta el reporte de la psicóloga que presenció el interrogatorio, para quien el relato de la niña s muestra “ …inconsistente en los detalles y en muchos lugares contradictorio en cuanto a la persona que la agredió sexualmente (tío, papá)… ”, circunstancias que atribuyó la profesional a un mecanismo de defensa desarrollado por la víctima debido a la situación conflictiva que se presentó en el hogar desde que tuvieron conocimiento de los hechos, concluyendo que era evidente que la infante había sido víctima de abuso sexual por parte de una persona que ejercía algún tipo de control sobre ella, empero no se determinó su identidad.

Critica el demandante las conclusiones de la psicóloga adscrita a la Comisaría de Familia de Funza, argumentando que no se trata de una forense, sin contar con que omitió cumplir los protocolos del Instituto Nacional de Medicina Legal. Entonces, reproduce in extenso un documento electrónico que dice haber encontrado en la dirección Internet “ http://psicologiajuridica.org/psj 166.html ”, mismo del cual asegura que hace referencia a la “ PROPUESTA DE VALORACIÓN PSICOLÓGICA FORENSE DE LA VERACIDAD DEL TESTIMONIO DE VÍCTIMAS DE ABUSO SEXUAL INFANTIL DEL CUAL ES AUTOR EL DOCTOR JUAN JOSÉ CAÑAS SERRANO, PSICÓLOGO UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, PERITO DEL INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES. ” Reprocha que el A quo no le exigiera a la psicóloga que se ciñera a ese protocolo, en orden a evitar errores, máxime cuando ella no pertenecía al Instituto Nacional de Medicina Legal.

Argumenta que “ Otro error por falso juicio de identidad es el examen [de] Reconocimiento Médico Legal 1901 del 17 de abril de 2004… ” el cual concluyó que se evidenciaba un desgarro de aproximadamente de un centímetro a un centímetro y medio, antiguo en el ano de la menor, compatible con acceso carnal, inferencia que igualmente critica porque la facultativa que presentó el resultado es médica y cirujana, quien “ …para entonces laboraba en el Hospital Local de Funza no sigue ningún protocolo, no sigue las normas técnicas generadas por medicina legal exigidas desde el año 2001, para realizar el examen ha debido documentarse con un diagrama con fotos, pero no lo hizo y sencillamente porque ésta (sic) médica no tenía ni idea de sexología forense, no le hizo el examen de ADN a la niña y tampoco determinó si en el ano se le encontró semen y para concluir en tan grave dictamen “compatible con acceso carnal” que influenció la determinación del fiscal, del ministerio público, del juez a quo y del ad quem; siendo una médica cirujana en servicio social obligatorio egresada de la universidad del Bosque sin ninguna experiencia por no ser forense.

Y de contera no declaro (sic) en el juicio y se le reconoce a su dictamen sin tenerlo, reconocimiento médico legal. ” Alude al Decreto 786 de 1990, que en su sentir regula el “ Servicio General Obligatorio ” que deben prestar los médicos en los lugares en donde no existe servicio de medicina legal; empero, indica que en Funza tiene sede la Dirección Regional Oriente Seccional Cundinamarca que funciona en el Hospital San Rafael, en donde debió hacerse el reconocimiento de la menor.

Considera que la médica no era la profesional idónea para evaluar a la infante; no obstante, a partir de ese examen fue que se profirió la condena contra su asistido. “ Hay unas lesiones características de acceso carnal pero medicina legal de Faca transcribe en informe de la médica Miriam Amelia Ramírez, pero en ningún dictamen ni inicial, ni final corrobora que las lesiones sean de acceso carnal, esto es solo especulación de la médica [del] Hospital de Funza y nadie se planteo (sic) una hipótesis diferente como por ejemplo buscar otras causas de hipotonía como el estreñimiento crónico (dicho siempre por la mamá de la menor) como el parasitismo intestinal, la enterocolitis, una enfermedad neurológica y la desnutrición entre otros y se debió buscar otros elementos de juicio que le dieran la credibilidad merecida a tanta especulación, sin haberse basado ni analizado la guía de consulta abreviada para el examen sexológico forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias orenses, como quiera que sirvió como elemento material de prueba, y base de la sentencia y condena. ” Añade, refiriéndose al reconocimiento médico, que el resultado se le envió al forense de Facatativá y éste que, por demás es sexólogo, dictaminó: “ …Sin signos externos en la superficie corporal de vilencia. (debe ser violencia) Genitales externos femeninos, infantiles sin lesiones a este nivel.

Himen circular, íntegro, no dilatable, lo que indica que no ha sido desflorado. Ano dilatable, con desgarros en el meridiano de la 12 y 1 y fisuras en el meridiano de las 5. Moderadamente hipotónico, permeable aproximadamente 1 cm. ”, pero no conceptuó el galeno que fuera la consecuencia de acceso carnal. Entonces, critica que las instancias valoraran ese concepto para condenar a NELSON VANEGAS RAMOS, al considerar que la menor fue accedida carnalmente, “ …haciéndole decir a los dictámenes lo que los mismos tácticamente no contenían, ni expresaban, es decir, violando indirectamente la norma sustancial por hacerse mediante la intermediación de la prueba ya que hubo equivocación en el análisis y contemplación del medio de conocimiento como lo contempla el numeral 3 del art. 181 del C.P.P. Ley 906 de 2004. ” Segundo cargo.

Violación indirecta de la ley sustancial, consistente en error de derecho por falso juicio de legalidad. Comienza la censura con citas jurisprudenciales de la Sala, sin referencia, en las que se definen el falso juicio de legalidad y el falso juicio de convicción. Argumenta que el Ad quem citó, como fundamentos de su decisión, los artículos 232, 234 y 238 de la Ley 600 de 2000; sin embargo, “ …no se profundizó en el análisis, ni en la sana crítica de lo que se predica en las normas y esto es reconocerle entidad de prueba a lo que jurídicamente no la tiene, como observamos y puntualizamos en el anterior cargo por vicios en su recaudación o aducción, y esto flagrantemente y evidentemente constituye error de derecho por falso juicio de legalidad. ” “[E] l a quo y ad quem valoran las pruebas de la médica cirujana Dra. Miriam Amelia Ramírez, quien trabajaba en el hospital Local de Funza como médica cirujana en Servicio Social Obligatorio quien fue la que emitió la pieza fundamental o reconocimiento médico legal del 17 de abril de 2004 violando los presupuestos generales para la aducción, sin ser médica forense sin reunir los requisitos constitucionales y legales exigidos por el Decreto 786 del 90 y demás protocolos que para el momento determinaba el Instituto de Medicina Legal que concluyó en el fatal dictamen analizado como prueba; al igual que el reporte de la psicóloga (no forense) de la Comisaría de Familia de Funza Dra. Diana Betancur Ruiz y que como podrá concluirse fue el soporte para que el juez de instancia, de manera errónea sustenta (sic) en los puntos 3.- 3.1.- 3.2.- 3.3.- y 3.4.- una sentencia de segunda instancia sobre este medio de conocimiento judicial que es lo que genera lo que han determinado los autores como ilegalidad extrínseca.” Por último, indica que no se apreciaron, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, el testimonio de oídas de la denunciante, la declaración de la menor víctima, el reconocimiento médico legal y el reporte de psicología, siendo esas las evidencias a las que se les dio credibilidad.

Y, opina que dejaron de valorarse la indagatoria, la retractación de la denunciante y la historia médica de la niña. Tales circunstancias, a juicio del actor, conducen a crear una duda razonable que debe resolverse a favor del procesado, conforme lo consagra el artículo 7 del Código de Procedimiento Penal. Con fundamento en esas premisas, y atendiendo a que “ …nos encontramos con una evidente violación indirecta y directa de la ley sustancial a causa de los errores de hecho y de derecho por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia por falso juicio de identidad y por error por falso juicio de legalidad; como determina el artículo 181 del C. de P.P. ordinal 3… ”, solicita de la Corte casar el fallo recurrido en y dictar otro absolviendo a NELSON VANEGAS RAMOS.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme lo ha señalado reiteradamente la Sala, la casación atiende a unos fines superiores que se concretan en la reparación de los agravios inferidos a las partes en la sentencia recurrida, la efectividad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación, y la unificación de la jurisprudencia (Ley 600 de 2000, articulo 206).

Sin embargo, de ninguna manera se puede entender que la naturaleza de este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de los puntos que han sido materia de controversia. Ha de resaltarse que mediante la proposición del recurso el censor debe sujetarse a las causales taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal y con observancia de los presupuestos de lógica y adecuada argumentación inherentes a cada motivo extraordinario de impugnación, para persuadir a la Corte de que con el fallo de segunda instancia se ha originado el quebranto de alguna de aquellas finalidades.

De entrada se advierte que el escrito presentado por el defensor de NELSON VANEGAS RAMOS, no cumple las mínimas exigencias de admisibilidad que consagra el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, como que si bien identificó los sujetos procesales y la sentencia demandada; hizo una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal; no precisó la causal invocada, ni formuló el cargo indicando de forma clara y precisa sus fundamentos.

Sobre el escrito presentado por el demandante, que apenas sí reviste la apariencia de un alegato de instancia, debe destacarse que su argumentación es deficiente y carente de método. Con todo, el principio de limitación que rige en casación le impide a la Sala corregir las deficiencias anotadas, en tanto no le corresponde asumir la carga argumentativa exclusiva del recurrente para complementar, adicionar o enmendar el libelo, porque la casación no es otra instancia ordinaria; su finalidad es promover un juicio técnico y jurídico contra la sentencia que pone fin a un proceso, en orden a demostrar su ilegalidad.

No obstante que de acuerdo con lo anotado puede considerarse que los reproches presentados por el impugnante se han respondido negativamente, considera la Sala oportuno, en cumplimiento de la función pedagógica que le corresponde, recabar en la esencia de los presupuestos necesarios para demostrar una causal acorde con la naturaleza constitucional y legal del recurso, sin que ello constituya la imposición de un método determinado, sino la indicación de las exigencias que debe colmar, en cada caso, la formulación de los cargos y específicamente de aquellos que trató de esbozar el apoderado especial del procesado.

En efecto, del escrito presentado por el abogado se desprende que su intención se dirige a censurar la sentencia de segunda instancia por violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho originado en falso juicio de identidad y error de derecho falso juicio de legalidad. Aunque curiosamente el proceso fue tramitado de conformidad con los postulados de la Ley 600 de 2000, el demandante en casación invocó la causal tercera prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, lo cual, sin embargo, de acuerdo con los enunciados que presentó al inicio de cada cargo, no deja duda de que la intención del recurrente era atacar la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, al tenor de lo dispuesto en el cuerpo segundo del artículo 207-1° del Código de Procedimiento Penal.

Primer cargo. El demandante afirma que el Ad quem incurrió en error de hecho (falso juicio de identidad), porque a pesar de que la denunciante no precisó la fecha exacta de los hechos, en la sentencia se afirmó que habían ocurrido el 12 de abril de 2004; la declaración de Rosa Robayo presenta inconsistencias y reticencia; además de que esta testigo admitió que la menor solía mentir; no se tuvo en cuenta el reporte de la psicóloga cuyas conclusiones critica porque no estaba adscrita a medicina legal ni se ciñó a un protocolo que asegura haber encontrado en una dirección de Internet; siendo estos últimos los mismos reparos que formula contra la médica que hizo el primer reconocimiento de la víctima, cuando prestaba el servicio social en el Hospital Local de Funza; circunstancias todas que según el censor permitieron que a las pruebas se les diera un alcance que no tenían.

Aunque el casacionista enmarca la demanda dentro de los parámetros de la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho derivados de un falso juicio de identidad en la apreciación de los medios de persuasión, su planteamiento en manera alguna se encamina a acreditar que las pruebas relacionadas fueron distorsionadas en su expresión fáctica.

Ciertamente, cuando se acude al error de hecho por falso juicio de identidad, es deber del censor acreditar que uno es el contenido material del medio probatorio deformado y otro muy diferente el valor que el juzgador le otorga, al extremo de hacerle decir a esa probanza algo distinto de lo que realmente dice, por lo cual el sentido de la decisión se altera.

Nada de esto propone el actor, pues ni siquiera ilustra a la Corte sobre el contenido integral de las pruebas que aduce distorsionadas, al punto que apenas transcribe algunos apartes de manera sesgada; y, menos indica cuál fue el análisis que sobre ellas hizo el juzgador, limitando su inconformidad a una crítica al mérito persuasivo que les otorgó el Ad quem, al que pretende oponer su criterio, según el cual las pruebas conducían a demostrar que el procesado no accedió carnalmente a la menor.

En tales términos, la dirección del ataque causa perplejidad, porque inicialmente insinúa que el error consistió en una presunta distorsión del contenido material de los elementos de juicio objeto de valoración, dado su examen fragmentario, pero enseguida reprocha que no se les hubiese dado credibilidad, al punto que asegura que los dictámenes de los médicos ninguna alusión hacen a quién fue la persona que accedió a víctima y el del perito forense ni siquiera hizo referencia a una acceso carnal, lo cual, en opinión del demandante, demostraba la inocencia de su defendido o, al menos, la duda sobre su responsabilidad, pero sin que aparezca a lo largo del desarrollo del reproche un argumento de peso que permita siquiera suponer que tales elementos de convicción fueron desfigurados en su contenido material.

En suma, ningún yerro demuestra el casacionista tendiente al desquiciamiento de un pronunciamiento judicial que goza de la presunción de acierto y legalidad. Por modo que, a falta del correcto planteamiento y la necesaria demostración en la demanda de un error trascendente en el fallo cuestionado, no puede la Corte sin contrariar el principio de limitación que rige la impugnación extraordinaria, ocuparse del examen de falencias o yerros no denunciados, o deficientemente presentados por el censor, tanto menos cuando en esta sede las sentencias se presumen acertadas y legales, cuyo derrumbamiento sólo es posible procurar a través de la dialéctica que dejó de soslayo el casacionista.

Además, si bien es cierto que a la aplicación indebida o la falta de aplicación del principio in dubio pro reo, contenido en el artículo 7º de la Ley 600 de 2000, puede llegarse tanto por la vía directa como por la indirecta de transgresión a la ley sustancial, también es claro que los antecedentes jurisprudenciales han establecido que en cada eventualidad el desarrollo y demostración del cargo debe corresponder al camino escogido para su denuncia y a la realidad que la actuación revele.

De este modo, si lo invocado es la violación indirecta de dicho precepto, por incurrirse en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, además del señalamiento concreto de la especie de error probatorio, el casacionista debe demostrar que el fallador llegó a la errada conclusión de que las pruebas no conducen a la certeza del hecho o la responsabilidad del procesado (aplicación indebida), o erradamente concluyó que los medios conducían a la certeza requerida y condenó, cuando en verdad de ellos surgía incertidumbre que debió ser resuelta en favor del procesado (falta de aplicación).

Para dicho efecto, tiene por carga presentar una argumentación acorde con el tipo de error cometido por el juzgador al apreciar los medios de convicción Es que, cuando el Tribunal se refirió a la fecha de los hechos, tomó como referencia la información que en su momento suministró la señora Robayo cuando formuló la denuncia ante la Inspección Municipal de Policía de Funza, sin que ello constituya una irregularidad trascendente o permita desvirtuar las evidencias que señalan la responsabilidad del procesado.

Además, para el Ad quem lo que demuestran los dictámenes médicos es que la infante evaluada sí tenía signos de desgarre anal, compatibles con el acceso que, luego de escuchar la versión de su pequeña hija, denunció Rosa Robayo, indicando que el autor había sido NELSON VANEGAS RAMOS, conforme lo corroboró la infante al declarar dentro de estas diligencias.

Y, si bien el reporte de la psicóloga indica que hubo algunas inconsistencias en el relato de la menor, referidas a la identidad del agresor, no señaló que ella estuviese mintiendo, pues las contradicciones que descubrió obedecieron –según afirmó esa profesional– a un “ …mecanismo de defensa (…) ante la situación de conflicto que se vive en su familia a raíz del conocimiento de la situación. ” Tampoco alcanza a demostrar el demandante que las profesionales censuradas hubiesen omitido el cumplimiento de algún protocolo y, de haberlo hecho, se sustrae al deber de demostrar que tal circunstancia influyó en la decisión al punto que de haberse ceñido los dictámenes a esas específicas formas, el sentido de las pruebas sería otro y la decisión hubiese favorecido al sentenciado.

Segundo cargo. Asegura el actor que el Tribunal incurrió en error de derecho (falso juicio de legalidad), porque el concepto emitido por la médica del hospital de Funza fue ilegalmente incorporado al proceso, atendiendo a que la facultativa no formaba parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y se contravino la preceptiva del Decreto 786 de 1990.

Asimismo, indica que el reporte psicológico fue emitido por una profesional adscrita a la Comisaría de Familia de Funza, que no tenía la condición de psicóloga forense. En relación con el error de derecho, ha dicho reiteradamente la Sala que le corresponde al demandante afirmar y demostrar que los funcionarios al apreciar alguna prueba la asumieron erradamente como legal aunque no satisfacía las exigencias señaladas por el legislador para tener tal condición, o la descartaron aduciendo de manera equivocada su ilegalidad, pese a que se cumplieron cabalmente los requisitos dispuestos en la ley para su práctica o aducción ( falso juicio de legalidad ), asistiéndole la obligación de identificar el medio probatorio que tacha de ilegal, indicando las disposiciones cuyo quebranto determina tal ilegalidad y demostrando la efectiva ocurrencia de lo denunciado; o, comprobar la legalidad de la prueba desechada por el juzgador.

En ambos casos, tenía el deber de acreditar la trascendencia del desacierto en las conclusiones del fallo, esto es, demostrar que con la marginación de la prueba que se dice ilegal, las restantes evidencias conducen a una decisión sustancialmente diversa de la atacada, o que con la incorporación del medio de prueba que el actor estima legal, las conclusiones serían distintas a las que contiene la sentencia impugnada.

No obstante, se advierte que ninguna de esas exigencias fue acatada por el libelista. Quizá los defectos que se observan en el libelo podrían superarse, de no ser porque el censor no esboza el menor ejercicio argumental en el señalado sentido, pues su atención se concentra en insistir que las pruebas son ilegales y que no podían ser fundamento de la sentencia, pero sin destacar cuáles fueron las disposiciones que se desconocieron en la aducción de los conceptos de la médica del Hospital Local de Funza que inicialmente evaluó a la menor, y de la psicóloga de la Comisaría de Familia de ese mismo municipio, a quien se le encomendó extender el reporte luego de asistir al interrogatorio que absolvió la víctima.

Es que, el actor únicamente alcanza a afirmar que se desconoció la preceptiva del Decreto 786 de 1990, siendo esa normatividad ajena a cualquiera de las funciones ejercidas por las profesionales censuradas, pues, claramente se advierte que se trata de un estatuto “ POR EL CUAL SE REGLAMENTA PARCIALMENTE EL TITULO IX DE LA LEY 09 DE 1979, EN CUANTO A LA PRACTICA DE AUTOPSIAS CLINICAS Y MEDICO-LEGALES, ASI COMO VISCEROTOMIAS ”, cuyo objeto de ninguna manera guarda relación con las evaluaciones a las que fue sometida la niña. De otra parte, a pesar de lo reiterativo de su alegato, el demandante no explica de qué forma la situación jurídica del procesado NELSON VANEGAS RAMOS hubiese podido ser modificada en caso de excluirse tales conceptos, máxime cuando las conclusiones de aquel que emitió la medica cirujana, fue ratificado por un galeno adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y, el resultado del que elaboró la psicóloga, por un psiquiatra forense adscrito a la misma institución. Tampoco señaló el demandante de qué manera se le recortaron las posibilidades de contradicción o de defensa al inculpado por haberse valorado tales medios de convicción; ni señala cómo se impidió controvertir tales medios de prueba que tacha de ilegales.

Ante el abandono del demandante por las exigencias previstas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, en sus atributos de forma, lógica, claridad y precisión, la demanda será inadmitida. DE LA CASACIÓN OFICIOSA Si bien la Sala, ante las falencias de fundamentación inadmitirá la demanda presentada por el defensor del procesado, ello no implica que frente a su labor de velar por la protección de garantías fundamentales, deba pasar por alto la evidente vulneración del principio de legalidad en que incurrieron las instancias al momento de encuadrar lo ocurrido dentro de la causal de agravación establecida en el numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000.

Y ello opera inmediato, sin necesidad de disponer el traslado al Ministerio Público para que emita su concepto, como se señaló anteladamente por la Corte. Ahora bien, acerca de lo que compete a la Sala definir, para el momento en el cual se emitió la sentencia de segunda instancia (26 de julio de 2010), ya la Corte Constitucional había analizado la exequibilidad del numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, advirtiendo que la norma es inconstitucional, en cuanto obre por remisión de los artículos 208 y 209 ibídem, por estimar que se vulnera el principio non bis in ídem, dado que la minoría de edad es precisamente el factor que delimita punible la conducta en las normas referenciadas.

Esto, en concreto, señaló la Corte Constitucional: “Tal como lo señala el demandante, en el caso del artículo 211, numeral 4°, el legislador consagró como causal de agravación punitiva –que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) años – una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal.

De conformidad con las reglas señaladas en la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non bis in ídem, al desconocer la prohibición enunciada en el punto 5.2.4., al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello.

La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.

En efecto, en primer lugar, tanto el comportamiento agravado como los hechos punibles de acceso carnal abusivo (art. 208, Código Penal) y acto sexual abusivo en menor de catorce años (art. 209, Código Penal), tendrían la virtualidad de ofender un mismo bien jurídico: la libertad e integridad en la formación sexual de personas menores de catorce años.

En segundo lugar, tanto las normas penales que consagran los delitos básicos y les fija una pena, como la causal de agravación tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo. Y, finalmente, porque la norma que contempla la causal de agravación persigue la misma finalidad que las normas que consagran los tipos penales de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo en menor de catorce años, es decir, reprochar penalmente los contactos o las relaciones sexuales que una persona pudiera tener con personas menores de catorce años.

Adicionalmente, tal como se señaló en el capítulo 5 de esta sentencia, las causales de agravación punitiva deben partir de la base de que hay razones para modificar la responsabilidad, o de lo contrario están injustificadas, y en este caso la agravación no se produce en virtud de la realización del comportamiento típico en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que la hagan más reprochable o muestren su mayor lesividad, sino que simplemente se agrava de manera automática por el hecho de recaer sobre persona menor de 14 años y, por eso mismo, injustificadamente.

No ocurre lo mismo al aplicar esta causal frente a los otros tipos penales previstos en los artículos 205, [25] 206, [26] 207 [27], 210 [28] y 210A [29] del Código Penal, donde a la circunstancia de haber realizado al acceso carnal o el acto sexual realizado con violencia, o en persona puesta en incapacidad de resistir, o con persona incapaz de resistir, muestra una mayor lesividad que justifica su agravación cuando la víctima es una persona menor de 14 años.

En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 – Acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 –Actos sexuales con menor de catorce años– viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29, C.P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional.

No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable también a otros artículos del Código Penal [30] que no fueron demandados en el presente proceso, es necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si, por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento. 6.2. A juicio de la Corte, como la norma demandada es inconstitucional si se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero no lo es si se aplica a los demás artículos del Título IV, en este caso no procede la expulsión del ordenamiento de esta norma hallada inconstitucional.

Tampoco es posible hacer una integración normativa de la causal demandada con los artículos que consagran los tipos penales básicos, ya que la disposición cuestionada tiene un contenido deontológico claro, y puede ser entendida y aplicada sin necesidad de acudir a los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A de la Ley 599 de 2000, tal como fueron modificados por la Ley 1236 de 2008 y adicionados por la Ley 1257 de 2008.

En ese sentido, debe mencionarse que en la Sentencia C-146 de 1994 [31] la Corte, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 303 y 305 del Decreto 100 de 1980, que contemplaban precisamente los delitos de acceso carnal abusivo en menor de catorce años y de corrupción –que hoy equivale a acto sexual abusivo en menor de catorce años- [32] consideró que estos artículos tenían su razón de ser en la especial gravedad de cometer actos de esa naturaleza en persona menor de catorce años: “[s]e trata de comportamientos cuya sola enunciación indica el sentido protector de las normas que los prohíben, pues lesionan gravemente la integridad física y moral, el desarrollo psicológico y la honra de los menores que puedan llegar a ser víctimas de ellos.

Debe observarse que la edad es elemento esencial en los correspondientes tipos penales, ya que la ley no penalizó los actos sexuales o el acceso carnal, considerados como tales, sino aquellos que se llevan a cabo con menores de catorce años. El legislador consideró que hasta esa edad debería brindarse la protección mediante la proscripción de tales conductas.

Era de su competencia propia definir la edad máxima de quien sea sujeto pasivo de los enunciados hechos punibles, fijando uno u otro número de años, sin que a su discrecionalidad pudiera interponerse el límite de una determinada edad previamente definida por el Constituyente, pues éste no tipificó la conducta ni estimó que fuera de su resorte hacerlo”.

En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica.

En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV. 6.3.

Por consiguiente, en aplicación del principio de conservación del derecho, es preciso circunscribir el presente pronunciamiento a los cargos planteados en la demanda, y por lo mismo, declarar EXEQUIBLE el numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 del mismo estatuto ”.

(Resaltado no original). Como se tiene claro que el delito atribuido al procesado es el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, dispuesto en el artículo 208 de la Ley 599 de 2000, es ostensible que no era factible tomar en consideración la causal de agravación establecida en el numeral 4° del artículo 211 del estatuto penal, y así debió declararlo el Tribunal en la sentencia de segundo grado, para respetar el principio de legalidad.

Corresponde a la Sala, entonces, eliminar de los cargos la agravante en cita y, consecuentemente, realizar una nueva dosificación de la pena que consulte esa supresión. Al efecto, el fallo estableció como ámbito de movilidad punitiva, con la inclusión de la agravante, un lapso entre 64 y 84 meses de prisión, decidiendo imponer el mínimo aplicable.

Ello significa, para respetar el criterio del fallador, que una vez eliminada la agravante, el delito comporta pena de 4 a 8 años de prisión, debiendo imponerse el límite mínimo, esto es cuatro años de sanción aflictiva de la libertad que deberá descontar el procesado, en lugar de los 64 meses por los cuales fue condenado en las instancias.

En igual lapso será reducida la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En lo demás, sigue vigente los dispuesto en el fallo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado NELSON VANEGAS RAMOS.

Segundo. CASAR parcial y oficiosamente el fallo. En consecuencia, la pena que deberá descontar el acusado se reduce a CUARENTA Y OCHO (48) MESES DE PRISIÓN, contrayéndose al mismo lapso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En lo demás rige lo dispuesto por las instancias. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Excusa justificada AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fol. 1 C.O. No. 1 � Fol. 2 ídem � Fol. 5 ídem � Fol. 13 al 16 ídem � Fol. 46 al 54 � Fol. 77 y 78 � Fol. 97 � Fol. 105 al 110 � Fol. 2 C. No. 2 � Fol. 15 y 16 ídem � Fol. 104 al 125; 137 al 140; 155 al 160; 161; y, 173 al 194 � Así se dispuso mediante Acuerdo No. PSAA08-5192 de 2008, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. � Radicado 26.967, auto del 12 de septiembre de 2007 � Sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009