SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 35535 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 35535 Acta N° 10 Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de diciembre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por la señora BEATRIZ CASTILLO MARTÍNEZ contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIÓN COLSEGUROS S.A..

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, que se condene la demandada a reliquidarle la pensión de vejez que le reconoció, actualizando de acuerdo con la variación del IPC el salario devengado en el último año de servicios, y consecuencialmente al pago de la diferencias causadas, y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, en lo que interesa al recurso, argumentó que laboró para la accionada, entre el 23 de noviembre de 1956 y el 25 de febrero de 1968, devengando un último salario de $2.010,oo; que ésta le reconoció pensión de vejez, a partir del 19 de marzo de 2001, en la suma de $286.000,oo; que dicha prestación le debió ser reconocida en una cuantía inicial de $849.327,oo, equivalente a la actualización de lo devengado por concepto de salario durante el último año de servicios; y que la demandada negó la solicitud de indexación de la mesada pensional por considerarla improcedente.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales, el último salario devengado por la demandante, el reconocimiento de la pensión de vejez que le hizo, a partir del 19 de marzo de 2001, fecha para la cual ésta había cumplido el requisito de la edad, tomando como base el 75% del último salario que devengó, pero aclaró que por ser dicho porcentaje inferior al salario mínimo legal, le reconoció dicha prestación en cuantía de $286.000,oo; igualmente aceptó su negativa a actualizarle el ingreso base liquidación de la misma.

Propuso como excepciones las de prescripción, pago, compensación e inexistencia de la obligación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 7 de julio de 2006, y en ella absolvió de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar condenó a la accionada a reliquidarle la pensión en cuantía de $679.566,oo, a partir del 10 de junio de 2001, con los reajustes legales, y consecuencialmente al pago de las diferencias generadas en las mesadas ordinarias y adicionales desde tal fecha, y a las costas del proceso; y declaró probada la excepción de prescripción de las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad a la data indicada.

Para ello consideró que era procedente la indexación de la primera mesada pensional en toda clase de pensiones, siguiendo los lineamientos y orientaciones de la Corte Constitucional, acogidos por mayoría en la Sala de Casación Laboral de la Corte. Al respecto expresó: “Siguiendo los lineamientos y orientaciones en torno al tema de la indexación de la primera mesada pensional emitidos por la Corte Constitucional en decisiones de constitucionalidad y tutela, en la actualidad acogidos por la mayoría de los integrantes de la máxima Corporación del Trabajo, que ha llevado a cambiar su criterio frente a esa situación jurídica, aplicándola o haciéndola extensiva a todas las reconocidas sin distinción a su origen o causa y fecha de causación del derecho, es irrefutable en la actualidad, la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional sin distinción alguna.

Esa orientación de las instituciones en cita para determinar la viabilidad de la indexación de la primera mesada pensional, tiene razón de ser como en época pretérita lo había considerado la máxima Corporación del Trabajo, en el desarrollo del principio de equidad, en virtud del cual resultaba viable la indexación de la primera mesada pensional, como un mecanismo para corregir de manera adecuada el envilecimiento del dinero a favor del trabajador como parte débil de la relación de trabajo, pues con ella además, no se agrava o se hace más onerosa la prestación pensional, sino simple y llanamente se mantiene el valor de la moneda dada la constante depreciación económica.

Descendiendo al presente asunto, se tiene que a la demandante se le reconoció pensión de jubilación a partir del 19 de marzo de 2001 en cuantía de $286.000.00, por haber prestado servicios a la Compañía Colombiana de Seguros S.A., desde el 23 de noviembre de 1956 hasta el 25 de febrero de 1968, pensión que tuvo su origen en el artículo 260 del C.S.T.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala confirme la del primer grado.

Subsidiariamente que se case el fallo recurrido en cuanto “ordenó el pago de la pensión, sin límite alguno, para en su lugar declarar que la obligación de la demandada subsiste hasta el momento en que el I.S.S. asuma el riesgo respectivo y solo pagará la demandada el saldo de la pensión que el I.S.S. no cancele dentro de sus reglamentos”; y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló tres cargos que fueron replicados, de los cuales se decidirán conjuntamente los dos primeros, teniendo en cuenta que están orientados por igual vía, para su demostración se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea “…de los artículos 19, 20, 259 y 260 del C.S. del T., 8° de la Ley 153 de 1887, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 1494, 1546, 1612 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2056, 2224, 2310 y 2311 del Código Civil, 14, 21, 35, 36, 50, 141, 142, 143 de la Ley 100 de 1993 y 365 del C.P. Civil y 145 del C.P.L.”.

Para demostrarlo plantea que los lineamientos acogidos por el Tribunal, contradicen el criterio expuesto por esta Sala en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicación 11818, que copia en parte, según la cual no procede la actualización de la primera mesada pensional. Agrega, que la actualización acogida no podía basarse en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que la pensión de la demandante no fue definida con base en dicha ley; además porque se trata de pensión extralegal, teniendo en cuenta que ésta no laboró veinte años para la accionada.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida “ de los artículo (sic) 19 del C.S.T. y 8° de la Ley 153 de 1887, artículos 11, 14, 21, 33, 35, 36, 50, 141, 142, 143, 151 de la Ley 100 de 1993, y artículo 260 del C.S.T.”. En su desarrollo sostiene, como lo hace en el cargo anterior, que la pensión concedida a la actora no es la legal establecida en el artículo 260 del C.S. del T., sino extralegal y por ende no hay lugar a indexar su ingreso base de liquidación. VIII.

LA RÉPLICA A su turno la réplica manifiesta que el alcance subsidiario de la impugnación plantea un medio nuevo, ya que la pretensión concerniente a que se declare que la obligación de la demandada subiste hasta el momento en que el I.S.S. asuma el riesgo respectivo, no fue objeto de debate en este proceso. Expresa también, que el primer cargo no demuestra la existencia del error de interpretación enunciado, y sólo se limita a decir que el ad quem se equivocó porque no acogió la antigua jurisprudencia que gobernaba el problema de la indexación; y el segundo no guarda consonancia entre el enunciado y la demostración, pues el censor estaba en la obligación de demostrar que el Tribunal se equivocó al aplicar las normas denunciadas.

IX. SE CONSIDERA Tiene razón la réplica en el reparo que le hace al alcance subsidiario de la impugnación, toda vez que la solicitud para que la obligación pensional de la accionada solo subsista hasta el momento en que el I.S.S. asuma el respectivo riesgo, no fue hecha por la demandada en las oportunidades que tenía para ello, como pudo ser en la contestación de la demanda o en alguna de las eventuales procesales, lo que quiere decir que el tema quedó por fuera del debate.

Igualmente, cabe anotar que la sentencia recurrida, no ordenó el pago de la pensión “sin límite alguno” como lo afirma la censura, por lo que la petición para que se declare en sede de instancia que la obligación de la demandada subsiste hasta el momento en que el ISS asuma el riesgo respectivo, está sustentada en una premisa ajena a las conclusiones del Tribunal.

De otro lado, en los cargos se está planteando un hecho nuevo, consistente en que la pensión que le fue reconocida a la actora no es legal sino extralegal, porque ésta no laboró veinte años para la demandada. Si se estudia la causa petendi en uno de los hechos de la demanda inicial, se afirmó que a la actora le había sido otorgada por la demandada una pensión de vejez, y ésta al contestarla se limitó a decir que era cierto, agregando que lo hizo, a partir del 19 de marzo de 2001, fecha para la cual ésta había cumplido el requisito de la edad, tomando como base el 75% del último salario que devengó, pero aclaró que por ser dicho porcentaje inferior al salario mínimo legal, le reconoció esa prestación en cuantía de $286.000,oo, de donde se colige que desde un principio se levantó la acción sobre la base de que se trataba de una pensión legal y no una extralegal.

Así las cosas, el posible origen extralegal de dicha pensión quedó por fuera de la litis, por lo que admitirlo ahora en casación comportaría una violación a los principios de contradicción, congruencia y defensa, al no brindarse la oportunidad a la demandante de controvertir desde el inicio del proceso ese preciso aspecto, en franca violación del artículo 29 de la Carta Política.

No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta como lo admitió la demandada, que la pensión que le reconoció a la actora se causó a partir del 19 de marzo de 2001, cuando ésta cumplió la edad; ha de decirse que en ningún error jurídico incurrió el ad quem cuando infirió que su ingreso base de liquidación debía actualizarse, por cuanto ese es el criterio que por mayoría tiene definido esta Sala para el caso de las pensiones tanto legales como extralegales, esto es, voluntarias y convencionales, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991.

En relación con las primeras basta con mencionar la sentencia del 20 de abril de 2007 radicación 29470, reiterada entre otras, en las del 3 de julio, 8 y 15 de octubre de 2008 radicados 33953, 34643 y 34614, respectivamente; y respecto a las segundas, la del 31 de junio de 2007 radicado 29022, ratificada en las del 3 de diciembre de 2008 radicados 34962 y 35004.

En consecuencia no prosperan los cargos. X. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida “ de los artículos 19, 259, y 260 del C.S.T., 8° de la Ley 153 de 1887, 11, 14, 21, 33, 34, 35, 36, 50, 141, 142, 143 y 151 de la Ley 100 de 1993, artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, artículo 11 del acuerdo 224 de 1966 del I.S.S. aprobado por el Decreto 3041 de 1966, artículos 5° y 6° del acuerdo 029 del I.S.S. de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de 1985, artículos 16 y 18 del Acuerdo 049 del I.S.S. de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990 y artículo 12 del Decreto 1887 de 1994”.

Como errores de hecho cometidos por el Tribunal, señala: “1° No dar por demostrado, estándolo que el I.S.S. compartirá la pensión con el demandado. 2° No dar por demostrado, estándolo que las resoluciones de reconocimiento de la pensión de la actora se dispuso que la pensión a cargo de Colseguros sería compartida con el I.S.S., según el reglamento del I.S.S. 3° No dar por demostrado, estándolo, que el I.S.S. subroga a la demandante cuando la actora cumpla los requisitos para obtener pensión de dicho Instituto”.

Y como pruebas dejadas de apreciar relaciona: el reconocimiento original de Colseguros S.A. sobre el otorgamiento de la pensión hasta la fecha en que el I.S.S. reconozca la de vejez –folios 7 y 4-, y la certificación sobre semanas cotizadas al I.S.S. folios 11 y 5. Para demostrarlo hace los siguientes planteamientos: “El artículo 259 del C.S.T. aplicable al caso sub-judice por cuanto subroga al empleador en la obligación de pagar la pensión cuando se cumplan los requisitos de la Ley 100 de 1993 para gozar de la pensión, y en especial el artículo 36 de dicha ley sobre régimen de transición. Según el artículo 12 del Decreto 1887 de 1994, reconocida la pensión por el empleador en el momento en que la actora cumplió 55 años de edad, cuando llegue a 60 años de edad como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el I.S.S. “procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado”.

El demandado ha cubierto las cotizaciones según la prueba de las certificaciones citadas anteriormente, luego debe operarse la subrogación por parte del I.S.S., siendo de cargo de Colseguros S.A., el mayor valor si lo hubiere de continuar pagando la respectiva diferencia. La H. Sala procederá y así lo espero, con todo respeto, a disponer que la pensión debe ser compartida entre el I.S.S. y el demandado a partir del momento en que el Instituto la reconozca, y sólo si hay un mayor valor entre lo reconocido por el I.S.S. y lo pagado por mi representado, este seguirá cubriendo en forma vitalicia tal mayor valor”.

XI. LA RÉPLICA La oposición manifiesta que este cargo involucra un punto que no fue discutido en las instancias, pues persigue que se declare la compartibilidad entre la pensión que originó el presente proceso, y aquella que eventualmente llegue a reconocer el I.S.S. a la demandante, la cual es ajena al objeto del litigio planteado en la demanda original.

XII. SE CONSIDERA Para rechazar el cargo, es suficiente decir que tiene razón la oposición en el reparo que le hace, dado que el tema propuesto en él, cual es el de la compartibilidad de la pensión reconocida por la demandada a la actora con la que eventualmente le pueda reconocer el I.S.S., no fue objeto de debate en las instancias, y al respecto la Sala se remite a lo dicho para resolver los dos cargos anteriores.

En consecuencia, sin que sean necesarias otras consideraciones, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la accionada, toda vez que la acusación no salió avante y la demanda de casación fue replicada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de diciembre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por la señora BEATRIZ CASTILLO MARTÍNEZ contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIÓN COLSEGUROS S.A..

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 12