República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 35498 Acta No. 28 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de JHON ALEXANDER QUINTERO LARGO contra la sentencia de 30 de enero de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Casación Rad.

N° 35498 2 4-5 I.- ANTECEDENTES.- 1.- El demandante instauró el proceso con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir del 16 de marzo de 2002, fecha de estructuración de ese estado, retroactivo pensional, indexación de las mesadas pensionales, mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y costas procesales.

Como apoyo de su pedimento en lo que interesa al recurso extraordinario, indicó que tuvo como último Fondo de Pensiones y Cesantías a Porvenir S.A., como trabajador del restaurante DONDE ALBERTO, en donde prestó sus servicios personales entre los años 1994 y 2001; que en julio de 2003 fue notificado del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en la cual se determinó un pérdida de capacidad laboral del 67.35%, con fecha de estructuración marzo 16 de 2002; que la entidad demandada le negó la pensión reclamada el 9 de septiembre de 2003, por cuanto no se encontraba afiliado al momento de la estructuración de la invalidez y no acreditar 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior.

Agregó que, no obstante estar afilado desde el mes de enero de 2001, el empleador no hizo los respectivos Casación Rad. N° 35498 3 aportes a la seguridad social durante los primeros meses esto es de enero a agosto, del citado año, ni la administradora hizo el cobro coactivo; que, según certificado expedido por el empleador el trabajador estuvo vinculado a esa empresa en varias oportunidades siendo la última el periodo comprendido entre el mes de enero de 2000 hasta el 20 de noviembre de 2001; que cotizó mas de 150 semanas en toda su vida laboral, por tanto es beneficiario de la condición más beneficiosa, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990.

La demandada respondió el libelo, acepto algunos hechos y otros manifestó no constarle; se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones: la inexistencia de la obligación de reconocer pensión de invalidez al accionante por no reunir los requisitos exigidos y cobro de lo no debido; culpa exclusiva del empleador por no realizar los pagos al régimen de seguridad social; aceptación tácita del reclamante de la inexistencia de la obligación por parte de la A.F.P., al solicitar y recibir la devolución de los saldos de su cuenta de ahorro individual; prescripción e innominada.

Mediante sentencia de 21 de septiembre de 2007, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, absolvió a la demandada de todas y cada una de las reclamaciones incoadas por el actor en su contra. Casación Rad. N° 35498 4 4.-Contra la anterior decisión el actor interpuso recurso de apelación, mediante el cual alegó que las consideraciones que expuso el Tribunal, se apartan de las reiteradas sentencias proferidas por la Corte Constitucional en las cuales impone la obligación a los fondos de pensiones recaudar los aportes en mora a la seguridad social.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación interpuesta por la parte demandante, confirmó la sentencia de primer grado en su integridad. En lo que interesa a los efectos de esta decisión, consideró el Tribunal: "No desconoce la Corporación la prolija jurisprudencia que desde 1997 ha orientado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia de la condición mas beneficiosa en tratándose de pensiones de invalidez, pero tampoco puede ignorar que en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 el legislador propendió por racionalizar el reconocimiento de pensiones como la que es génesis del presente litigio, haciendo pender el derecho de quien la reivindica de que el afiliado haya tenido una constancia mínima en sus cotizaciones al régimen pensional que trascienda los últimos tres años de la fecha de la estructuración de su pérdida de capacidad laboral, de tal forma que haya logrado contribuir de manera efectiva a la constitución del capital mínimo necesario para el financiamiento de su pensión de invalidez, pero sin causar sobre saltos a todo el sistema general de pensiones.

En consecuencia, ya no hay lugar para aplicar el principio de la condición más beneficiosa pues, con la nueva disposición, Casación Rad. N° 35498 5 contrario a lo que acontecía con el primigenio artículo 6° del acuerdo 049 de 1990, el legislador fue puntual e inequívoco en la exigencia según la cual quien pretendiera la obtención de una pensión como la que se litiga, inexcusablemente tendría que haber necesariamente efectuado un número mínimo de cotizaciones en un tiempo especifico, a falta de lo cual no se tiene derecho a percibir la prestación económica como la demandada.

Adicionalmente, en relación con la pensión de invalidez y la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se deduce que la alta Corporación siempre aplicó la novedosa y polémica figura para proteger las cotizaciones que se habían realizado bajo regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993. Situación bien diferente a la planteada por el petente, pues según las probanzazas arrimadas al plenario, todas las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, se efectuaron en vigencia de la citada ley.

En tal escenario, no es posible acceder a un pedimento pensional como el del accionante, anclado en un principio como el de la condición más beneficiosa. Igualmente dice el actor en su impugnación que es el Fondo el obligado a reconocer la prestación por cuanto habiendo sido afiliado en el mes de enero de 2001, fue su empleador quien incumplió su obligación de efectuar las cotizaciones al sistema y que ante la pasividad en el recaudo de tales conceptos, debe asumir las cargas prestacionales con el trabajador.

Finalmente acota la Sala que la decisión de la a quo no le merece reparo, habida cuenta que el tema de la no afiliación o de la afiliación tardía al régimen, ya es pacifico dentro de la jurisprudencia nacional, como bien lo explica la Corte Suprema de justicia en sentencia con radicación 29353 de 2007, en el sentido que el no pago de aportes a seguridad social, o la no afiliación del trabajador al régimen, hace responsable al empleador por los riesgos causados, bien por invalidez, enfermedad común, riesgos profesionales, incapacidades, pensiones de vejez y de sobrevivientes, etc.

En este orden de ideas, al no encontrarse satisfechos todos los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, no es posible acceder a los pedimentos de la demanda; por lo cual, se deberá confirmar la sentencia impugnada." III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Casación Rad. N° 35498 6 Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia y en sede de instancia, revoque la del a quo para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto propuso un cargo único, así: CARGO ÚNICO.- "La sentencia viola la ley sustancial por haber infringido directamente los artículos 22 y 24 de la ley 100 de 1993 y el artículo 5° del Decreto 2633 de 1994, y ello conllevó a haber interpretado erróneamente los artículos 39 y 69 de dicha ley 100". En la sustentación el censor señala que el ad quem ignoró el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, por cuanto aquella es clara al establecer que quien tiene la obligación de responder por la totalidad de los aportes a seguridad social es el empleador, incluso si no se hace el correspondiente descuento; deduce del artículo 24 de la citada ley, que no se le puede trasladar al trabajador asegurado las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones en que incurra tanto el empleador como la entidad administradora.

Agrega el recurrente que los falladores de instancia infringieron los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, al inaplicar el artículo 5° del Decreto 2633 de 1994, el cual dispone el cobro de las cotizaciones por la vía ordinaria. Casación Rad. N° 35498 7 El casacionista luego de transcribir apartes de la sentencia radicado 31.408 proferida por esta Sala el 6 de febrero de 2008, concluye que el Tribunal infringió el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, por cuanto si lo hubiese aplicado al sub lite "no hubiera concluido que no eran válidos los aportes por los meses marzo, mayo, junio y julio de 2001, aduciendo como razón para no contabilizarlos que el empleador omitió realizar tales aportes".

Indica el censor que los artículos 39 y 69 de la Ley 100 de 1993, deben entenderse en el sentido de que el afiliado ha dejado de cotizar al sistema cuando ha terminado la relación laboral, y por tanto es deber legal del empleador descontar de su salario el monto de las cotizaciones obligatorias y trasladar dichas sumas a la entidad administradora; y que son las entidades administradoras de pensiones quienes deben adelantar el cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Concluye el censor que si el ad quem no hubiese infringido los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 5° del Decreto 2633 de 1994, hubiera entendido de manera diferente lo consagrado en los artículos 39 y 69 de la Ley 100 de 1993, debiendo agotar los mecanismos necesarios para efectuar los requerimientos, Casación Rad. N° 35498 8 la constitución en mora y la elaboración de la liquidación para iniciar los trámites del proceso ejecutivo en contra del empleador.

RÉPLICA El opositor señala que no pudo haber incurrido el ad quem en una errada interpretación, por cuanto fundamentó su decisión en el literal b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, partiendo del hecho que el actor no se hallaba cotizando en la administradora de pensiones, y que a causa de la mora en el pago de los aportes no alcanzó a completar las 26 semanas de aportes exigidas en la norma citada, por lo que considera correcta la interpretación dada del mencionado artículo.

Agrega, que según lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, es imprescindible integrar la proposición jurídica con por lo menos una norma sustancial relativa al derecho discutido, por lo que era imperioso para el recurrente señalar como precepto sustantivo trasgredido el literal b) del artículo 39 de la ley 100 de 1993, al contener éste dos supuestos excluyentes entre si; que en el proceso se demostró la calidad de afiliado no cotizante del actor, la previsión del literal a) de la norma en mención no podía servir como precepto regular del asunto.Sub judice, lo que hacía imperioso para el censor indicar el literal vulnerado.

Casación Rad. N° 35498 9 450 Adiciona el opositor que no se puede revertir la responsabilidad de la mora del empleador en las administradoras de fondos de pensiones con base en sus facultades de cobranza, pues tal actividad se convertiría en la única tarea de las administradoras; que se demostró en el proceso que en razón a la mora patronal en el pago de aportes a la seguridad social, no reunió las 26 semanas de cotización, en el año anterior, que exige la ley.

Finaliza el opositor su argumentación citando apartes de la sentencia radiado 25109 del 21 de febrero de 2006, proferida por esta Corporación. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La controversia planteada por el recurrente consiste en determinar si el sub lite se debía resolver a la luz de lo dispuesto en los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, y del artículo 5° del Decreto 2633 de 1994, a fin de conceder la pensión de invalidez pretendida.

El censor se duele de la falta de aplicación del ad quem de los artículos citados, al considerar que la administradora del fondo de pensiones tenía el deber legal de iniciar las gestiones pertinentes para obtener el pago Casación Rad. N° 35(198 10 de las cotizaciones que el empleador no realizó a la seguridad social. El ad quem para confirmar la decisión de su inferior se fundamentó en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, para negar la aplicación de la condición más beneficiosa - artículo 6° del acuerdo 049 de 1990-, por cuanto, no se efectuó el número de cotizaciones en el tiempo requerido; y trajo a colación la sentencia de esta Corporación, radicado 29353, para indicar que de conformidad con ese antecedente jurisprudencial, la responsabilidad por el no pago de aportes a la seguridad social o la no afiliación del trabajador recae en el empleador.

Dada la orientación jurídica de la acusación se dan por establecidos los siguientes supuestos fácticos: que el actor presenta una pérdida de capacidad laboral del 67.35% por enfermedad de origen común (fl. 70); que la fecha de estructuración del estado de invalidez es el 16 de marzo de 2002 (fl 70); que el actor estaba afiliado desde el 1 de enero de 2001 a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; que la fecha de terminación de la relación laboral fue el 20 de noviembre de 2001.

Esta Sala de la Corte en la sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio, según Casación Rad. N° 35498 11 el cual, cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y esto, impida el acceso a las prestaciones, si además, medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Enseñó la Corporación para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios por la mora del empleador en el pago de los aportes, y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Los siguientes son los términos de la sentencia referida: "Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su "dirección, coordinación y control", y autoriza su prestación a través de "entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley".

Casación Rad. N° 35498 12 "Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. "Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

"Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

"Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Casación Rad. N° 35498 13 "Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

"Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

"El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. "Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. "Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino Casación Rad.

N° 35498 14 mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado". Por lo anterior, erró el Tribunal al negar la prestación por el incumplimiento patronal en el pago de las cotizaciones.

Como se observa que la entidad demandada incumplió con su deber de cobro, le correspondería el pago de la prestación en caso de que el actor cumpla con los requisitos legales para el efecto. En consecuencia, el cargo prospera, y se casará la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la absolución de la demandada. En instancia advierte la Corte que se encuentra demostrado que el actor presenta una pérdida de capacidad laboral del 67.35 % por enfermedad de origen común, siendo la fecha de estructuración del estado de invalidez el 16 de marzo de 2002 (fl 70), que estaba afiliado a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. desde el 1 de enero de 2001, hecho que aceptó la pasiva en la contestación que hizo de la demanda al hecho primero y sexto, y que la fecha de terminación del contrato de trabajo fue el 20 de noviembre de 2001.

Casación Rad. N°35498 15 En efecto, como la relación laboral del actor terminó el 20 de noviembre de 2001 y la estructuración de la invalidez se causó el 16 de marzo de 2002, encontrándose el actor afiliado a partir del 1° de enero de 2001, se encuentra, que en el año anterior a la estructuración de la invalidez, 16 de marzo de 2001 al 16 de marzo de 2002, el actor ajustó 32 semanas de cotización. De conformidad con lo anterior, el actor cumple con los requisitos legales contenidos en el literal b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 el cual estipula que tendrán derecho a la pensión de invalidez los afilados "que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez."; pues, como lo ha asentado la jurisprudencia el derecho a la pensión de invalidez debe resolverse bajo la normatividad vigente al momento en que se estructuró tal hecho, siendo esta, el 16 de marzo de 2002.

Al respecto esta Corporación asentó en sentencia proferida el 23 de septiembre de 2008, radicación 35229, que "Se ha de advertir que tal como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corte, el derecho a la pensión de invalidez debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento en que se estructura tal estado". Casación Rad.

N° 35498 16 Así las cosas, al ser la norma citada anteriormente la que regula el sub lite, el actor cumple con los requisitos exigidos en la misma, si se tiene en cuenta en la contabilización, las semanas en que incurrió en mora el empleador. Por tanto, al haberse demostrado, conforme a la jurisprudencia analizada con ocasión del recurso extraordinario de casación, que la demandada omitió el deber de cobro que le asistía, respecto de las cotizaciones en mora, se tiene en consecuencia que el pago de la prestación de invalidez esta a su cargo, al haber aceptado aquella, en la contestación de la demanda, que el actor se encontraba afiliado desde el 1 de enero de 2001.

Las consideraciones anteriores son suficientes para revocar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, y en su lugar imponer la pensión de invalidez a cargo de la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. fijando su cuantía de acuerdo con un ingreso base de liquidación del salario mínimo legal para la época de la estructuración de la invalidez, dado que en el expediente sólo obran como pruebas las copias de algunas cotizaciones que el empleador hizo a la seguridad social, siempre sobre el salario mínimo legal vigente para cada año, según el cuadro que a continuación se anexa: Casación Rad.

N° 35498 17 FECHAS VALOR N° DE VALOR DESDE HASTA PENSION MESADAS TOTAL 1E-Mar-02 31 -Drc-02 $ 309.000,00 11,5 $ 3.553 500,00 1-Ene-03 31'Dic-03 $ 332.000.00 14 $ 4.648 000,00 1 -Ene-04 31-Dtc-04 $ 358.000,00 14 $ 5.012.000,00 $ 5.341 000,001-Ene•05 31.Dic-OS $ 381 500.00 14 1-Ene-06 31-Dic-06 $ 408 000,00 14 $ 5.712.000,00 1-Ene-07 31-Die-07 $ 433 700,00 14 $ 6 071 800,00 1-Ene-OS 31-Dic-08 $ 461.500,00 14 $ 6 461.000,00 1-Ene-09 31-Dic-09 $ 496 900,00 14 $ 6 956.600,00 1-Ene-10 31 -Dic. 10 $ 515 000.00 14 $ 7 210.000,00 1-Ened 1 20-Jun-11 535 600,00 7 $ 3 749.200,00 TOTAL $ 54115100,00 De conformidad con lo anterior, al actor le correspondía percibir como mesada pensiona! a partir del 16 de marzo de 2002 la suma de $ 309.000.00; en consecuencia, le corresponde como retroactivo pensional la suma de $ 54.715.100.00, causado entre el 16 de marzo de 2002 y el 30 de junio de 2011; a partir del 1 de julio de 2011, el valor de la mesada pensional del actor se fijará en la suma de $ 535.600.00.

Teniendo en cuenta que la parte actora no apeló lo referente a la absolución de la indexación de la deuda, no hay lugar a proferir condena por este concepto, al haberse conformado con la decisión proferida en primer Casación Rad. N° 35498 18 grado, en virtud del principio de consonancia contenido en el artículo 66 a del Código de Procedimiento Laboral.

Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias serán a cargo de la parte vencida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia de 30 de enero de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso ordinario promovido por »ION ALEXANDER QUINTERO LARGO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, revoca la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales el 21 de septiembre de 2007, y en su lugar, condena a la Administradora de Pensiones demandada al pago a favor del actor de una pensión de invalidez a partir del 16 de marzo de 2002, en cuantía inicial de $ 309.000.00.

Se impone por concepto de retroactivo pensional, causado desde el 16 de marzo de 2002 al 30 de junio de 2011, la suma de $ 54.715.100.00. A partir del 1 de julio de 2011 la mesada pensional del actor se fija en la suma de $ 535.600.00. Se Absuelve de las demás pretensiones. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUÓrTAVO ]OSE GÑECCO,MÍENDOZA wTválIC Si c droillmaiar awertricfr LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA M LVE Casación Rad.

N° 35498 19 Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias serán a cargo de la parte vencida. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. co Casación Rad. N° 3 GI FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ LO TARQUINO GA (>7 Savaara, SECRETARIA SALA DE CASACION LABORAL Se deja constancia ene. '3cha se ri fe: edicto Bogota, D C 3 0 SET. 2011 SECRETARIA SALA DE CASACION LABORAL Se deja constancia que en le techa y hora señaladas, quedo etacuto nad a la presente providencia. n 7 2111H 4a,Bogotá. D.C. u ore átle ret lo • oran, SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Me aparto de la decisión adoptada, porque se basa en la sentencia del 19 de mayo de 2007, radicado 35777, respecto de la cual salvé el voto.

Trascribo entonces lo pertinente de ese salvamento de voto: "2.- Por otra parte, en este asunto la decisión se funda. en lo esencial, en el nuevo criterio de la Sala sobre las consecuencias de la mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, y se afirma que en tal caso, la administradora tiene la carga de reconocer la prestación económica cuando no ha activado los mecanismos en la ley para el obtener el recaudo de esas cuotas, con lo que se modifica el que había sido el reiterado discernimiento de la Sala en torno al tema.

Toda vez que esos razonamientos jurídicos. de los que se aparta ahora la mayoría, son los acertados, a ellos me remito, trayendo a colación lo expuesto en la sentencia del 14 de junio de 2006. radicado 25996. en la que se dijo en lo pertinente: "La interpretación que informa la sentencia del Tribunal está basada principalmente en que la legislación sobre seguridad social en pensiones no contiene una norma que de manera expresa sancione al empleador con la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes cuando ha incurrido en mora en el pago de las cotizaciones en orden a cumplir la exigencia que para el reconocimiento de esa prestación establece el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Estima el sentenciador que las únicas sanciones a su cargo son el pago de las cotizaciones y los intereses moratorios, así como las consecuencias penales de la conducta patronal; y (Pf argumenta que, en cambio, el administrador del fondo de pensiones tiene a su cargo el oportuno cobro coactivo y antes que purgar la mora debe proceder por el cauce legal a procurar la desafinación del sistema.

"Esta Corporación ha tenido al respecto una apreciación diferente sobre el tema de que se trata. Ha encontrado que el sistema de la seguridad social está basado en un régimen contributivo cuyo cumplimiento no sólo está destinado a trasladar la cobertura de los riesgos que ampara la seguridad social a los organismos y entidades que lo administran. exonerando de paso al empleador, sino que, al mismo tiempo, procura la sostenibilidad del sistema.

La contribución es su base fundamental y ello supone la obligación de cotizar, con el objetivo de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración cuente con los recursos suficientes para atender el pago de las prestaciones que se causen. "El Tribunal considera que no existe norma expresa que obligue al empleador moroso a asumir la pensión de sobrevivientes.

Pero la base de un régimen contributivo presupone que quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y que quien lo incumple no. Asimismo, la base de un sistema masivamente contributivo implica la existencia de un sujeto que administra los dineros de los aportantes, pero descarta la posibilidad de que aquel que cumple deba pagar los riesgos que no fueron oportunamente asegurados.

Cuando por la visa judicial se pierde de vista que las entidades que cubren los riesgos de invalidez, vejez y muerte son administradores de unos dineros de quienes cotizan cumplidamente al sistema, la consecuencia es la disminución de sus rendimientos en perjuicio de quien paga cumplidamente y la inestabilidad económica del mecanismo. Ningún sistema que opere a base de la contribución de los afiliados puede constituirse y mantenerse cuando se adoptan decisiones judiciales que dejan sin sanción el incumplimiento en el pago de las cotizaciones, incumplimiento que en el régimen de ahorro individual con solidaridad desde luego impide la capitalización de las sumas apodadas, que es la fuente principal de financiación de las prestaciones.

"Los ejemplos normativos que el Tribunal invoca para extraer de ellos la tesis que el cargo le censura tampoco dicen expresamente que el administrador del fondo de pensiones quede obligado a pagar la pensión de sobrevivientes, porque una cosa es que la ley le imponga a ese administrador el deber de desafiliar al cotizante incumplido o que le reconozca el derecho de cobrar por la vía coactiva las cotizaciones en mora y otra que lo convierta en el sujeto obligado de los afiliados que no cumplen el mínimo de cotizaciones del articulo 46 de la Ley 100 de 1993.

"Empero, ello no significa que las entidades administradoras de seguridad social no deban asumir importantes responsabilidades en materia de recaudo de las cotizaciones de los obligados. El cabal cumplimiento de esas obligaciones debe ser especialmente vigilado por los organismos administrativos de control de la gestión de la seguridad social.

El articulo 24 de la Ley 100 de 1993, de manera por lo demás clara, establece que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes de pensiones adelantar las acciones de cobro con ocasión del incumplimiento de obligaciones del empleador, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. El cumplimiento de esa obligación es fundamental para obtener el equilibrio financiero del sistema y para garantizar el otorgamiento de las prestaciones y por esa razón no puede ser desatendida, alentando la mora o el total incumplimiento de los obligados a contribuir a la financiación del sistema, pese a existir los mecanismos legales para adelantar el recaudo efectivo de las cotizaciones".

Por otra parte, estimo que, como se afirma con acierto por el recurrente, si la Sala acude a lo dispuesto en el Decreto 2665 de 1988 por considerar que sus disposiciones mantienen vigencia en relación con el proceso de recaudo, debería también tener en cuenta que el inciso primero del articulo 12 de ese decreto, es también claro y perentorio al disponer que: "EFECTOS DE LA MORA.

En el periodo de mora en el pago de los aportes y haciendo salvedad de las prestaciones ya causadas, el Instituto queda relevado de la obligación de otorgar las prestaciones económico asistenciales propias de los Seguros de Enfermedad General, Maternidad, Servicio Médico Familiar, Invalidez, Vejez y Muerte, Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. correspondiéndole al patrono su reconocimiento en la forma y cuantía en que el /SS las hubiere otorgado si no hubiere existido la mora.

" Por último, es mi opinión que no era posible acudir al articulo 21 del Decreto 656 de 1994 para otorgar una pensión provisional, ya que la cuestión que allí se regula es por completo diferente a la mora en el pago de apodes o la dificultad o imposibilidad de cobrarlos, como surge fácilmente de su lectura: "Las administradoras que incumplan el plazo establecido para pronunciarse respecto de una solicitud de pensión deberán pagar, con cargo a la respectiva cuenta individual de ahorro, una pensión provisional en favor del afiliado, calculada tomando en consideración los mismos criterios establecidos para la determinación de la mesada pensional a través de retiros programados.

Esta pensión comenzará a reconocerse mensualmente a partir del día quince (15) hábil contado desde el vencimiento del plazo señalado para pronunciarse y deberá pagarse hasta el momento en el cual se efectúe el correspondiente pronunciamiento". "No encuentro que el incumplimiento de un término para pronunciarse sobre una solicitud de pensión guarde alguna relación con la mora en el pago de los apodes al sistema de pensiones, y por eso estimo que en este caso no era posible acudir a la analogía pues. sin duda, se trata de dos situaciones que no son similares".

Fecha ut supra. (9) STAVO JOSÉ ECCO MENDOZA Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17 Page 18 Page 19 Page 20 Page 21 Page 22 Page 23 Page 24