PAGE 11 Casación Rad. No. 35506 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 35506 Acta No. 09 Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de FADIA ISABEL LÓPEZ CEBALLOS contra la sentencia de 30 de enero de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- FADIA ISABEL LÓPEZ CEBALLOS demandó al I.S.S., con el fin de que fuera condenado al pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su padre Jorge Arley López Vargas, a partir del 25 de junio de 1995, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como apoyo de su pedimento indicó que nació el 2 de enero de 1982; su padre falleció el 25 de junio de 1995.

Cuando murió era empleado público del Departamento de Caldas; esta entidad territorial le negó la pensión de sobrevivientes, por lo que el 10 de enero de 2006 acudió al ISS a solicitar la prestación. El Instituto la negó no obstante que el afiliado había sufragado 517 semanas porque no cotizó en el año anterior al fallecimiento. (Fls. 24 a 27). 2.- El I.S.S. se opuso a las pretensiones; adujo en su defensa que el afiliado fallecido no cotizó semana alguna en el año inmediatamente anterior a la muerte, ni cumple los requisitos del Acuerdo 049 de 1990.

Propuso como excepciones las de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido y prescripción (fls. 29 a 32). 3.- Mediante sentencia de 17 de agosto de 2007, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, absolvió al Instituto demandado de todos los cargos (fls. 124 a 139). II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal de Manizales, Sala Laboral, al conocer en segunda instancia confirmó el fallo del Juzgado aunque por razones distintas.

En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que al momento del deceso ocurrido el 25 de junio de 1995, el causante prestaba servicios al Departamento de Caldas; habida cuenta de que para esa fecha no había entrado en vigor la Ley 100 de 1993 para los empleados territoriales, lo cual ocurrió para el caso concreto de ese Departamento el 30 de junio de 1995, la normatividad aplicable para dirimir la controversia era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año. A la fecha del deceso el causante tenía cotizadas al Instituto demandado 517 semanas, lo que le dada a su hija el derecho a la pensión que reivindica, pues para esa época era menor de edad condición que conservó hasta el 2 de enero de 2000, cuando cumplió 18 años de edad.

Si embargo, dijo el Tribunal “ningún reconocimiento puede hacérsele por las mesadas pensionales causadas entre el 25 de junio de 1995 y el 2 de enero de 2000, pues las mismas están afectadas por la prescripción extintiva que blandió la demandada a folio 31 del plenario”. Aunque la actora mientras fue menor de edad se benefició de la figura de la suspensión de la prescripción, después de cumplir los 18 años y ser mayor, no reclamó la pensión de sobrevivientes dentro de los tres años siguientes, pues sólo la solicitó al ente de seguridad social el 10 de enero de 2006, “es decir, más de tres (3) años después de cumplida la fecha hasta la que pudo impetrar el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales causadas a su favor durante su minoría de edad”.

Si bien es cierto de conformidad con el numeral 2° del artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990 no obstante su mayoría de edad, el hijo o hija supéstite puede continuar accediendo a la pensión de sobrevivientes mientras estén realizando estudios, también lo es que de acuerdo con esa misma preceptiva pierden el beneficio si cambian o inician nueva carrera o profesión, salvo que lo hagan por razones de salud.

A folios 72-73 del plenario obra certificación de la Universidad de Manizales según la cual la demandante estuvo matriculada en el programa de Mercadeo Nacional e Internacional en los años 2001 y 2002, lo que la habilitaba para continuar recibiendo la pensión, pero las mesadas correspondientes a ese periodo tampoco se le pueden reconocer porque igualmente “están incididas por los efectos de la prescripción oportunamente alegada por el ISS”.

Añadió el Tribunal que en lo que atañe con los eventuales derechos pensionales de la accionante del 10 de enero de 2003 en adelante, “ninguno tiene la hija del causante por su mayoría de edad y a pesar del certificado de estudios universitarios de folio 13, fechado el 28 de noviembre de 2005, pues si se recuerda, según la norma pluritranscrita, el hijo o la hija beneficiario de la pensión de sobreviviente puede disfrutar de ésta siempre y cuando no cambie o inicie nueva carrera o profesión por razones distintas de salud.

“Si se aprehenden conjuntamente los documentos de folios 13 y 72 – 73 del expediente, se puede concluir razonablemente o que la demandante cambió de carrera universitaria o inició una nueva, situación que le impide acceder a la pensión que suplica, pues además no está demostrado que si hubo cambio de carrera de la solicitante ello se debió a razones de salud”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia revoque la del Juzgado y condene al ISS a pagar la pensión de sobrevivientes deprecada.

Con tal fin formula un cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por vía directa, “por haber infringido directamente los artículos 48 de nuestra Constitución Política, 50 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990; y, por haber aplicado indebidamente el numeral 2 del artículo 27 del acuerdo 049 de 1990, y el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo”.

En el desarrollo sostiene el censor que de conformidad con el artículo 48 superior el derecho a la pensión de sobrevivientes tiene rango constitucional y es irrenunciable. El artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990 establece que una mesada pensional prescribe en 4 años y que el respectivo término empieza a contarse a partir de la exigibilidad del derecho.

Así, cuando la actora cumplió 18 años el 2 de febrero de 2000, “a partir de ese momento, corren los términos prescriptivos de 4 años por cada mesada pensional, o sea, que el 2 de febrero del año 2004, prescribiría la primera mesada pensional a la que tendría derecho, esto es, la masada pensional causada a partir del día 25 de junio del año 1995, y así sucesivamente, mesada tras mesada, una a una, ya que son de tracto sucesivo.

“… se observa que (la actora) interrumpió la prescripción de las respectivas mesadas pensionales, el día 10 de enero del año 2006, con la solicitud que elevó ante el Instituto demandado para el reconocimiento y pago de su pensión de sobrevivientes, por lo que, es claro, que solo han prescrito para la demandante, las mesadas pensionales, que según lo señalado atrás, corresponden al periodo comprendido entre el día 2 de febrero de 2004 y 10 de enero del año 2006, vale decir, las mesadas causadas entre el día 25 de junio del año 1995 y el día 3 de junio del año 1997; conservando el derecho sobre las demás mesadas pensionales, las causadas desde el día 4 de junio del año 1997, hasta el día 2 de enero del año 2007, fecha ésta, en la que la demandante cumplió 25 años de edad”.

Por último aduce que el supuesto normativo atinente a que el derecho a la pensión de sobrevivientes se extingue cuando el hijo beneficiario cambie de carrera universitaria o inicie una nueva, “se refiere a estudiantes que ya están pensionados, estudiantes que están percibiendo una pensión de sobrevivientes; y que el contenido de dicha norma, no puede extenderse a los hijos del causante que están solicitando una pensión de sobrevivientes, y para el efecto, han acreditado estudios universitarios, pues, en estos casos, no se percibe aún la pensión reclamada”.

El opositor por su parte sostiene que el censor pone un lindero al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para dividirlo entre el estudiante qua ya está pensionado y el que sólo aspira a serlo, lo cual no es legal. Por lo demás, permanece en pié el sustento del Tribunal de que la demandante no demostró que el cambio de carrera obedeció a motivos de salud.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La primera inconformidad del censor con el fallo del Tribunal, consiste en que en su criterio el término de prescripción que se aplica en relación con las mesadas causadas de la pensión de sobrevivientes, por tratarse de una prestación regida por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, es el contemplado en el artículo 50 de dicha normatividad que es de 4 años.

Al respecto se ha de precisar que tiene sentado la Corte el criterio de que la prescripción del artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990, opera para las reclamaciones ante el Instituto de Seguros Sociales y no para acudir ante la justicia ordinaria laboral, toda vez que en este último evento se aplica el término de prescripción de tres años previsto en los artículos 448 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En sentencia de 25 de julio de 2002, rad. N° 17771, reiterada recientemente en fallo de 5 de noviembre de 2008, rad. N° 32749, sostuvo la Sala textualmente: “No obstante el contenido de las disposiciones acusadas que establecen una prescripción de 4 años para el reconocimiento de la mesada pensional, estima la Corte que no son las que gobiernan el tema que se debate, pues debe entenderse que tal regulación impera frente a reclamaciones ante el ISS, pero no, como en el presente caso en que son de aplicación los artículos 488 del C.S. T. y 151 del C. P. del T., que son las normas que regulan la prescripción para las acciones judiciales, las cuales no fueron denunciadas en el cargo.” Como bien lo anotó el Tribunal, por ser la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes menor de edad al momento del fallecimiento del padre, el término prescriptivo de tres años se suspendió hasta tanto alcanzó la mayoría de edad esto es, hasta el 2 de enero de 2000; a partir de allí empezó a correr conjuntamente para todas las mesadas causadas hasta esa fecha y no una por una como lo pregona el impugnante.

Significa que ante la inactividad de la beneficiaria que sólo reclamó ante el ISS el 10 de enero de 2006, prescribieron el 2 de enero de 2003. Para las mesadas causadas con posterioridad al cumplimiento de la mayoría de edad, el término de tres años corrió en forma independiente para cada una de ellas. Como el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes se probó hasta el mes de diciembre de 2002, por estar la causación de las mesadas condicionada a la realización de estudios que se probaron hasta esa fecha, frente a la última mesada que podía ser reclamada el derecho prescribió el 31 de diciembre de 2005.

Después de diciembre de 2002, sólo aparece como lo estableció el Tribunal, un certificado de estudios correspondiente al segundo periodo académico de 2005, pero como se trata de un programa académico distinto del que venía cumpliendo la demandante con anterioridad, y en otra institución superior, en cuanto no se demostró como lo exige el numeral 2° del artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, que ese cambio de carrera obedeciere a motivos de salud no se probó el derecho a percibir la mesada pensional, sin que para esos efectos tuviera incidencia alguna la circunstancia de que la pensión no hubiere sido reconocida judicialmente para esa fecha porque tal exigencia no la trae la norma.

Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan, y en consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso promovido por FADIA ISABEL LÓPEZ CEBALLOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia