CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 35532 ó JOSÉ JAVIER OLIVOS EUGENIO República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 49 Casación 35532 ó JOSÉ JAVIER OLIVOS EUGENIO ó República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 35532 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 303 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado JOSÉ JAVIER OLIVOS EUGENIO en contra de la sentencia de 17 de agosto de 2010 mediante la cual el Tribunal Superior de Arauca confirmó la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta (ante el impedimento aceptado de su homólogo de Arauca), por cuyo medio lo condenó, conjuntamente con David Leifen Contreras Contreras como coautores del concurso de delitos de homicidio agravado y rebelión.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hacia las nueve y cuarenta y cinco de la mañana del 14 de octubre de 2008, fue reportado a la Policía Nacional el homicidio del centinela de la garita N° 6 del anillo de seguridad de Saravena (Arauca), Patrullero, Germán Andrey González Díaz cuando se encontraba en compañía de su esposa y de su pequeño hijo de tres años de edad.
Por información de la cónyuge se estableció que un muchacho disparó en varias oportunidades contra la humanidad del policial, en tanto que otro joven aguardaba en bicicleta. Miembros de la Policía Judicial que se desplazaron inmediatamente al lugar, tras una persecución, lograron capturar al menor de 17 años de edad Y.E.M.G., de nacionalidad venezolana, al tiempo que en una casa vecina al lugar del suceso hallaron una pistola y una granada, así como el fusil de dotación (M-16) del cual había sido despojada la víctima, armas que los ejecutores abandonaron en su huida.
En la Estación de Policía de Saravena cuando el Patrullero Julio Alberto Camargo realizaba los trámites para identificar al menor infractor, éste manifestó su ánimo de colaborar con las autoridades, razón por la cual se solicitó la presencia de la Defensora de Familia y de un representante judicial para la respectiva entrevista, así como para practicarle la toma de residuos de disparo.
Inicialmente, de manera verbal ante el Patrullero Rubén Darío Barrera Niño, Técnico Profesional en Balística, sindicó a David Leifen Contreras Contreras, alias “Negro David” como su acompañante para la ejecución del hecho y a JOSÉ JAVIER OLIVOS EUGENIO, apodado “Javier” o “Brakes”, cabecilla de las milicias del ELN, que los había reclutado encomendándoles la misión de dar muerte a cualquier miembro de la Policía o del Ejército para mostrar así resultados ante esa organización subversiva.
Como el menor capturado indicó el domicilio de Contreras Contreras —carrera 10ª con calle 16 del barrio Santander de Arauca—, y de la compañera sentimental Yesenia — cerca al puente de la Pava sector Carramplas —, la patrulla de vigilancia de la Policía, junto con él se trasladó a esos lugares siendo hallado el otro incriminado en el último sitio donde se le aprehendió para luego conducirlo a la Estación de Policía. Cuando se le ponían de presente los derechos como capturado, Contreras Contreras recibió una llamada telefónica a su celular, y al afirmar que era Javier, quien los contrató, que lo llamaba para preguntarle cómo había salido el asunto, por indicación de los uniformados le puso una cita en la carrera 10ª con calle 16 esquina en el parque del barrio Santander, lugar en el que minutos más tarde fue también aprehendido JOSÉ JAVIER OLIVOS EUGENIO.
El 16 de octubre de 2008 ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Arauca con funciones de Control de Garantías se cumplió la audiencia preliminar en la cual se legalizó la captura de Contreras y OLIVOS al estimar que si bien no medió orden judicial para esa aprehensión, si se trataba de una captura administrativa, según los lineamientos contemplados en la sentencia 024 de 1994 de la Corte Constitucional.
A su turno, el ente investigador les formuló imputación por la posible comisión del delito de homicidio agravado en concurso con el ilícito de rebelión, cargos que no aceptaron. De igual manera a petición de la Fiscalía, les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. Contra la legalización de la captura la defensa de los imputados interpuso recurso de apelación, y el Juzgado Primero Penal del Circuito de Arauca la confirmó mediante decisión de 10 de noviembre de 2008 al concluir que se trataba de una de las excepciones a la reserva legal prevista en el inciso 2° del artículo 28 de la Constitución Política dado que existían razones objetivas y era necesaria la inmediata acción de la Policía para proceder a la aprehensión de los incriminados.
El escrito de acusación versó por los delitos de homicidio agravado y rebelión, previstos en los artículos 103; 104, numerales 8° y 10° (fines terroristas y cuando la acción recae en servidor público); y 467 del Código Penal, concurriendo circunstancias de mayor punibilidad basada en la condición de funcionario estatal de la víctima. Ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Arauca al realizar el 21 de enero de 2009 la respectiva audiencia de formulación de acusación, el defensor de OLIVOS EUGENIO solicitó la nulidad de la actuación al argumentar que “ las pruebas habían sido producto de la tortura y la humillación que se hiciera a las personas que fueron ilegalmente capturadas”, petición que le fue negada cuando se indicó que los actos previos al juicio eran de investigación o de preparación y no “actos de pruebas”.
Contra tal determinación el mismo sujeto procesal interpuso recurso de apelación, pero los integrantes de la Sala de decisión del Tribunal se declararon impedidos por haber conocido previamente de una acción de tutela promovida por OLIVOS EUGENIO en la cual analizaron y descartaron alguna violación de las garantías procesales al momento de su captura, punto en cuestión que también se trataba en la impugnación penal.
La Corte Suprema de Justicia mediante proveído de 26 de febrero de 2009 declaró fundada la circunstancia impeditiva, en consecuencia, dispuso conformar una nueva Sala de Decisión. Por lo anterior, el 14 de marzo de 2009 el ad quem confirmó la negativa de declarar la nulidad al estimar que ese no era el momento para disponer la exclusión de algún elemento de conocimiento viciado de ilicitud, pues un tema de esa índole debía plantearse ante el juez de control de garantías en la audiencia preliminar a la cual estuviera sujeto su acopio o recaudo en la etapa de investigación, o en todo caso en la audiencia preparatoria en la que se procura el saneamiento de los elementos materiales probatorios e incluso en la audiencia de juicio oral en caso de ser necesario escuchar a los testigos y con la técnica de su recepción demostrar que su aportación o incorporación fue con vulneración de los derechos fundamentales.
Por ello, concluyó, que si aquí el reparo radicaba en la “declaración” del menor ante el juzgado de menores y los informes del médico forense acerca de las lesiones causadas a los enjuiciados, ello sólo podía decidirse cuando hubieran sido debidamente incorporados tales elementos probatorios al juicio a través de los testimonios presentados para su acreditación. El 20 de mayo de 2009 prosiguió la audiencia de formulación de acusación, pero el juez se declaró impedido por también haber conocido del asunto cuando como integrante de la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Arauca resolvió la referida acción de tutela interpuesta por OLIVOS, por ello, el Consejo Seccional de la Judicatura a través de decisión de 2 de junio de 2009 al aceptar tal impedimento y, al tratarse de un juez único, solicitó a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de Cúcuta disponer el traslado temporal a esa localidad de un juez penal del circuito especializado para que asumiera el diligenciamiento, designación que recayó en el Juez Primero de tal categoría de la última ciudad.
Concluida la audiencia de formulación de acusación, se adelantaron las audiencias preparatoria y de juicio oral, en desarrollo de esta última, al tener información por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y del Juzgado Promiscuo del Circuito de Saravena que el menor Y.E.M.G., se encontraba desaparecido por haberse fugado del centro de protección donde estaba recluido, a través del investigador de la Policía Judicial Luis Eduardo Vargas Rueda, fue introducida por la Fiscalía la entrevista rendida por aquél. También por medio del testimonio de la defensora de familia de Saravena Libia del Carmen Cárdenas Ávila, se introdujo al juicio la versión libre que diera como menor infractor ante el citado juzgado promiscuo en el proceso que se le adelantó por el delito de homicidio agravado.
Las anteriores se aceptaron como prueba de referencia, ya que era imposible obtener la comparecencia del adolescente al juicio oral dada su evasión, al constituirse ello en un “evento similar” a los relacionados cuando el declarante es víctima de un delito de secuestro o desaparición forzada, en las voces del artículo 438 literal b. de la Ley 906 de 2004.
Anunciado el sentido de fallo de carácter condenatorio, mediante sentencia de 1° de junio de 2010 fueron condenados JOSÉ JAVIER OLIVOS EUGENIO y David Leifen Contreras Contreras como coautores del concurso delictual objeto de acusación, a las penas principales de cuarenta y cuatro (44) años de prisión y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133,33) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años, sin concederles la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.
En virtud del recurso de apelación interpuesto por los defensores de los procesados, el Tribunal Superior de Arauca, mediante sentencia de 17 de agosto de 2010 confirmó la condena, pero al excluir la circunstancia de mayor punibilidad imputada (calidad de servidor público de la víctima) por ya haber sido tenida en cuenta como causal de agravación para el delito contra el bien jurídico de la vida modificó la pena de prisión al fijarla, en consecuencia, en cuatrocientos cuarenta y ocho (448) meses.
Contra la anterior decisión el defensor de OLIVOS EUGENIO insiste a través del recurso de casación con la respectiva demanda la cual fue admitida por ésta Sala mediante proveído de 11 de febrero de 2011, cuya audiencia de sustentación se surtió el 9 de mayo del mismo año. LA DEMANDA Bajo la premisa relacionada con que los funcionarios de policía judicial de Saravena-Arauca desbordaron sus funciones y violaron los Tratados Internaciones de Derechos Humanos, la Constitución y la ley al torturar al menor Y.E.M.R., y a los aquí procesados, el defensor formula un cargo al amparo de la causal prevista en el numeral 3° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 por el desconocimiento de las reglas de producción de la prueba.
Postula así que debieron ser excluidas del caudal probatorio tanto la entrevista que rindiera el menor ante un Patrullero de la Policía Nacional, como la versión libre recepcionada en el Juzgado Promiscuo de Menores de Saravena. Para el fin anterior, pone de manifiesto que la violencia ejercida contra el adolescente capturado Y.E.M.R., se acredita con el testimonio de la Defensora de Familia recibido en la audiencia de juicio oral cuando indicó que “el menor mostraba raspaduras a la altura de la rodilla izquierda, tobillo izquierdo, partes externas”, señalando las zonas donde fue golpeado.
De la misma forma, aduce que la tortura ejercida sobre los procesados OLIVOS y Contreras se demuestra con los exámenes médico-legales que les fueron practicados, dictámenes objeto de estipulación probatoria, en los que luego de describir las lesiones que presentaban se les fijó una incapacidad médico legal definitiva de ocho (8) días. Concluye que un interrogatorio precedido de una tortura vicia la confesión y los descubrimientos que dependen de su fuerza demostrativa, sin que se requiera, como erróneamente lo estimó el Tribunal, que el martirio se deba realizar al momento de rendir la versión, pues la víctima ya ha sido sugestionada y violentada su conciencia, además de seguir bajo la custodia de sus verdugos.
Por lo tanto, solicita a la Corte casar el fallo y declarar la nulidad de toda la actuación. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. El defensor se mantuvo en los argumentos expuestos en su demanda al insistir en la exclusión de las manifestaciones del menor Y.E.M.G. 2. El Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia estima que el cargo no debe prosperar por cuanto no se demostró el acto de tortura al que, según el censor, fue sometido el adolescente inicialmente capturado.
Pone de presente que tanto la entrevista como la versión libre que rindió ante el juez que llevaba su caso como menor infractor, se practicaron con absoluto respeto de sus garantías constitucionales y legales. Aduce que Y.E.M.G. al ser capturado en flagrancia luego de ser perseguido por miembros de la Policía —dentro de la actividad permitida por los artículos 205 y 206 del Código adjetivo en la indagación adelantada contra los adultos ahora condenados—, fue entrevistado en las instalaciones policiales de la Unidad Investigativa de Saravena por el investigador Luis Eduardo Vargas Rueda con el fin de que suministrara información útil para la indagación, siendo asistido por la Defensora de Familia como garante de sus derechos, para lo cual también se citó a un representante de la Defensoría Pública.
Y que también la versión libre que rindió ante un juez en el proceso penal que se adelantó en su contra, contó con las previsiones del Decreto 2737 de 1989, porque para la época de los hechos (octubre de 2008), aún no se había implementado en Arauca el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, atendiendo la gradualidad prevista en el artículo 216 de la Ley 1098 de 2006.
Para el representante de la Fiscalía, no existe en la actuación prueba indicativa de que el adolescente haya sido torturado, esto es, que hubiese sido sometido a dolores o tormentos físicos o psíquicos para que declarara en la forma como lo hizo en la entrevista. Aduce que si bien el defensor resalta que la tortura se establece de las manifestaciones del menor cuando en la versión libre ante el juez dijo: “ me agarraron y me dieron una rumba de pata en el hospital y luego me llevaron a la policía y me metieron en un poco de cuartos oscuros y me martillaban los revólveres en la cabeza, que para que les dijera donde estaba el fusil y más nada ”, deviene evidente que el maltrato al que fue sometido no tuvo como fin obligarlo a la entrevista en los términos en la que rindió, sino para que indicara el lugar donde había ocultado el arma de dotación oficial que portaba el occiso, situación que desvía la causalidad necesaria para predicar la existencia de prueba ilícita.
Que precisamente ello ameritó por parte del juez de control de garantías la compulsación de copias con carácter disciplinario en contra de los policiales. En este sentido, pone de manifiesto el testimonio de la Defensora de Familia Libia del Carmen Cárdenas Ávila, quien asistió al menor en las diligencias judiciales, cuando en la audiencia de juicio oral indicó que él declaró de forma espontánea durante la entrevista y que en la versión libre reiteró lo narrado en la primera mostrándose igualmente libre de coacción al dar su narración de forma voluntaria. 3.
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal sugiere a la Sala casar el fallo por razón del reproche formulado, porque en su parecer en la actuación “hay eco” de la tortura infligida al menor para obtener la supuesta colaboración y confesión del delito. Hace énfasis en que la investigación que conlleve a la verdad en el actual proceso penal está limitada por los valores éticos y jurídicos del Estado de Derecho, lo cual implica que las evidencias no puedan ser obtenidas a cualquier precio y, consecuencialmente, la presunción de inocencia sólo ha de ser enervada con prueba lícita.
Por ello, afirma que no hay duda que los tres implicados fueron sometidos a tortura, pues en las actas correspondientes a los derechos del capturado no se aprecia anotación relacionada con que por la persecución y posterior aprehensión hubiesen sufrido alguna lesión, y fue con posterioridad a ello, al ser puestos a disposición de las autoridades judiciales, que manifestaron haber sido objeto de maltratos, evidencia ante la cual fueron remitidos al médico legista quien determinó una incapacidad médica definitiva de ocho (8) días para cada uno de ellos (Contreras y OLIVOS).
En concepto del Procurador, se desprende que las heridas que presentaban fueron producidas con posterioridad al momento de su captura y antes de ser puestos a disposición de las autoridades, es decir, cuando se encontraban bajo la custodia de los policiales. Y que si bien en las instancias se negó la relación entre la presunta tortura y el relato vertido ante las autoridades judiciales por el menor con el argumento que de haberse presentado efectivamente aquellas, tuvieron lugar con anterioridad a la correspondiente diligencia, no se puede perder de vista que los efectos de los mecanismos utilizados ilegalmente para influir en alguien a determinarlo a actuar en contra de su voluntad no necesariamente deben de ser concomitantes a un acto o diligencia, pues la presión física o psicológica puede ser ejercida en cualquier momento anterior con idénticos resultados.
Por ello, solicita a la Corte declarar la nulidad de la actuación para excluir del proceso formal, material y definitivamente la prueba ilícita como consecuencia de la tortura ocasionada al menor capturado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El asunto que corresponde a la Corte dilucidar es si jurídicamente puede predicarse la existencia de una acción de tortura por parte de los funcionarios policiales en la aprehensión y retención del menor y los otros dos capturados como para predicar que las pruebas que están relacionadas con sus manifestaciones han de ser excluidas y sancionar con la anulación el trámite procesal.
Para el fin anterior, de manera preliminar la Sala abordará los siguientes tópicos los cuales servirán de baremo para examinar la sentencia objeto de impugnación: i) El derecho a la no tortura y la elevación a delito de su práctica; ii) el uso de la fuerza por parte de los agentes estatales en su misión de preservar la convivencia de la sociedad; y iii) la protección del menor. 1.
De la tortura No queda duda que la aflicción física o psicológica que se genere injustamente en un interrogatorio por parte de la autoridad policial, encaminada a buscar una confesión o declaración de un aprehendido señalado como autor de un delito está proscrita en el ámbito internacional como en el interno al elevarse la no tortura como derecho fundamental y al tipificar su realización como delito.
El artículo 1° de la Convención contra la Tortura —adoptada para el orden interno mediante la Ley 70 de 1986—, la define como: “ …todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se consideraran torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas”.
A su turno, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (1985) —Ley 409 de 1997—, la entiende como todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, castigo personal, medida preventiva, pena o con cualquier otro fin, incluyendo el empleo de métodos que sin causar dolor físico o angustia síquica, anulan la personalidad de la víctima o disminuyen su capacidad física o mental.
La protección abarca tanto el respeto por la integridad física de la persona, como su libre voluntad, derecho que ni aun bajo estados de excepción el mismo puede ser suspendido. Así lo contempla la Convención contra la Tortura: “Artículo 2.2: En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como el estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura”.
Ya con fines de prevención de la acción de atormentar tratándose del derecho de la persona bajo custodia de agentes estatales se han adoptado instrumentos relativos a las condiciones de detención como el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión aprobado por la Asamblea General de la ONU en 1988, en los que respecto de la retención formal por parte de la autoridad y práctica de interrogatorios de un individuo como presunto responsable de una conducta delictiva se señala que: Principio 1°: “Toda persona sometida a cualquier forma de detención o prisión será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Principio 21: “1.Estará prohibido abusar de la situación de una persona detenida o presa para obligarla a confesar o declarar contra sí misma o contra cualquier otra persona.
“2. Ninguna persona detenida será sometida, durante su interrogatorio, a violencia, amenazas o cualquier otro método de interrogación que menoscabe su capacidad de decisión y juicio”. La definición de tortura debe armonizarse con la descripción típica del artículo 178 del Código Penal al consagrarla como delito contra bien jurídico de la autonomía personal: “El que inflija a una persona dolores o sufrimientos, físicos o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación… “En la misma pena incurrirá el que cometa la conducta con fines distintos a los descritos en el inciso anterior.
“No se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o inherente a ellas”. Por ello, se tiene que los actos de atormentar pueden ser cometidos no sólo por servidores públicos sino también por particulares en cuanto el tipo penal no contempla un sujeto activo cualificado, además puede estar motivada en diversos fines.
En el ámbito procesal, además de las correspondientes investigaciones y sanciones para los realizadores de los actos de tortura, la consecuencia es que las confesiones o informaciones obtenidas mediante tales prácticas no pueden ser utilizadas. “El acusado es reconocido y respetado como un sujeto activo y no simplemente como el objeto de los procesos penales.
Su libertad de decisión y de acción es intangible e invulnerable; no puede ser menoscabada ni manipulada. La manipulación de la libre voluntad del acusado mediante amenazas, coerción, engaño u otros métodos similares debe ser prohibida, y esta prohibición debe ser hecha efectiva mediante las sanciones correspondientes. Sin embargo, las prohibiciones de prueba no tienen solo el componente individual de proteger los derechos individuales y vengar su violación mediante la exclusión de la prueba obtenida ilegalmente en contra del acusado.
Las prohibiciones probatorias conllevan también una dimensión colectiva al preservar la integridad constitucional del orden legal, especialmente mediante la garantía y realización de un juicio justo”. El artículo 15 de la Convención contra la Tortura establece que: “Todo Estado parte se asegurará de que ninguna declaración que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura pueda ser invocada como prueba en ningún procedimiento, salvo en contra de una persona acusada de tortura como prueba de que se ha formulado la declaración”.
También las Directrices sobre la Función de los Fiscales, (Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, La Habana-Cuba, 1990), establecen en su artículo 16 que si los Fiscales tienen en su poder pruebas contra sospechosos de las que sepan o tengan indicios fundados de que fueron obtenidas por métodos ilícitos que constituyan una violación grave de los derechos humanos del incriminado, especialmente torturas, tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes u otros abusos de los derechos humanos, se deben negar a utilizarlas contra cualquier persona, salvo contra quienes hayan empleado esos métodos.
El artículo 29 de nuestro texto superior contempló expresamente la cláusula de exclusión, lo cual conlleva al régimen de la prueba ilegal y prueba ilícita, no sólo cuando se incumple el debido proceso probatorio de cada elemento de convicción, esto es, acerca de los requisitos formales de orden legal para su obtención, práctica y aducción, sino cuando ello ocurre con la violación a las garantías procesales o derechos fundamentales, entendiéndose aquí la que atenta contra la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima o cuando para ella la persona ha sido sometida a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Este postulado encuentra su desarrollo legal en los artículos 23, 445, 232, 237 y 360 de la Ley 906 de 2004 elevado como principio rector y garantía procesal que impone considerar nula de pleno derecho toda prueba que haya sido obtenida con violación de las garantías fundamentales. La distinción de prueba ilícita o prueba ilegal tiene trascendencia frente a sus consecuencias, pues no siempre el castigo será la exclusión del caudal probatorio.
Si se trata de la prueba ilegal cuando se ha incumplido el debido proceso probatorio, es necesario determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia en el diligenciamiento para determinar su eliminación. En tanto que para la prueba ilícita la jurisprudencia ha precisado algunas eventualidades en las que se puede considerar como tal cuando es el resultado de: “(i) … una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política).
“(ii) …una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).
“(iii) …de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal)”. La Corte Constitucional en la Sentencia C-591 de 2005, al confrontar el inciso 2º del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, con el texto superior y declarar su exequibilidad condicionada, indicó que las pruebas obtenidas mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial han de generar como consecuencia la declaratoria de nulidad de la actuación procesal y el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren conocido tales elementos de convicción. Así razonó esa Corporación: “…cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial.
En efecto, en estos casos, por tratarse de la obtención de una prueba con violación de los derechos humanos, esta circunstancia por sí sola hace que se rompa cualquier vínculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realización de los derechos y garantías del individuo…”.
“En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que la aplicación de la regla de exclusión no invalida todo el proceso, sino que la prueba ilícita no puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una decisión. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal principio debe ser exceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la dignidad humana, tal y como sucede con las confesiones logradas mediante crímenes de lesa humanidad como lo son la tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantías, como lo es la exclusión de la prueba obtenida con violación a la integridad física del sindicado, “ motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza.” Por su parte, la Corte Suprema no ha sido ajena a esta tendencia al estimar que tratándose de la prueba obtenida con grave infracción de los derechos humanos en clara afrenta de la dignidad humana, “…se debe aplicar un régimen más severo de nulidad que se extiende al proceso mismo y no sólo a la prueba obtenida bajo tan indeseables circunstancias, de tal forma que si se omite la regla de exclusión y por esa vía la prueba ilícita llega al conocimiento del juez, el vicio ya no puede subsanarse en casación, con la exclusión mental del elemento de prueba, sino con la invalidación del proceso, la exclusión material del elemento ilícito y el cambio de juzgador.
“Se trata de una garantía objetiva encaminada a prevenir excesos que afecten derechos fundamentales en los procesos investigativos, de tal manera que el uso de prueba obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, ataca la esencia misma del proceso, conllevando una sanción jurídica acorde con la magnitud de un vicio de esa connotación”. 2.
El uso de la fuerza por parte de agentes estatales El empleo de la fuerza y de las armas de fuego dentro de un Estado de Derecho ha de estar también sometido a la ley y a la racionalidad, pues sólo es dable admitir su uso en casos excepcionales que por su naturaleza o características lo ameritan. Acerca del uso de la fuerza por parte del aparato estatal tratándose del ejercicio del ius puniedi en la investigación y prosecución de los posibles autores de los delitos, la Corte Suprema de justicia ha indicado que ello, “…no puede realizarse a cualquier precio, ya que el fin no justifica el empleo de medios que suponen la negación del Estado de Derecho mismo.
De esa manera, la injusticia de la conducta delictiva que se atribuye al imputado o procesado, no podría justificar la injusticia cometida por el propio Estado para averiguar la verdad. (…) “El ideal de una justicia civilizada en los tiempos que corren en el mundo contemporáneo, excluye cualquier posibilidad de que al conocimiento del asunto pueda llegarse a través de mecanismos que lesionan profundamente mínimos estándares de respeto a los derechos humanos, menos cuando además de afectar individualmente a la persona, constituyen grave atentado contra la humanidad, como ocurre con la tortura, la desaparición forzada o las ejecuciones extrajudiciales”.
La reacción de los agentes estatales para prevenir o controlar acciones violentas puede demandar también acciones de esa índole, lo cual impone acudir a criterios de necesidad y proporcionalidad a fin de establecer una justa respuesta. Con fines de aprehender a presuntos delincuentes el uso de la fuerza sólo puede ser el estrictamente necesario para frenar el propio comportamiento del retenido y sin que en manera alguna pueda ser desproporcionado respecto al objetivo legítimo que se desea conseguir.
Para limitar el poder coercitivo de los agentes estatales, aún en los sitios de reclusión respecto de personas bajo custodia, el Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, —adoptado por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979—, dirigido, entre otros a los “agentes de la ley, ya nombrados o elegidos, que ejercen funciones de policía, especialmente las facultades de arresto o detención”, preceptúa que podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas (artículo 3º).
En el comentario, incluido en el texto del citado artículo se hace énfasis en que el uso de la fuerza debe ser excepcional; “…si bien implica que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden ser autorizados a usar la fuerza en la medida en que razonablemente sea necesario, según las circunstancias para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla, no podrá usarse la fuerza en la medida en que exceda estos límites”.
“En ningún caso debe interpretarse que esta disposición autoriza el uso de un grado de fuerza desproporcionado al objeto legítimo que se ha de lograr”. De la misma manera, se restringe el uso de armas de fuego al calificársele como medida extrema, cuando, por ejemplo el presunto delincuente ofrece resistencia armada o pone en peligro la vida de otras personas y no pueda reducírsele o detenérsele aplicando medidas menos extremas.
En el artículo 5° se prohíbe a tales funcionarios infligir, instigar o tolerar algún acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni invocar la orden de un superior o circunstancias especiales, como estado de guerra o amenaza a la seguridad nacional, inestabilidad política interna, o cualquier otra emergencia pública, como justificación de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos a degradantes.
A su turno, en los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley —Octavo Congreso de la ONU sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, La Habana (Cuba) 1990—, además de reconocer que la labor de esos funcionarios constituye un importante servicio social al velar por la protección del derecho a la vida, la libertad y la seguridad de las personas, labor en la que están expuestos día a día, se contempla que pueden usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas, todo para cumplir con su responsabilidad de mantener la seguridad pública y la paz social.
“4. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño de sus funciones, utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego. Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto”.
Tratándose de la vigilancia de personas bajo custodia o detenidas se establece que los funcionarios encargados de ello no emplearán la fuerza, salvo cuando sea imperioso para mantener la seguridad y el orden en los establecimientos o cuando corra peligro la integridad física de las personas y emplearán las armas de fuego sólo en defensa propia o en defensa de terceros cuando haya peligro inminente de muerte o lesiones graves o para impedir una fuga.
En el orden interno, el Decreto 1355 de 1970 por el cual se dictaron normas de policía establece en su artículo 29 que sólo cuando sea estrictamente necesario, la policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público o restablecerlo. “Así, podrán los funcionarios de policía utilizar la fuerza: a) Para hacer cumplir las decisiones y las órdenes de los jueces y demás autoridades; b) Para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de policía; c) Para asegurar la captura del que debe ser conducido ante la autoridad; d) Para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial que deba cumplirse inmediatamente; e) Para evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública; f) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes; g) Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves”. 3.
El menor ante la ley penal A nivel internacional y nacional la preocupación por el menor como infractor ha estado encaminada a su protección integral dada su condición vulnerable que lo ubica en una posición especial o privilegiada, para garantizarle en todo caso un adecuado proceso de formación. Ese tratamiento preferencial que se impone es propio del principio del interés superior del menor el cual, “…refleja una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad.
El interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal.
“ Para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, debe atenderse tanto a consideraciones (i) fácticas –las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados–, como (ii) jurídicas –los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil–.
En ese mismo sentido, es necesario tener en cuenta que el interés del menor “debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo”; no obstante, ello no implica que al momento de determinar cuál es la opción más favorable para un menor en particular, no se puedan tener en cuenta los derechos e intereses de las personas vinculadas con tal menor, en especial los de sus padres”.
Desde la Declaración de Ginebra o Declaración de los Derechos del Niño (1924) se planteó la obligación de tutela no sólo de los Estados, sino de toda la humanidad: “1. El niño debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normalmente desde el punto de vista material y espiritual. “2. El niño hambriento debe ser alimentado; el niño enfermo debe ser atendido; el niño deficiente debe ser ayudado; el niño desadaptado debe ser reeducado; el huérfano y abandonado deben ser recogidos y ayudados.
“3. El niño debe ser el primero en recibir socorro en caso de calamidad. “4. El niño debe ser puesto en condiciones de ganarse la vida y debe ser protegido de cualquier explotación. “5. El niño debe ser educado inculcándole el sentimiento del deber que tiene de poner sus mejores cualidades al servicio del prójimo”. También con la Convención sobre los Derechos del Niño, —adoptada mediante la Ley 12 de 1991—, se instituyó en su artículo 40 la garantía de que no sean obligados a prestar testimonio o a declararse culpables, además se impone a los Estados, entre otras obligaciones a que: “ Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad; (…) “ Todo niño privado de libertad será tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad.
“ Todo niño privado de libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y a otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, imparcial e independiente, y a una pronta decisión sobre dicha acción ”. Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) indican que la justicia de menores se debe concebir como parte integrante del proceso de desarrollo nacional de cada país y administrarse en el marco de la justicia social a fin de que contribuya a la protección de los jóvenes y al mantenimiento del orden pacífico de la sociedad, buscando en todo caso el bienestar de los menores.
En el camino de implementar medidas de protección dada su condición para que se sienta parte de la familia y de la organización social, el Estado Colombiano ha buscado también esa protección. Desde la Ley 83 de 1946 cuando se expidió la Ley Orgánica de la Defensa del Niño para prestar la debida asistencia y amparo a los niños infractores de las normas penales se creó la figura del Promotor Curador de Menores (artículo 7°), que debía actuar ante el Juzgado de Menores en defensa de los intereses del menor “ ya presentando pruebas y razones a favor de su inocencia, o demostrativas de su culpabilidad, ya proponiendo las medidas que sean más convenientes para la salvación del menor”.
De esa manera se empezó a gestar la idea de que un funcionario especial debía velar por la prevención, protección, garantía de los derechos de los menores y propender por el restablecimiento de los mismos, sea mediante actuaciones administrativas y de policía, o en procedimientos judiciales. Posteriormente, en el Decreto 1818 de 1964 se creó en el Ministerio de Justicia el Consejo Colombiano de Protección Social del Menor y de la Familia, implementando en cada Departamento Comités Seccionales del Menor y de la Familia con un Asistente Legal de la División de Menores, también con funciones de asistencia legal y técnica del menor.
Luego, con la Ley 75 de 1968, mediante la cual se creó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se estableció en el artículo 38 que las disposiciones de la Ley 83 de 1946 respecto del Promotor Curador de Menores y del Decreto 1818 de 1964 referentes al Asistente Legal, se entendían incorporadas para el Defensor de Menores de ese estatuto.
En el Decreto 2272 de 1989 se le llamó Defensor de Familia, profesional que debía intervenir en nombre de la sociedad y en interés de la institución familiar en los procesos que se tramitaran ante esa jurisdicción y en los que actuaba el otrora Defensor de Menores, sin perjuicio de las facultades que se le otorgaban al Ministerio Público (artículo 11).
De igual forma, debía intervenir en interés del menor para promover las acciones pertinentes en los asuntos judiciales y extrajudiciales de familia, sin perjuicio de la representación legal y judicial que correspondiera. A su turno, el Decreto 2737 de 1989 (anterior Código del Menor) determinó que el menor infractor de doce a dieciocho años debía estar asistido durante el proceso por el Defensor de Familia y por su apoderado (si lo tuviere) (artículos 166 y 185).
Finalmente, con la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, se le atribuyeron deberes y funciones especiales al Defensor de Familia encargado del restablecimiento de los derechos de los menores, en estas últimas, entre otras, debe: “1. Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza.
“2. Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes. “6. Asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la ley penal ante el juez penal para adolescentes. “11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar.
“ 16. Formular denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un delito. 4. Del caso en estudio A lo largo del diligenciamiento la tesis defensiva ha sido que el menor Y.E.M.G inicialmente capturado fue torturado por parte de los policiales para que delatara a sus compañeros, y que a su vez David Leifen Contreras Contreras, alias “Negro David” y su acompañante JOSÉ JAVIER OLIVOS EUGENIO, también fueron objeto de tales atropellos.
Para el fin anterior, así como para la pretensión que exhibe en esta sede casacional el defensor se apoya en la manifestación de Y.E.M.G ante el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Saravena al rendir versión libre en el proceso penal que se adelantó en su contra cuando, luego de admitir la comisión del punible en compañía de David, relató que tras huir en bicicletas aproximadamente cuatro cuadras del suceso encontraron un casa que tenía la puerta abierta entraron allí y dejaron las armas, saliendo seguidamente y que la Policía los persiguió, él alcanzó a llegar a inmediaciones del Hospital y “ me agarraron y me dieron una rumba de pata en el hospital y luego me llevaron a la policía y me metieron en un poco de cuartos oscuros y me martillaban los revólveres en la cabeza, que para que les dijera donde estaba el fusil y más nada ”.
Para corroborar los actos de tortura, el casacionista también pone de presente los informes del médico legista acerca de las lesiones que presentaban los enjuiciados, los cuales fueron objeto de estipulación probatoria. En efecto, en el de David Leifen Contreras Contreras se aprecia: “ANAMNESIS: Refiere. ‘Me agarraron y cuando me levaron —sic— allá si me golpearon, me golpearon la cara, dos puños en el cuello, la oreja, la espalda, en el brazo y puntapié en espalda y pierna, me salió poquita sangre por la nariz’.
Presenta: al examen físico: 1. Escoriación de 1x0,5 cms, región externa de codo izquierdo. 2. Dos escoriaciones de 1x0.2 y 2x 0,3 cms oblicuas, región posterior y derecha del cuello. 3. Escoriación oblicua de 3x0,2 oblicua región escapular derecha 4. Escoriación de 1x0.1 cms. oblicua, dorso falange proximal de 3er dedo mano izquierda. 5.
Dolor a la palpación de muslo derecho zona externa y región lumbar izquierda. 6. Auscultación y ventilación pulmonar normal. 7. Otoscopia: tímpanos normales. Conclusión: MECANISMO CAUSAL: contundente. Incapacidad médico legal DEFINITIVA OCHO (8) DÍAS”. Y respecto de JOSÉ JAVIER OLIVOS EUGENIO: “ANAMNESIS: Refiere: ‘Me detuvieron y cuando entré al puesto de policía y en una pieza solo me torturaron, me golpearon el cuerpo, en el pescuezo sic, me metieron bolsas en la cara para ahogarme, luego uno del Ejercito me pegó en la cabeza y en los testículos.” PRESENTA al examen físico: 1.
Escoriación de 0.5x 0.5 cms, región interna de codo derecho. 2. Escoriación de 1x0.3 cms, tercio inferior y anterior pierna izquierda. 3. Eritema y edema de 1x1 cms, cuero cabelludo occipital izquierdo. 4. Escoriación de 0.3x0.3 cms, congestivo, mucosas interna del labio superior. 5. Auscultación y ventilación pulmonar normal. Palpación de testículos no masas, no hematomas. 6.
Examen conductos auditivos externos normales. CONCLUSIÓN. MECANISMO CAUSAL: contundente Incapacidad médico legal DEFINITIVA OCHO (8) DÍAS”. En ese sentido, al argumentar la existencia de prueba ilícita los defensores de ambos incriminados solicitaron en la audiencia de formulación de acusación la nulidad de la actuación, la cual con acierto les fue negada en ese momento dada su impertinencia. En efecto, el juzgado estimó que tales elementos debían superar la fase del debido descubrimiento por parte de la fiscalía en la audiencia preparatoria, por su parte, el Tribunal al conocer del recurso de apelación enfatizó que tal tópico podía plantearse ante el juez de control de garantías en la audiencia a la que esté sujeto el acopio o recaudo de la evidencia, en la audiencia preparatoria dado su carácter saneador de la actuación o incluso en la audiencia de juicio oral una vez se introdujeran y se tuvieran ya como pruebas.
Así razonó la Corporación: “A tal conclusión se arriba porque en la audiencia preparatoria se aducen y resuelven todos los aspectos referidos a las pruebas del juicio oral, en consecuencia, dicho ámbito tiene dos finalidades primordiales: en primer término, la formulación de las solicitudes probatorias de las partes que en el transcurso de esa diligencia plantean al juez los medios de pretendida práctica o introducción, pero también los que estiman deben ser admitidos excluidos o rechazados, así como las estipulaciones probatorias, incluso el orden en el cual se agotarán las pruebas en la audiencia del juicio oral.
El segundo propósito de la audiencia se concreta, por otra parte, en el pronunciamiento que debe hacer el funcionario de conocimiento sobre las pretensiones de las partes en torno a las pruebas”. (…) “La alegación que hace la defensa en tratándose de la declaración rendida por el menor ante autoridad competente (Juez Promiscuo del Circuito de Saravena) y asistido por defensor de oficio y la Defensora de familia, así como los informes suscritos por el Médico Forense practicados a los acusados resulta ser una cuestión que no puede decidirse por el juez hasta cuando se pretenda la incorporación de la evidencia o del elemento material probatorio, pues será sólo allí, en el juicio, (a menos que dentro de las atribuciones propias a adoptar en el curso de la audiencia preparatoria y de conformidad con la ley y la jurisprudencia, devenga viable hacerlo allí sin esperar hasta el juicio oral), cuando a través de los testimonios presentados para la acreditación, que el juzgador pueda conocer de que se trata, la forma como se creó, recogió, embaló, custodió y donde se hace más efectivo el derecho de contradicción, a fin de que la parte se oponga a la admisión del elemento o evidencia como prueba.” Precisamente, respecto de la oportunidad para plantear la nulidad derivada de prueba ilícita, la Corte ha puntualizado que: “El momento oportuno para cuestionar la legalidad de tales procedimientos, es inicialmente en las audiencias preliminares de control previo o posterior, según el tipo de evento, ante los jueces con función de control de garantías, y en la audiencia preparatoria ante el juez de conocimiento, así se haya cuestionado su legalidad en las audiencias preliminares.
“Esto por cuanto la arquitectura del sistema acusatorio en la pretensión de garantizar un juez imparcial, esto es, lo menos informado posible de las incidencias de las labores de investigación, dispuso que lo que tiene que ver con garantías esté vigilado y controlado precisamente por el juez de control de garantías, mientras que el juez de conocimiento, básicamente juzga de manera libre y fresca, sin estar atado a informaciones y discusiones previas que posiblemente motivaron posiciones procesales en favor de una u otra parte, y por eso mismo, el juez que ejerza el control de garantías, no puede ser, en ningún caso, el mismo del juicio.
“Así las cosas, cuando el juez de conocimiento en sede de audiencia de formulación de acusación analiza, por ejemplo, la legalidad de la captura para efectos de determinar si el acusado fue o no capturado en flagrancia, se compromete con la tipicidad, el grado de ejecución y así se acerca peligrosamente al juicio de responsabilidad, que fue justamente lo que el Legislador quiso evitar al haber distribuido de la manera que lo hizo, las funciones del juez de control de garantías y el de conocimiento.
En la audiencia preparatoria la defensa volvió a esbozar el tema para que fueran excluidas la entrevista y la versión libre del menor, y la juez se inhibió de adoptar ahí alguna determinación al diferirla al momento del fallo, decisión que no fue recurrida por las partes. En la sentencia, en primer lugar, se coligió que si bien por regla general las entrevistas se introducen al juicio por quienes las vertieron y no por quien las recepcionó, dada la imposibilidad de hacer comparecer al menor al juicio ante su evasión, se debió acudir para la incorporación al testimonio del patrullero Luis Eduardo Vargas Rueda, así como a la Defensora de Familia Libia Del Carmen Parada Ávila en relación con la versión libre, teniéndolos como testimonios de referencia frente a lo dicho por aquél por tratarse de un evento similar a las previsiones del literal b) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 cuando el declarante es víctima de un secuestro o desaparición forzada.
Seguidamente, se negó su exclusión con el argumento de que la entrevista y la versión del menor fueron rendidas ante funcionario público, específicamente la última era un documento auténtico de un juez de la República en cumplimiento de sus funciones y observando los requisitos legales. Por su parte, el Tribunal precisó que la versión del menor rendida ante un juez, aunque formalmente podía catalogarse como un documento público por reunir las exigencia legales, no podía tenérsele como tal, sino como prueba de referencia introducida al juicio oral a través de la Defensora de Familia en tanto estuvo presente en tal diligencia, y así sucedía con la entrevista recepcionada por el policial al dar cuenta en su testimonio de ella, dichos que tenían la virtualidad de probar la verdad de una declaración rendida por fuera del juicio oral por el menor que tuvo conocimiento del suceso investigado.
Y en relación con la tortura causada al menor Y.E.M.R., alegada por los defensores en el recurso de apelación, señaló que no saldría avante el pedimento de su exclusión por cuanto, aún si se admitiera que le fueron propinados algunos golpes por parte de los policiales, no se podía inferir que como efecto de ello declaró en la forma como lo hizo.
“ El que haya manifestado [el menor] que de ello fue objeto, tampoco obliga, como lo advera el señor defensor de OLIVOS EUGENIO, que haya de creérsele en la misma forma que está llamada a la credibilidad su entrevista en lo que concierne a la muerte del policial, su participación y la de los aquí enjuiciados. “No es categórico ni definitivo, que toda declaración deba apreciarse digna de crédito en todo su contenido, pues nada impide que haya eventos en que sólo ello pueda pregonarse de parte de la misma y haya de desecharse el resto.
(…) “…no encuentra la Sala cómo puede predicarse tortura, tratos crueles, vejámenes, desconocimiento de la intimidad o de la dignidad humana, en referencia al menor YEMR en la recepción de su entrevista por parte del patrullero VARGAS RUEDA, cuando en su decurso estuvieron presentes la señora Defensora de Familia del ICBF centro zonal Saravena (Arauca) y el señor defensor público asignado para asistirlo.
Francamente como se indicó anteriormente, sólo por ingenuidad puede considerarse que encontrará eco en la justicia pretensión tal, a no ser que se preocupara convencer, y se lograra, que la violación de derechos fundamentales de dicho menor, tuvo ocurrencia ante la mirada impávida y complaciente de dos representantes de sendas entidades estatales establecidas precisamente para lo contrario, o sea, para asegurar el respeto de tales derechos.
“Obviamente, que ni siquiera se insinuó por parte de los defensores, que ello se haya llevado a cabo en esas circunstancias. La presencia de esas dos figuras en la entrevista, es a no dudarlo, prenda de absoluta confianza y seguridad, y siendo ello así, mal puede aspirarse a que la misma sea tachada de ilícita. Qué no decir de la rendida ante un juez de la República”.
Las anteriores precisiones le permiten a la Corte determinar que efectivamente en este caso no se puede afirmar que los agentes captores, tanto del menor como de los aquí enjuiciados, realizaron acciones de atormentar y causar un padecimiento o aflicción para obtener información, o como medio de castigo o intimidación. Aquí, los policiales ante la noticia de la muerte aleve de un compañero cuando prestaba su turno de vigilancia en una garita y estaba acompañado en ese momento coincidencialmente por su esposa y su hijo de tres años —cuando ella había ido a pedirle para el almuerzo—, reaccionaron desplegando el operativo respectivo para perseguir a los señalados como autores por testigos en la escena de los hechos, entre estos, por la propia cónyuge de la víctima.
El menor Y.E.M.G relató que tras el atentado al policía, junto con David se movilizaron en sus bicicletas por ahí unas cuatro cuadras e ingresaron a una vivienda que tenía una puerta abierta, allí dejaron las armas, luego salieron y la Policía los persiguió, dándole a él alcance en las inmediaciones del Hospital de Saravena. En este sentido, la Corte no comparte la apreciación del Procurador Delegado cuando afirma que en la actuación “hay eco” de la tortura inflingida al menor y a los enjuiciados, porque es evidente que para poder excluir los medios de convicción atacados (entrevista y versión del menor) y sancionar con nulidad la actuación, éstos han de ser el efecto directo de la presión física o síquica ejercida por los agentes estatales.
Si bien como el Procurador lo resalta, no es necesario que coetáneamente al interrogatorio se haga el suplicio, pues puede ser anterior, sí es menester establecer el nexo entre lo dicho con el acto, esto es, que las acciones en contra de la integridad de la persona estuvieron deliberadamente encaminadas a doblegar su voluntad y resistencia física para obligarla a autoincriminarse o inculpar a otros.
Es trascendental ese nexo respecto de la voluntariedad de la declaración, por cuanto otro empleo abusivo de la fuerza, por ejemplo a manera de vindicta, no podrán ser catalogados como tortura, pues, se insiste el acto de fuerza ha de ser el motivador de la manifestación o narración. Bajo esa óptica aquí se ha precisado que no toda desproporción en el empleo de la fuerza por parte de los encargados de reaccionar ante las acciones que atentan contra la sociedad puede catalogarse como tortura.
La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984) consagra en la parte final del artículo 1° que: “No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas”. De igual forma, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura establece en su artículo 2° que: “No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo”.
El carácter teleológico de la acción ha de estar delimitado con el propósito que se persigue de causar dolores o sufrimientos graves a otra persona para obtener de ella o de otro alguna información o confesión, y en este caso, de las lesiones referidas por el menor en su versión y las evidenciadas con los informes del médico legista respecto de los mayores de edad (Contreras y OLIVOS) no se puede afirmar de forma automática que fueron causadas para autoincriminarse.
Lo anterior se impone porque si la coacción es la imposición forzada de la voluntad de otro que conmina a la persona a realizar una conducta determinada, aquí el menor no estaba coaccionado, ni para la entrevista, ni para la versión, como lo plasmó el Juez Único Promiscuo del Circuito de Saravena cuando le recepcionó esta última diligencia: “El despacho deja constancia que el transcurso de la versión el menor se encuentra en un estado anímico tranquilo y se expresa de una forma fluida y sin temor alguno”.
Tal actuación como lo anota el representante de la Fiscalía en la audiencia de sustentación, contó con todas las formalidades y garantías, se ajustó a las previsiones del anterior Código de Menor por cuanto para la época de los hechos para el Distrito Judicial aún no se había implementado el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes, regulado en la Ley 1098 de 2006, pues según el Decreto 4652 de 2002 ello se haría a más tardar el 1° de julio de 2009.
Además de lo anterior, ambas diligencias fueron rendidas en presencia de la Defensora de Familia, Libia del Carmen Cárdenas Ávila, como garante de los derechos del menor, su presencia fue temprana ya que lo asistió incluso para la toma de residuos de disparo, funcionaria que, como lo dijo en su testimonio en la audiencia de juicio oral, labora para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desde 1991 con basta experiencia en atender menores que han cometido delitos, quien relató que en la entrevista el menor expresó libremente los hechos y en la versión volvió a narrarlos también sin alguna presión, de forma voluntaria.
No queda duda que una persona encargada de la tutela del menor, de haber observado alguna situación irregular y lesiva de los derechos de aquél, hubiera tomado las medidas correctivas pertinentes, por eso la Corte avala las consideraciones del Tribunal cuando no otorgó crédito a las manifestaciones del menor acerca de la tortura, siendo suficiente que se investigue a los policiales disciplinariamente por las lesiones causadas ante la eventual desproporción entre la situación que trataban resolver y los medios utilizados para ello.
Bajo esta óptica, no hay que olvidar que se trataba de milicianos del E.L.N., quienes generalmente manejan un discurso contestatario en contra de las instituciones y los agentes estatales, de ahí que sea entendible que ante el juez de menores y ante el médico legista hayan referido los autores haber sido objeto de torturas. Nótese incluso que el menor dice que los policías le pegaron para que dijera donde estaba el fusil de dotación de la víctima, cuando de la actuación se establece que esa arma fue recuperada recién sucedieron los hechos, como lo da cuenta William Raúl Jiménez Vera en su testimonio en la audiencia de juicio oral al narrar que estaba en su casa viendo televisión cuando dos “pelados” entraron, uno de ellos le apuntó con una pistola, luego ante el alboroto de la policía salieron corriendo y un uniformado intentó detenerlos pero siguieron huyendo y luego como vio que estaban abandonadas dos bicicletas le avisó a un agente, quien le pidió permiso para ingresar a la residencia hallando en un árbol un arma larga y en la sala debajo de un mueble dos pistolas y una granada, dicho corroborado por Samuel Flórez Herrera, amigo del anterior quien se encontraba en el mismo lugar.
Por lo tanto, vista así la realidad contenida en el fallo impugnado, se ha de concluir que carece de fundamento la pretensión del actor y por consiguiente la censura será desestimada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR el fallo por razón de los cargos formulados en la demanda presentada por el defensor de JOSÉ JAVIER OLIVOS EUGENIO.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Se omite identificar al adolescente infractor por respeto a su dignidad y a su derecho a un nombre de conformidad con la Declaración de los Derechos del Niño y principalmente por lo dispuesto en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, en concordancia con lo normado en los artículos 192 y 193 (numeral 7º) de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia). � Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), artículo 5°: “Nadie será sometido a tortura ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966): artículos 7° y 10°: “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos” “Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.
Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), artículo 5°: “Derecho a la integridad personal: “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. “2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.
En similar sentido se contempla en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (1950), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (1981), la Carta Árabe de Derechos Humanos (1994) y respecto del Derecho Internacional Humanitario en los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales (1949). � Bajo la Constitución Nacional de 1886 tal derecho no estaba consagrado expresamente, no obstante, se derivó del artículo 16 que contemplaba la finalidad de la autoridad de proteger a todas las personas en su vida, honra y bienes.
Ya con la Constitución Política de 1991 se estableció en el artículo 12 que: “Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas o penas crueles, inhumanos o degradantes”. � En igual sentido el artículo 3° de la Declaración contra la Tortura y el artículo 5° de la Convención Interamericana para prevenir y Sancionar la Tortura. � Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencias de 8 de octubre de 2008.
Radicación 29310 y de 16 de septiembre de 2009. Radicación 31795. � KAI AMBOS “el uso transnacional de prueba obtenida por medio de tortura”. En Revisa Internacional DIREITO E CIDADANIA. Revista N|° 10. junio a septiembre de 211. (www- reid.org.br). � Corte Suprema Sentencia de 10 de septiembre de 2008. Radicación 29152. � “Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, la expresión ‘salvo lo relacionado con la negativa o admisión de la prueba’, del inciso segundo del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que se declarará la nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial y se enviará a otro juez distinto”. � Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 10 de marzo de 2010.
Radicación 33621. � Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 10 de marzo de 2010. Radicación 33621. � Corte Constitucional. Sentencia T-510 de 19 de junio de 2003. � Esa expresión "si lo tuviere" fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-817 de 1999. � Folio 223 Cuaderno N° 1 � Folio 224 ídem � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Pena.
Providencia de 24 de agosto de 2009. Proceso No 31900. � Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Durand y Ugarte Vs. Perú, (Sentencia de 16 de agosto de 2000): “No está demostrado que los señores Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte Rivera hubiesen sido objeto de malos tratos o que se hubiera lesionado su dignidad por parte de las autoridades peruanas durante el tiempo en que estuvieron detenidas en el penal El Frontón. A idéntica conclusión llegó la Corte en el caso Neira Alegría y otros, en el que se alegaron los mismos hechos a los que se refiere la presente sentencia. Resulta claro que hubo un uso excesivo de la fuerza para sofocar el motín, lo que constituye vulneración del principio de proporcionalidad que debe existir entre la situación que se trata de resolver y los medios que para ello se utilizan (supra párrs. 67, 68 y 70).
Sin embargo, de esta desproporción no se puede inferir que se hubiese practicado tortura o trato cruel, inhumano o degradante, conceptos que poseen contenido jurídico propio y que no se deducen en forma necesaria y automática de la privación arbitraria de la vida, aún en circunstancias agravantes como las presentes”.