Proceso nº 35509 CASACIÓN N° 35509 Hernán Darío Giraldo Gaviria PAGE CASACIÓN N° 35509 Hernán Darío Giraldo Gaviria Proceso nº 35509 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 225 Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado Hernán Darío Giraldo Gaviria, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 28 de septiembre de 2010, a través de la cual confirmó la dictada por el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado, el 2 de julio del mismo año, en la que se condenó al procesado como coautor del delito de concierto para delinquir con fines de cometer homicidios, homicidio agravado y tráfico fabricación y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas.
ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos que motivaron esta investigación fueron sintetizados por los juzgadores de instancia en los siguientes términos: El 1º de junio de 2009 en desarrollo de otra investigación por un doble homicidio ocurrido en Medellín, se dispuso la interceptación de dos números telefónicos, pues se tenía información de que de los mismos se podrían obtener datos útiles que vinculara a los autores intelectuales con los autores materiales de ese hecho.
Durante el desarrollo del monitoreo al número 3207004608 se pudo establecer que en las conversaciones intervenían dos hombres con los alias del flaco y alex el rayado que coordinaban actividades delincuenciales en un sector de esta ciudad, sin precisar para ese momento, por lo que se ordenó la ruptura de unidad procesal para adelantar la investigación frente a estos hechos y se dispuso el monitoreo sucesivo de varios números celulares que se derivaba del constante cambio de números de los intervinientes y las conversaciones los iban llevando a otros números, pudiendo establecer que se trataba de una estructura criminal cuyo líder era un sujeto a quien llamaban “el viejo” (Hernán Darío Giraldo Gaviria), quien tenía como segundo a su mando al “flaco” (Jorge Alejandro Serna Caro, muerto de manera violenta el 23 de noviembre de 2009) y contaban con la colaboración de “juan” (Juan José Toloza Álvarez), “alex el rayado” (Alexander Muñoz Patiño), “tele, cata, milo, tito, Elmo, w, cebú, el doctor, gabriel, luis y andrés”, quienes desarrollaban diversas tareas en la organización, así mismo recibían de servidores de la Policía Nacional como “sancocho o el ingeniero” (Edilson García Higuita) que se desempeñaba en el comando de Policía Antioquia y permanentemente suministraba al “viejo” datos de procedimientos, capturas y todo tipo de información por lo que recibía una compensación económica en una cuenta bancaria.
Y buñuelo (Milton Ever Cuervo Correa) que se desempeñaba como agente del Comando de Policía de Itagüi y lo acompañaba en el vehículo que viajaba de Urabá a Medellín. Por las tareas investigativas, se conoció que el grupo realizaba sus actividades en el sector del Socorro, San Javier, San Cristobal y los municipios de San Jerónimo, Santa Fé, Sopetrán y el occidente cercano; se conoció además que “el viejo” era conocido también como César, cesarín, el abogado de San Cristobal, Santiago o el Doctor y que él mismo disponía las tareas a ejecutar, entre las que se encontraban homicidios selectivos y tráfico de armas de uso privativo de las fuerzas armadas.
En desarrollo de las intervenciones telefónicas se tuvo en cuenta que durante los primeros días de agosto de 2009 se coordinaba con los hombres a su cargo el seguimiento para dar muerte a un sujeto que llamaban “el señor de la p”, de quien conocían sus movimientos, disponiendo entonces de la consecución de un vehículo blanco Renault 21 de placas JUI 575 para que los sicarios se transportaran, entregándoles pistolas 9mm con silenciador para culminar con éxito el homicidio.
Siendo así, el 13 de agosto de 2009 siguieron a la víctima por varios lugares de la ciudad y en la madrugada del 14 de agosto a eso de las 3.30 a.m, le causaron la muerte dos hombres que descendieron de un vehículo blanco quienes le dispararon a corta distancia con pistolas 9mm con silenciadores para luego huir y abandonar el automotor en el barrio Aranjuez de esta ciudad, hechos que quedaron registrados en mensajes de texto y llamadas grabadas en la sala técnica de la DIJIN, datos que al ser confrontados con el homicidio del ciudadano Argemiro Salazar Salazar, encajaron perfectamente, pudiendo colegirse que él era a quien se referían como “el señor de la p”; se supo además que “el viejo” realizaba constantes desplazamientos al occidente antioqueño y que en fincas de Santa Fe y San Jerónimo tenía hospedados a seis sujetos a los que había trasladado desde Medellín y que con frecuencia eran movidos a otras fincas, coordinaciones que hacía con “el flaco”.
Por ello y ante estas evidencias, el 23 de noviembre de 2009 se solicitaron las respectivas órdenes de captura que fueron libradas contra Hernán Darío Giraldo Gaviria y Edilson García Higuita, las cuales se hicieron efectivas el 28 de noviembre cuando se dio captura al primero al desplazarse en su vehículo desde el Urabá antioqueño a la altura del corregimiento de Manglar del municipio de Giraldo, y el segundo en las instalaciones del comando de Policía Antioquia, donde se desempeñaba como conductor de uno de los comandantes.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 29 de noviembre de 2009, se realizaron de manera concentrada las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, momento en el cual los procesados se allanaron a los cargos endilgados por la Fiscalía General de la Nación, esto es, concierto para delinquir con fines de homicidio agravado para Edilson García Higuita y homicidio agravado en concurso con el delito de concierto para delinquir agravado con fines de homicidio y tráfico, fabricación y porte de armas de fuego de las uso privativo de las fuerzas armadas para Hernán Darío Giraldo Gaviria. 2.
La audiencia de verificación de allanamiento a cargos e individualización de pena y sentencia fue presidida por el Juez 5º Penal del Circuito Especializado de Medellín, quien el 2 de julio de 2010 condenó: (i) a Edilson García Higuita a la pena de 6 años, 8 meses y 24 días de prisión y multa de 2.106 salarios mínimos legales mensuales vigentes como responsable de los delitos de concierto para delinquir con fines de cometer homicidios, (ii) mientras que a Hernán Darío Giraldo Gaviria, le impuso la pena de 20 años 9 meses y 18 días de prisión y multa de 559 salarios mínimos legales mensuales vigentes como responsable de los delitos de concierto para delinquir con fines de cometer homicidios a la cabeza de la organización, homicidio agravado por el estado de indefensión en el que se encontraba la víctima y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas.
El juez de primer grado redujo a cada uno de los procesados el 48% de la pena en razón del allanamiento a cargos por el que optaron en la audiencia de formulación de imputación, y no el 50%, habida cuenta la contundencia de los elementos materiales probatorios y evidencia recaudada por la Fiscalía que con alto grado de probabilidad habrían asegurado el éxito de la pretensión del ente acusador. 3.
El fallo de primera instancia fue recurrido por la defensa de Hernán Darío Giraldo Gaviria, recurso en razón del cual el Tribunal Superior de Medellín el 28 de septiembre de 2010, confirmó en su integridad la sentencia de primera instancia. 4. Contra la anterior decisión, el defensor del procesado Giraldo Gaviria recurre en casación, siendo este el objeto del actual pronunciamiento.
LA DEMANDA 1. Primer Cargo- Causal Segunda Alude la afectación de la estructura básica del proceso por haberse omitido el trámite correspondiente a la celebración de un preacuerdo con posterioridad a la manifestación voluntaria de Hernán Darío Giraldo Gaviria de allanarse a la imputación, para lo cual cita el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
Luego hace referencia a la reducción de pena por el allanamiento, señalando que el Juez ante quien se realizó la respectiva audiencia, hizo el ofrecimiento de una reducción de la mitad y que la Fiscalía manifestó que haría la solicitud ante el Juez de conocimiento por la misma proporción de rebaja. Sostiene que la aceptación o allanamiento a cargos, implica una negociación con la fiscalía en torno al monto de la pena a imponer como manifestación de la humanización de la sanción y por tanto el juez de conocimiento, está en la obligación de no imponer un castigo superior al solicitado, por lo que considera que de acuerdo con la jurisprudencia, la reducción de la pena hasta el máximo de la mitad prevista en el artículo 351 del Código Procesal Pena, la determinan las partes mediante acuerdo, aunque sometido al ulterior control judicial sobre su legalidad.
Reclama el reconocimiento de una reducción de la mitad de la pena, pues debe tenerse en cuenta que la aceptación de los cargos se produjo en la primera oportunidad prevista para ello, motivo por el que se ahorró cualquier despliegue o desgaste de la administración de justicia. En seguida asegura que ante la ausencia de acuerdo sobre el monto de la rebaja, no podía el juez reconocerla a su arbitrio, ni siquiera bajo los criterios de ponderación del artículo 61 del Código Penal, porque incurriría en una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y genera la nulidad de la actuación. La solicitud del censor es que de manera subsidiaria, declare la presencia de un vicio de actividad o in procedendo debido a la falta de acuerdo sobre la rebaja de pena a pesar de la manifestación expresa de la Fiscalía de su intención de acordar la aplicación del mínimo de la pena y el máximo de descuento punitivo.
También plantea la opción que dado el carácter residual de las nulidades, se reconozca el máximo de la reducción de la sanción como única manera de salvar el trámite del proceso. 2. Segundo Cargo (subsidiario)- Causal Segunda Para el recurrente el fallo adolece de una motivación deficiente, derivada de la negativa de los juzgadores de instancia de imponer el mínimo de la sanción imponible, al igual que reconocer el máximo de reducción punitiva en razón del allanamiento a cargos.
Agrega que el juez no argumentó cualitativa y cuantitativamente el monto de la sanción que finalmente irrogó, desconociéndose los motivos que lo apartaron del mínimo de la pena, razón por la cual solicita a la Corte que se case la sentencia y por tanto se proceda a la redosificación de la sanción que tendrá que ser la mínima, reducida a su vez a la mitad. 2. tercer cargo- desconocimiento del principio de congruencia Este reparo lo circunscribe a la circunstancia de agravación punitiva del delito de concierto para delinquir, la cual considera, no se encuentra demostrada, pues la imputación se limitó a mencionar que Hernán Darío Giraldo Gaviria, era el líder de una organización criminal sin que se identificara cuál era esa empresa delictiva.
También extraña de la imputación la claridad en torno a los motivos por los que se concluyó que el procesado era el cabecilla de la organización, sin que resulte suficiente el contendido de algunas conversaciones telefónicas en las que presuntamente Giraldo Gaviria impartía órdenes a otras personas. Afirma la vulneración al principio de congruencia porque en el fallo se tuvo en cuenta una causal de agravación que no fue legalmente deducida en la formulación de imputación, por lo cual es necesario que la Corte case la sentencia, retirando esta circunstancia agravante.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. No obstante que la Corte ha precisado que en la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional, al eliminar la exigencia del quantum de pena del delito por el que se procede para acceder a tal impugnación, también lo es que corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Además, se tiene que de acuerdo con la preceptiva del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitido el libelo de casación cuando el demandante carezca de interés, no señale la causal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación o cuando se advierta que no es necesario el fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
Una vez clarificado lo anterior, se abordarán las censuras postuladas por el impugnante. 2. Calificación de la Demanda 2.1 Primer cargo- Nulidad El soporte de esta censura lo constituye el presunto desconocimiento por parte del Juez de Conocimiento del acuerdo al que se llegó con la fiscalía sobre la reducción de pena a la que se refiere el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, lo cual a su juicio vulnera el derecho al debido proceso. 2.1.1 Es evidente la confusión del casacionista en torno a la figura de los allanamientos y los preacuerdos, lo que dio lugar a que planteara un soporte fáctico equivocado para la formulación del reproche.
En los allanamientos se trata de una aceptación incondicional de los cargos, tal cual los formula el ente acusador, tanto en su marco fáctico como jurídico y por contera, las consecuencias que de ella se derivan, es decir, la sanción a imponer, queda sometida a los criterios del juez de conocimiento de acuerdo con los parámetros que para el efecto fija la Ley Penal.
Y en cuanto a las proporciones de rebaja por razón de dicho allanamiento, estas son las que señala el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, hasta la mitad cuando ello sucede en la formulación de imputación, artículo 355 numeral 5º, la tercera parte si se produce en la audiencia preparatoria y artículo 367 en donde se fija una rebaja de la sexta parte si el procesado se allana a la iniciación de la audiencia de juicio oral.
Por su parte los preacuerdos, aunque también constituyen aceptaciones de responsabilidad, no son incondicionales, sino son el producto del consenso entre el ente acusador y la defensa, pudiéndose pactar el monto de la pena, o la imputación fáctica y jurídica que fundará la sentencia, desde luego respetando las garantías fundamentales de las partes e intervinientes y los fines que persigue el proceso penal, destacándose el de la justicia. Por obvias razones los preacuerdos adquieren un trámite distinto al del allanamiento a cargos, pues ante todo requieren que la defensa, ya conozca cuáles son los hechos endilgados y a qué clase de adecuación típica corresponden, conocimiento al que sólo puede llegar, una vez se ha surtido la audiencia de formulación de imputación. Luego, de considerar viable un arreglo, el acuerdo a que hayan llegado las partes ha de ser sometido al control de legalidad del juez de conocimiento, quien de avalarlo, correrá el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y dictará la sentencia de condena.
Como se señaló, es en estas figuras que puede realizarse una negociación sobre el monto de la pena a imponer que siempre que respete los límites de legalidad de la sanción, obliga al juez a irrogarla de conformidad con el acuerdo, cuestión que no ocurre en los allanamientos, pues se reitera, por ser una aceptación incondicional de responsabilidad, el procesado que se allana, queda sometido a la sanción que le imponga el juez de conocimiento, es decir, ante la ausencia de acuerdo frente al monto de la pena a imponer, corresponde a este funcionario fijarla de acuerdo con el sistema de cuartos. 2.1.2 En el caso de Hernán Darío Giraldo Gaviria, emerge diáfano que la terminación anticipada del proceso, no obedeció a un acuerdo entre fiscalía y defensa, sino al allanamiento que manifestó éste en la audiencia preliminar de formulación de imputación, por manera que la alusión que se hizo en torno al monto de reducción de pena por dicho allanamiento, se comportó en un mera expectativa acerca de que el juez accedería al reconocimiento del máximo indicado en el artículo 351, que podía ir hasta la mitad y por tanto el sentenciador, reconocer una reducción inferior al máximo allí previsto como en efecto ocurrió. Es claro que la norma citada, dota al juez de cierto margen de discrecionalidad al no fijar una rebaja fija si el allanamiento se da en la audiencia de formulación de imputación, como contrariamente sí ocurre en las audiencias preparatoria y de juicio oral, razón por la cual, la jurisprudencia se ha encargado de reglar esta facultad, señalando que son criterios de oportunidad, rapidez, magnitud del ahorro de esfuerzos y recursos investigativos, que el hecho del allanamiento como conducta post delictual significó para la administración de justicia. Criterios estos que fueron los tenidos en cuenta por el fallador para optar no por una proporción de rebaja del 50%, sino del 48%, al fundadamente indicar que debido al trabajo investigativo de la fiscalía y la contundencia de los medios de convicción recaudados, la aceptación de los cargos de Giraldo Gaviria no implicó un significativo ahorro del trabajo del acusador, pues de haber llegado el proceso a la etapa de juicio, con un muy alto grado de probabilidad, la pretensión condenatoria de la fiscalía hubiera sido exitosa.
Son las anteriores razones las que llevarán a la Corte a inadmitir el primer cargo, pues no se advierte la afectación de derechos o garantías fundamentales como criterio de procedencia del recurso. 2.2 Segundo Cargo- Motivación deficiente de la sentencia La causal segunda a la luz del numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, hace referencia al desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.
Con relación a la acreditación de esta causal, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad.
Igualmente, corresponde al censor evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto. 2.2.1 Al corresponder el ataque del demandante a una violación al derecho del debido proceso por falta de motivación de la sentencia recurrida, atañe a la Sala precisar en primer término cómo debe proponerse en casación la trasgresión de esta garantía fundamental, y en segundo lugar, cómo se alega cuando la misma acusa a la sentencia de motivación deficiente. 2.2.1.1 Esta Corporación ha denotado insistentemente, cómo deben sustentarse los ataques por la violación al debido proceso o al derecho de defensa: Viene afirmando la Sala desde tiempo atrás que el desconocimiento al debido proceso, debe apoyarse en cuatro columnas primordiales: (a) la identificación concreta del acto irregular;
(b) la concreción de la forma como éste afectó la integridad de la actuación o conculcó las garantías procesales; (c) la explicación trascendente de por qué es irreparable el daño, es decir, demostrando su lesividad y, (d) el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación. Deberá conjugar el actor, los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, como los de concreción, trascendencia, protección, taxatividad, residualidad, seguridad, entre otros, previstos en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, para de la mano de ellos, constatar el grado de afectación, potencialidad y consecuencia inmediata.
La falta de motivación de la sentencia como lo ha reiterado la Sala se presenta: a. Cuando carece totalmente de motivación, por omitirse las razones de orden fáctico y jurídico que sustenten la decisión. b. Cuando la motivación es incompleta, esto es, el análisis que contiene es deficiente, hasta el punto de que no permite su determinación. c. Cuando la argumentación que contiene es dilógica o ambivalente; es decir, se sustenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes, las cuales impiden conocer su verdadero sentido y, d. Cuando la motivación es aparente y sofística, de modo que socava la estructura fáctica y jurídica del fallo (este evento debe ser objeto de ataque a través de la causal primera, cuerpo segundo, según la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000).
Adicional a las hipótesis arriba planteadas, también sobreviene la falta de motivación cuando no se responden los argumentos expuestos en la apelación, por quebrantarse el derecho de contradicción que en la mayoría de los casos debe ser resuelta por vía de la nulidad. 2.2.2. Para el presente caso, la falta de motivación la concreta el casacionista en el proceso de tasación de la pena.
No obstante, en omisión de su deber, no precisa las razones por las que para éste es desconocido el motivo por el que no se impuso el mínimo de la sanción, muy seguramente porque con claridad se extrae de una sencilla lectura del fallo que el sentenciador cumplió con la carga argumentativa de exponer sus hipótesis en torno a porqué no impuso el límite mínimo, a los cuales aludió de manera expresa como el daño creado reflejado en la delicada situación de orden público por el actuar de grupos al margen de la ley, como el liderado por Hernán Darío Giraldo Gaviria y la gravedad del delito de homicidio agravado.
Estos motivos son suficientes para desestimar la censura de la defensa del acusado, en lo respectivo a la falta de motivación no tanto de la sentencia, sino de la pena, pues se satisface tal exigencia, si el funcionario se limita a indicar, así sea de manera general, los aspectos que ha tomado en cuenta para aumentar o disminuir la pena, en el entendido que no es necesario entrar en concreciones por haber sido ya objeto de análisis en otros apartes de la decisión y del estudio del cuerpo de la sentencia resulta posible determinar con claridad, las razones que sustentan la mayor o menor cualificación punitiva (…).
Y en este caso, se reitera, con claridad se observa que los motivos aducidos en la sentencia para incrementar en unos meses el límite mínimo, respetando eso sí, las reglas de los cuartos de movilidad, tuvieron que ver con la gravedad del delito de homicidio agravado, el efecto nocivo para el orden público que producen organizaciones criminales dedicadas a cometer estos delitos, y la situación del procesado Hernán Darío Giraldo Gaviria, como el líder de dicha organización, motivos a todas luces razonables para imponer una pena superior a la mínima.
Además, también impone la desestimación del cargo, el hecho de que al invocar la nulidad procesal, el demandante estaba en la obligación de argumentarlo conforme a los parámetros antes enunciados, es decir, identificando el acto irregular, de qué manera éste afectó la integralidad del proceso o vulneró derechos fundamentales, la demostración de su lesividad y trascendencia, llevando a la Corte a concluir que no existe otro remedio distinto a retrotraer el trámite, por lo que le correspondía precisar cuál era el momento a partir del cual se tendría que rehacer la actuación. Por el contrario lo que presenta es un alegato propio de las instancias, mas concretamente, del traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, en el que solicita la redosificación de la pena por parte de la Sala, como si el recurso de casación fuera una tercera instancia, y ningún argumento o por lo menos enunciación hace, para que se declare la nulidad y se retrotraiga el proceso, como es propio de la causal segunda.
Su pretensión es clara y no es otra que la de solicitarse a la Corporación readecuación de la pena bajo razones que ninguna relación guardan con el cargo que postula, sino en sus particulares apreciaciones sobre la necesidad de imponer la sanción mínima, lo cual debe ser sometido al razonado criterio de los jueces de instancia. Por contera, el cargo será inadmitido. 2.3 Tercer cargo- Desconocimiento del principio de congruencia Son distintas las formas de presentación del vicio, pues puede darse cuando la unidad fáctica o jurídica entre uno y otro acto procesal se rompe, bien porque en la decisión final se desconozcan los cargos imputados, se incorporen nuevos hechos, varíen sustancialmente los que constituyen el supuesto de la acusación, se incluyan circunstancias de agravación específicas, formas de culpabilidad o de participación más gravosas y no deducidas en el pliego de cargos o se desconozcan las atenuantes reconocidas.
La demostración de este reparo obliga al recurrente a confrontar la acusación con el fallo, en este caso la formulación de imputación aceptada con la sentencia en orden a determinar cuál era la disconsonancia entre ambas e identificar si la misma se reputaba de los hechos o de la calificación jurídica, incluyendo las agravantes y el grado de participación. En el marco del sistema acusatorio, la congruencia se reputa de tres aspectos, el personal, el fáctico y el jurídico, por manera que en el fallo no pueden contenerse variaciones que comporten un sorprendimiento para el acusado, de allí que existan tres formas de vulnerar dicho postulado: Por acción (i) cuando se condena por hechos o conductas ilícitas diversas a las tipificadas en el escrito de acusación o las audiencias de formulación de acusación;
(ii) Si el delito jamás hizo parte de la formulación de imputación, pues menos podrá fundarse un fallo de condena con base en él; (iii) cuando al condenarse por el punible imputado, se le adiciona una o varias circunstancias específicas o genéricas de mayor punibilidad. Y por omisión se cercena al suprimirse en el fallo alguna circunstancia genérica o específica de menor punibilidad que se hubiese reconocido en las audiencias de formulación de acusación. Al abordar la cuestión sobre la admisibilidad del cargo, encuentra la Sala que el desarrollo del mismo no se encamina a demostrar cuál de los aspectos sobre los que se reputa la congruencia, fue desconocido, ni qué garantía fundamental se trasgredió, ni tampoco se hizo el obligado ejercicio de confrontar la formulación de imputación con su consecuente aceptación, por tratarse éste de un caso de allanamiento a cargos, con el fallo recurrido, con el fin de clarificar si fue el aspecto fáctico o el jurídico el que se desconoció, o si se agregaron circunstancias genéricas o específicas de agravación en desmedro del procesado.
El reproche se funda en un tema que nada tiene que ver con el principio de congruencia, sino con asuntos meramente probatorios, al concluir el censor que no se demostró la condición de liderazgo de Giraldo Gaviria dentro la organización criminal dedicada a cometer homicidios agravados para achacarle la circunstancia agravante del delito de concierto para delinquir.
Sea lo primer advertir que este aspecto del delito, sí fue objeto de imputación tanto fáctica como jurídica, pues la delegada del acusador al momento de formular los cargos, fue precisa en señalar a Giraldo Gaviria como el líder de la organización criminal, advirtiendo la agravación en el monto de la pena que representaba esta circunstancia, pero lo que resulta relevante es que sin objeción alguna el acusado aceptó desde ese momento, su responsabilidad en los hechos, no por la simple información que suministró la fiscalía, sino por el material probatorio del que dio cuenta en esta fase preliminar, el cual llevó a la titular de la acción penal, a imputar los cargos y de esta forma dar inicio al proceso contra Hernán Darío Giraldo Gaviria y otro.
La aceptación de los cargos por parte del acusado, no representó la simple manifestación de renunciar a la presunción de inocencia, pues la misma encontró soporte en elementos materiales probatorios y evidencia física que lo determinaron a declararse culpable sin condicionamiento alguno, frente a los delitos endilgados con las circunstancia de mayor puniblidad para cada uno de los punibles, incluida la de su condición de cabecilla de la empresa criminal.
Lo anterior permite afirmar que no está legitimado el recurrente para plantear una censura contra la sentencia, basado en la controversia que le merece el soporte probatorio de una circunstancia agravante, pues en los casos de allanamiento a cargos, se renuncia al derecho de contradicción sobre las pruebas y cualquier reclamo sobre el punto, constituye una retractación que no es admitida por la Ley Procesal Penal, (artículo 293).
En forma tal, el allanamiento a la imputación, en tanto medie la plena preservación de las garantías procesales en los términos indicados, no admite posibilidad alguna de su retractación y por tanto una proposición semejante en orden a la incoación de recursos que modifiquen dicho efecto, han de reputarse carentes de interés jurídico para su postulación. Cosa distinta ocurriría si la circunstancia agravante que refiere el libelista, no hubiese sido parte del marco fáctico y jurídico de la imputación, entiéndase acusación por razón del allanamiento, no obstante lo cual, el sentenciador la tuvo en cuenta para derivar de ella una pena mayor respecto del delito de concierto para delinquir, hipótesis esta que sí se ajusta a uno de los casos que por acción representan trasgresión del principio de congruencia. Y justamente lo que pretende el censor es que en sede de casación se dé cabida a un debate probatorio, el cual no corresponde en situaciones de terminación abreviada del proceso, ya sea por vía de preacuerdos o allanamientos, pues se reitera, la aceptación incondicional de los cargos por parte de Hernán Darío Giraldo Gaviria, sumada a los medios de convicción recaudados por la fiscalía y que en virtud del allanamiento fueron aportados al proceso, son suficientes para dar por acreditada la materialidad de los delitos atribuidos y la responsabilidad del procesado en los mismos a título de coautor, junto con las circunstancias de agravación, cuya imputación se hizo tanto de forma fáctica como jurídica.
Por lo anterior, deviene necesaria la desestimación de este cargo y en general, la inadmisión de la demanda. MECANISMO DE INSISTENCIA Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.
(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.
(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.
(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admite la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.
A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NUMERAL ÚNICO: INADMITIR la demanda presentada por el defensor del procesado Hernán Darío Giraldo Gaviria.
Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto del 12 de diciembre de 2005.
Rad. 24322, entre otros. � Casación de abril 4 de 2006; radicado 24868. � Casación de mayo 4 de 2006; radicado 24531. � Auto del 28 de julio de 2008, radicado 29.695. � En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia: radicación 16.363 del 30 de julio de 2002. � Casación del 11 de febrero de 2004, radicado 17795. � Casaciones del 25 de marzo de 1999 radicado 11279 y del 10 de mayo de 2006, radicado 22082. � Casación 17606 del 8 de octubre de 2003. � Casación 24685, de 28 de mayo de 2008. � Casación 25913, del 15 de mayo de 2008. � Casación 2467 6 de abril de 2006. � Auto del 12 de diciembre de 2005, radicado 24.322.
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