35494(22-09-09) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 35494 Pablo Emilio Berbesi Hart Vs. Almacenes Generales de depósito Almadelco S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 35494 Acta No. 37 Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por PABLO EMILIO BERBESI HART contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de noviembre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió a ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO- ALMADELCO S.A. y BANCAFÉ – antes BANCO CAFETERO.

ANTECEDENTES PABLO EMILIO BERBESI HART demandó a ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO- ALMADELCO S.A y BANCAFÉ – antes BANCO CAFETERO, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia, se reconozca y pague la pensión vitalicia de jubilación establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969; los incrementos anuales pensionales ordenados por la ley desde el mismo momento en que se causaron; los intereses bancarios corrientes; que se declare que esta pensión es compatible con la pensión de vejez o con la de invalidez que el demandante está recibiendo o llegare a recibir en el futuro por parte del ISS, y que, por lo tanto, no son compartibles dada la fuente de obligación de las mismas; del mismo modo solicita el pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 8º de la ley 10 de 1972 y la condena en costas y agencias en derecho (folios 3,4).

En sustento de sus pretensiones, afirmó que los ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO ALMADELCO S.A. son una sociedad comercial y su naturaleza jurídica corresponde a una sociedad de economía mixta, debido a que más del 50% de su capital es aporte del Estado; que desde su creación BANCAFÉ fue una empresa Industrial y Comercial del Estado y, posteriormente, fue transformada en Sociedad de Economía Mixta con una participación de capital Estatal del 85%.

Que dentro de la composición accionaria de ALMADELCO S.A., BANCAFÉ posee el 65.05% de las acciones y la Flota Mercante Grancolombiana S.A. posee el 31.96% de las acciones; que los empleados de ALMADELCO S.A. y de BANCAFÉ tienen la calidad de trabajadores oficiales, tal como lo establecen el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 3º del Decreto 1848 de 1969.

Señaló que trabajó para la demandada mediante la suscripción de un contrato de trabajo a término indefinido, en el período comprendido entre el 24 de marzo de 1975 y el 23 de marzo de 1995, para un total de 20 años; que el último cargo desempeñado fue el de subgerente en la sucursal que la almacenadora tiene en Barranquilla; que devengó un salario promedio de $ 665.635,oo; que cumplió 55 años de edad el 30 de septiembre de 1998, fecha en la cual consolidó el derecho a la pensión de jubilación reclamada en la demanda.

Los entes demandados, contestaron la demanda en los siguientes términos: ALMADELCO S.A. se opuso a todas las pretensiones de la demanda (folios 42 a 47), aceptó la fecha de ingreso y de retiro, negó que ALMADELCO S.A. sea una empresa filial de BANCAFÉ y, asimismo, negó que los empleados de las entidades demandadas sean trabajadores oficiales.

Propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación, enriquecimiento sin causa, prescripción sin que ello represente el reconocimiento de derecho alguno, falta de causa para pedir, cosa juzgada y compensación. Por su parte, BANCAFÉ en la contestación (folios 48 a 53), se opuso a todas las pretensiones de la demanda, en cuanto a los hechos aceptó la participación de los aportes estatales en el capital social del Banco que ha variado a través del tiempo, negó ALMADELCO S.A. sea una empresa filial de BANCAFÉ y que no es cierto que los trabajadores de BANCAFÉ sean trabajadores oficiales, porque en la actualidad particulares.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de título y de causa en el demandante, prescripción sin que implique reconocimiento de derechos e inexistencia jurídica de unidad empresarial aplicable únicamente al sector privado. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 11 de agosto de 2006, ABSOLVIÓ a las entidades demandadas de todas las pretensiones incoadas y condenó en costas a la parte demandante (folios 285 a 294).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2007, (folios 301 a 310), CONFIRMÓ la decisión del a-quo, sin lugar a costas en la segunda instancia. Para lo que interesa al recurso, el sentenciador de alzada dijo: “Pretende el demandante se le reconozca la pensión vitalicia de jubilación establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969; el cual señala: “ARTÍCULO 1º.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los pagos durante el último año de servicio…” Como bien lo precisó el Juez de instancia, no es posible aplicar la norma en el caso concreto, pues el señor PABLO EMILIO BERBESI HART laboró exclusivamente para ALMADELCO, siendo una sociedad de carácter privado como en efecto se verifica a renglón seguido, no siendo posible aplicar el beneficio pensional deprecado el cual es exclusiva aplicación a los trabajadores oficiales.

(…) ahora se verificará si todo el periodo laborado lo fue como trabajador oficial de acuerdo a la composición accionaria de Almadelco. (…) como consta en documento emitido por la Superintendencia Bancaria, obrante a folios 68 a 89 ALMADELCO, es una Sociedad Comercial Anónima, según reforma de los estatutos que consta en Escritura Pública Nº 2964 del 25 de julio de 1996 (fl.70).

De acuerdo al mismo documento (fl. 72) al 30 de junio de 1995, la composición accionaria de ALMADELCO era: Banco Cafetero Nº Acciones 116.523.032 % participación 65.05 Flota Mercante Nº Acciones 62.600.515 % participación 34.94 BANCAFÉ fue constituida como Empresa Industrial y Comercial del Estado, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2341 del 4 septiembre de 1953, mediante Acta de Organización del 8 de octubre del mismo año y protocolizada en escritura pública Nº 585 del 5 de marzo de 1954 de la Notaria 5ª de Bogotá, transformada en Sociedad Anónima de Economía Mixta del Orden Nacional (fl.74).” Refiere la sentencia de la Corte Suprema, Radicación 23371 del 28 de junio de 2006, con ponencia de la Dra. Isaura Vargas Díaz que señaló: “Pues bien, analizados cuidadosamente el fallo recurrido y el elenco probatorio denunciado por el recurrente, observa la Corte que efectivamente el Tribunal se equivocó en sus apreciaciones, toda vez que se limitó a estudiar la composición accionaria de Almadelco S.A., para la fecha de terminación del contrato del trabajo, esto es, al 30 de abril de 1998, sin sentar mientes en los demás años en los cuales el actor laboró al servicio de la demandada, vale decir, entre 1970 y 1997.

Aunado a que de la certificación que obra a folio 322, base esencial del fallo, únicamente se desprende la participación del Bancafé en la demandada para el año de 1998 en 65.05%, por lo que desconoció a quién le correspondía el restante 34.95% de los recursos del haber social de ALMADELCO S.A. Lo precedente es así, por cuanto para la Corte no sólo se debe estimar la naturaleza jurídica de la entidad al momento del fenecimiento de la relación laboral, sino también el régimen de seguridad social aplicable al trabajador al primero de abril de 1994, fecha en la cual empezó en vigor la Ley 100 de 1993, para así determinar en cabeza de quién radica la obligación pensional, dado que si para la data en que el contrato de trabajo terminó, la primigenia naturaleza oficial de la empresa se mutó en particular, pero el trabajador había completado 20 o más años de servicios en el sector público laborando para la entidad, y era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la mencionada ley por el régimen oficial, no se releva de su responsabilidad pensional.

Pero si por el contrario, a más de que para le época en que el contrato se extinguió, la entidad era privada y el régimen de transición del trabajador también lo era, esas circunstancias pueden eximir al dador del laborío del pago de la pensión.” Y finalmente, el Tribunal consideró: “Teniendo en cuenta que para la fecha de terminación del contrato de trabajo 23 de marzo de 1995, ALMADELCO tenía una composición accionaria de 65.05% perteneciente a Bancafé y de este porcentaje de carácter oficial, Bancafé tenía en su capital, perteneciente a Federación Nacional de Cafeteros fondo nacional del café 79.82%.

A su vez Bancafé para esa fecha era una sociedad de derecho privado, con aportes de capital privado, cumpliendo funciones de naturaleza comercial o industrial; sociedad de economía mixta, cuyos ingresos son renta del Estado, y está incorporada al presupuesto, mal puede pensarse en una condena solidaria respecto de BANCAFE, por el solo hecho de ser accionaria en ALMADELCO; razón por la cual BANCAFÉ debe ser absuelta de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el señor PABLO EMILIO BERBESI HART, dado que el laboró exclusivamente en ALMADELCO.” En cuanto a los intereses bancarios, intereses legales, compartibilidad de la pensión y sanción moratoria, refiere que al no prosperar la pensión reclamada y no haber condena alguna a favor del demandante, estas pretensiones no están llamadas a prosperar.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Honorable Corte CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada y en sede de instancia, solicita que se revoque el fallo absolutorio del Juzgado y se provea en costas como en derecho corresponda.

Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados ÚNICAMENTE por el BANCO CAFETERO. Como sólo el primer cargo esta llamado a prosperar, se hará su estudio a continuación. PRIMER CARGO Textualmente reza: “ ACUSO la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Laboral de violar INDIRECTAMENTE en concepto de APLICACIÓN INDEBIDA las disposiciones contenidas en el artículo 80 del Decreto 1050 de 1969, respecto de las siguientes disposiciones de carácter sustancial: artículos 1º y 13 de la Ley 33de 1985; el Artículo 3º de Decreto 3130 De 1968; el artículo 5º del decreto 3135 de 1968, Artículo 3º del decreto 130 de 1976; el artículo 464 del Código de Comercio, los artículos 1º, 2º Y 3º de la Ley 691 de 1994 que disponen la incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones de que trata la Ley 100 de 1993; el artículo 3º del Decreto 813 de 1994; el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; los artículos 1608 y 1649 del Código Civil aplicados por analogía; el artículo 260 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 194 del C.S.T.; modificado por el 32 de la Ley 50 de 1990 y los artículos 53 y 58 constitucionales.” Errores de hecho en que incurrió el Tribunal: “1º No dar por demostrado, estándolo, que el tiempo de servicio prestado por el demandante a ALMADELCO S.A, AL 1º de Abril de 1994 fecha en que entró a regir el régimen de transición, era superior a 15 años de servicio continuo. 2º,- No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador tiene derecho a que se le aplique el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las demás normas aplicables sobre ese aspecto. 3º.- No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador tiene derecho a pensionarse con el régimen de transición establecido en el artículo por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por haber prestado sus servicios a ALMADECO S.A sociedad de economía Mixta, con participación estatal de más del 90%, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. 4º.- No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador tiene derecho a pensionarse con el régimen de transición establecido en el artículo en el parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por haber prestado sus servicios a ALMADECO S.A sociedad de economía Mixta, con participación estatal de más del 90%, desde el momento del ingreso del trabajador al 1º de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que BANCAFE comunicó a la CAMARA DE COMERCIO de Bogotá el 21 de Agosto de 1996, se produjo una situación de control por parte de BANCAFE sobre la sociedad subordinada ALMADELCO S.A. y quedó en el registro de la mencionada Cámara, sobre la situación de control antes mencionada.” Pruebas no apreciadas por el Tribunal: “1.- Las documentales obrantes a folios 118 a 151 correspondiente a la certificación expedida por el Revisor Fiscal de ALMADELCO S.A., sobre la composición accionaria de la demandada en los años 1969 a 1998. 2.- Las documentales obrantes a folio 179 a 222, correspondiente a la certificación expedida por la SUPERINTENDENCIA BANCARIA, sobre la composición accionaria de ALMADELCO S.A. en los años 1969 a 1998. 3.- Las documentales obrantes a folios 352 y 353 expedidas por el Banco Cafetero sobre la participación accionara de esa entidad en la demandada Almadelco S.A. 4.- La documental obrante a folios 106, correspondiente a la certificación expedida por la contadora general de la FEDEREACION NACIONAL DE CAFETEROS sobre la participación de dicha entidad en la sociedad ALMADELCO S.A. en los años 1985 a 1996. 5.- La documental de folio 223, correspondiente a la certificación expedida por la Secretaria General del Bancafe, sobre la participación estatal en el Banco Cafetero, desde el 31 de diciembre de 1962 al 31 de Diciembre de 2000.

En la demostración del cargo, el recurrente refiere que el Tribunal no apreció los folios 119 a 151 correspondientes a la certificación expedida por el Revisor Fiscal de ALMADELCO S.A. sobre la composición accionaria de la demandada en los años 1969 a 1994 y que evidencian que la participación estatal en ALMADELCO S.A. durante el transcurso de la relación laboral del demandante, en especial en el período comprendido entre el 24 de marzo de 1975, día en que se inició la relación laboral y el 1º de marzo de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se comportó como Empresa Industrial y Comercial del Estado, con una participación estatal superior al 90% del capital social, por lo tanto el sentenciador de segundo grado, no tuvo en cuenta la naturaleza jurídica de la demandada al momento de establecer el régimen jurídico aplicable al demandante.

Del mismo modo dice que el Tribunal tampoco tuvo en cuenta el capital accionario antes indicado, como se aprecia en las documentales obrantes a folio 179 a 222, que corresponden a la certificación expedida por la Superintendencia Bancaria, sobre la composición accionaria de ALMADELCO S.A. en los años 1969 a 1998. También señala que no fue analizada por el ad quem la certificación expedida por el Banco Cafetero obrante a folio 223, sobre la participación accionaria de esa entidad en la demandada.

Se refirió a varias sentencias de la Corte para señalar que: “En consideración a lo anteriormente expuesto y en virtud de lo establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, se deduce, en forma irrefutable que el demandante al haber trabajado durante el período del 24 de Marzo de 1975 al 23 de marzo de 1995, es decir, por más de 19 años al servicio de ALMADELCOS S.A., cuando dicha entidad tenía una participación estatal superior al 90% del capital, adquirió el derecho a pensionarse a los 55 años de edad en consideración a su calidad de empleado oficial; independientemente del hecho sobreviniente de que la demandada a partir de 1994, hubiere modificado su capital accionario y el porcentaje estatal hubiere descendido a menos del 90% porque el régimen de transición los protege y habilita a pensionarse con el régimen anterior al 1º de abril de 1994, en el presente caso, con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.” El recurrente dice que debe tenerse en cuenta que ALMADELCO S.A., por no estar afiliada a una Caja de Previsión Social, debe pensionar directamente al demandante, debido a que el trabajador no estaba afiliado a ninguna Caja, al momento de su retiro de la entidad, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969.

Asimismo dice el régimen pensional aplicable al demandante es el de un trabajador oficial contenido en los artículos 1º y 13 de la Ley 33 de 1985, en concordancia con los numerales 2º del artículo 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969. Adicionalmente, el recurrente resalta la importancia de proteger los derechos adquiridos y que la demandada Almadelco afilió a sus trabajadores al ISS (Fls. 185 a 223), pero que esto no es óbice para que pierda su obligación de pagar la pensión de jubilación, sino que le corresponde subrogarse en la pensión de vejez que otorga el ISS, pagando el mayor valor si lo hubiere, cuando el demandante cumpla con los requisitos que exige el ISS para otorgar la pensión de vejez.

Dice que ante la ausencia de análisis probatorio por parte del Tribunal, se dejo de aplicar el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que establece los intereses por mora que debe reconocer y pagar la entidad accionada de la obligación a su cargo. Finalmente dice: “Por último, comedidamente solicito se condene al BANCO CAFETERO "EN LIQUIDACIÓN" toda vez que se trata de la sociedad matriz, en los términos del artículo 260 de Código de Comercio, aplicable por analogía en el presente proceso, toda vez que dicha matriz tomo control de la demandada Almadelco el 21 de agosto de 1996, como lo certificó el revisor fiscal de dicha Entidad (fl. 119), configurándose una situación de control de esta sociedad por parte de su matriz; este hecho también se halla certificado por la Cámara de Comercio de Bogotá a fl. 111, Y registro en dicha Cámara bajo el número 551272 del libro 9° a nombre de ALMADELCO, e igualmente lo confesó el Banco Cafetero a folio 107, lo anterior en virtud de lo dispuesto en el mencionado artículo 260 del Código de Comercio modificado por el artículo 26 y siguientes de la Ley 222 de 1995 en concordancia con el Art. 194 del C.S.T. modificado por el 32 de la ley 50 de 1990, donde la empresa ALMADELCO en su calidad de subordinada hace parte de la unidad de explotación económica del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, como se vio en el cuadro anexo en el primer cargo, por ende, dicha entidad tenía como fin una actividad continuada del Fondo Nacional del Café.” LA RÉPLICA Señala que el recurrente cometió un error al transcribir la norma 6º del Decreto 1050 de 1968, de la cual parte la estructura de la sentencia, por lo tanto la norma que cita es el art. 8º del Decreto 1050 de 1969, que no existe.

Dice que los dos supuestos errores (1,5) son los únicos de contenido fáctico, pero son inocuos, debido a que lo que el Tribunal tuvo en cuenta, fue la fecha de terminación del contrato laboral, para establecer que norma se debía aplicar al trabajador, de acuerdo con la naturaleza jurídica de ALMADELCO S.A. para ese momento. Refiere que los otros numerales (2,3 y 4) no recogen situaciones de hecho, porque definir si hay o no derecho a aplicar un régimen es un cuestionamiento de orden jurídico.

Del mismo modo alude que el cargo se centra en sostener que entre 1975 y 1994, la estructura de ALMADELCO S.A. por razón de la participación del Estado en su capital era diferente a la que tuvo en cuenta el Tribunal, pero de ningún modo, dice, ataca la el argumento del fallo que fue, que para la fecha de terminación del contrato, la participación estatal dentro de ALMADELCO S.A. era inferior al 90% y tenía el carácter de particular, regida por las reglas del derecho privado y que el beneficio pensional pedido en el art.1º de la Ley 33 de 1985 es de exclusiva aplicación a los trabajadores oficiales.

En cuanto a lo que señaló el recurrente que se refiere a que el Tribunal absolvió al BANCO CAFETERO, por ser solo accionista de la entidad, dice que esa alusión no pasa de ser un simple alegato por cuanto no la involucra en los errores de hecho que le endilgó al Tribunal y que son la esencia del cargo indirecto. SE CONSIDERA En lo que respecta a la citación en la proposición jurídica del artículo 6º del Decreto 1050 de 1969 ”, a juicio de la Sala, corresponde a un lapsus calami del recurrente, dado que, como se puede leer en el desarrollo de los cargos, se hizo alusión a tal decreto con el año correcto de su expedición, esto es, “Decreto 1050 de 1968”.

Al abordar la Sala el fondo de la acusación, encuentra que los cargos están orientados a que se determine jurídicamente que el fallador de alzada se equivocó y no apreció las pruebas enunciadas. De esta forma, el recurrente a través de un extenso escrito, con citas jurisprudenciales, afirma que el Tribunal sólo tuvo en cuenta la fecha de finalización de la relación laboral (23 de marzo de 1995) para determinar el régimen jurídico aplicable al caso, cuando dijo: “Teniendo en cuenta que para la fecha de terminación del contrato de trabajo 23 de marzo de 1995, ALMADELCO tenía una composición accionaria de 65.05% perteneciente a Bancafé y de este porcentaje de carácter oficial, Bancafé tenía en su capital, perteneciente a Federación Nacional de Cafeteros fondo nacional del café 79.82%.

El Fondo Nacional del Café es una cuenta del tesoro público, administrada por la Federación Nacional de Cafeteros. Dicho porcentaje en el 65.05% perteneciente a Almadelco, es un 55.88% que sumado al de la Flota Mercante de 34.94% se obtiene un total de capital estatal de 86.82%. Capital que ubica a Almadelco como empresa de Economía Mixta que se rige por las reglas del derecho privado por no poseer un capital estatal superior al 90%, por ende para la época de terminación del vínculo, en que el demandante completó 20 años de servicio tenía el carácter de particular.” No obstante lo anterior se desprende de manera diáfana que el ad quem si tuvo en cuenta la composición accionaria de ALMADELCO S.A., al analizar que para la época en que finalizó la relación laboral del demandante, no existía una participación estatal por encima del 90% en la entidad.

El punto que suscita controversia ya ha sido definido por esta Corte, precisamente en un proceso adelantado contra las mismas demandadas. En sentencia del 28 de junio de 2006, radicación 23371 y su correspondiente fallo de instancia, se sostuvo lo siguiente: “De los textos normativos traídos a colación, estima la Corte puede colegirse que ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO –ALMADELCO S.A., fue una sociedad de economía mixta indirecta o de segundo grado, por cuanto cumple con las características propias de esta clase de organismo descentralizados así:.

“1º) Forma y carácter de sociedad comercial o mercantil. De conformidad con el certificado de representación y existencia la naturaleza jurídica de la demandada es de “Sociedad Comercial Anónima, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida a control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria” (folio 47 cuaderno 1). “Además, el escrito de folio 112, de la misma Superintendencia Bancaria de Colombia, dice que la naturaleza jurídica de la demandada es de SOCIEDAD COMERCIAL ANÓNIMA, “pues tal y como se desprende de la Escritura Pública No. 2964 del 25 de junio de 1996, donde consta la reforma a los estatutos de la sociedad ( ) Artículo Primero: NATURALEZA-NOMBRE: La sociedad tendrá el carácter de comercial anónima y se denominará ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO –ALMADELCO S.A.( )”.

“2º) Su objeto social se halla constituido por el ejercicio de actividades industriales o comerciales. Está determinado a folio 70 del cuaderno 1 de la siguiente forma: “Objeto social. Será el depósito, la conservación y custodia, el manejo y distribución, la compra y venta por cuenta de sus clientes de mercancías y productos de procedencia nacional o extranjera, así lo solicitaron los interesados, la expedición de certificados de depósito y bonos de prenda transferibles por endoso y destinados acreditar respectivamente la propiedad y depósito de la mercancías y productos individualmente especificados”.

“c) La participación accionaria se integra por aportes del Estado y de los particulares; y d) El aporte estatal está dado a través de una o varias entidades descentralizadas. Quedó plenamente acreditado que los dineros que administra la Federación Nacional de Cafeteros, del Fondo Nacional del Café, son públicos. De la misma forma resultó probada la participación de éste en Bancafé, la Compañía Agrícola de Inversiones S.A. y Flota Mercante Grancolombiana, y de éstas entidades en el haber social de Almadelco S.A.; así: “1º) Que a 31 de diciembre de 1969 la participación accionaria del Banco Cafetero en Almadelco S.A. era del 99,99% (folio 353 cuaderno 1).

“2) Que entre el 31 de diciembre de 1970 y el 31 de diciembre de 1987, la participación accionaria era: Banco Cafetero 84,99% (folio 353 cuaderno 1), Compañía Agrícola de Inversiones S.A. 11.00%, y el restante, para completar el 100%, de propiedad de personas naturales y jurídicas particulares (folios 256 a 273 cuaderno 1). “Ello quiere decir, que el recurso público, efectuado a través de las entidades descentralizadas –Banco Cafetero y la Compañía Agrícola de Inversiones S.A.-, en Almadelco S.A, fluctuó entre 93,3962% y 94,9230% del haber social y el resto, para completar el 100%, fue privado.

“Lo precedente por cuanto si durante dicho lapso de tiempo, 31 de diciembre de 1970 a 31 de diciembre de 1987, la propiedad del Fondo Nacional del Café en el Banco Cafetero fue del 100%, el 84,99% de aporte de éste en Almadelco S.A. es todo público. Y en cuanto a la Compañía Agrícola de Inversiones S.A., se tiene que las acciones pertenecientes al Fondo Nacional del Café en el mismo periodo oscilaron entre el 76,42% y 90,30% (folio 319 cuaderno 1), de lo que es factible deducir que el resto era privado.

Quiere decir, entonces, que el verdadero capital público comprendido dentro de la participación del 11% de esta entidad en Almadelco S.A, fluctuó entre el 8.4062% y 9.9330%, que corresponde al 76.42% y 90,30% del mencionado 11%. “En este orden de ideas, sumados los aportes públicos de las entidades descentralizadas- Banco Cafetero y Compañía Agrícola de Inversiones S.A., en Almadelco S.A, arroja una participación, entre 31 de diciembre de 1969 y 31 de diciembre de 1987 superior al 90% del haber social.

“3º) A 31 de diciembre de 1988 se lee: Banco Cafetero 84,99%, Flota Mercante Gran Colombiana 11,00% y los demás de particulares (folio 274 cuaderno 1). “Para el año de 1988 la inversión pública en Almadelco S.A. fue: Banco Cafetero de 84,99%, más 11% la de la Flota Mercante Grancolombiana, en la cual las acciones del Fondo Nacional del Café en esta última eran del 80,07%, por lo que se deduce que el resto eran de los particulares; en consecuencia, la proporción del 11% de la Flota Mercante Grancolombiana, es de 8,8077%, que era oficial y el resto correspondía a inversión privada, para un gran total de aporte público del 93, 7977 %.

“3º) A partir de 31 de diciembre de 1989 y hasta el 31 diciembre de 1994, la participación del Banco Cafetero fue de alrededor de 65,05%, Flota Mercante Grancolombiana 31,96%, y la demás de particulares (folios 274 a 282 cuaderno 1). “Hasta el 4 de julio de 1994 la participación del Fondo Nacional del Café en el Banco Cafetero era del 100%, tal y como lo certificó el Secretario General de esta entidad así “que durante el periodo comprendido entre 1º de enero de 1969 al 4 de julio de 1994, la participación de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia – Fondo Nacional del Café, era del 100%, en la composición accionaria de Bancafe” (folio 353 cuaderno 1).

“Entonces, entre el 31 de diciembre de 1989 y el 4 de julio de 1994, la composición accionaria pública en Almadelco S.A fue: 65,05% de Bancafe totalmente oficial, adicionado 31.96% de la Flota Mercante Grancolombiana, del cual un 25,59% corresponde a aporte público, para un total de 90,64%. “Y del 5 de julio al 31 de diciembre de 1994, el aporte público fue de 84,0432%, por cuanto a partir de aquélla data, la participación accionaria del Fondo Nacional del Café, en el Banco Cafetero se redujo en un 89,85%.

“4º) Entre el 31 de diciembre de 1995 y el 31 de diciembre de 1997, el capital estuvo integrado por Bancafe 65,05%, Flota Mercante Grancolombiana 34,94%, el restante por particulares (folios 283 a 285 cuaderno 19). El capital público por dicho periodo varió entre el 79,86% y el 80,68%. “5º) Y a 31 de diciembre de 1998, Bancafe 65% y Fiducafe-Fideicomiso 35% (folio 186 cuaderno 1).

“Si, pues, no hay duda: (i) del verdadero carácter de los ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO –ALMADELCO S.A., como sociedad de economía mixta de segundo grado o indirecta; (ii) de que durante más de veinte años el actor le prestó sus servicios cuando el capital público sobrepasó el 90% del haber social; y (iii) de que para el 1º de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 el promotor del litigio se encontraba amparado por el régimen pensional de transición del sector oficial; forzoso es concluir que el demandante tiene el derecho a que Almadelco S.A. le reconozca y pague la pensión de jubilación oficial, consagrada en la Ley 33 de 1985, a partir del momento en que se retiró de la empresa, 1º de mayo de 1998, ya que para esa época había acreditado más de 55 años de edad, sin importar si para esa fecha la participación del Estado a través de las instituciones descentralizadas era inferior al 90% de la composición accionaria.” Traídas las reflexiones precedentes, al caso bajo estudio, estima la Corte que el actor no trabajó durante 20 años como trabajador oficial, para hacerse acreedor a la pensión que reclama, prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues es claro que desde el 24 de marzo de 1975 (fecha en que inicio la relación laboral), hasta el 1º de abril de 1994 - (como lo considera la mayoría de la Sala) - en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, sólo había laborado como trabajador oficial, 19 años y 6 días; además si tuviera en cuenta que la composición accionaria de ALMADELCO, por debajo del 90% de participación estatal, cambió a partir del 5 de julio de 1994, es evidente que tampoco habría cumplido los 20 años exigidos por disposición legal atrás citada para disfrutar la pensión pedida.

En consecuencia el cargo prospera. Costas a cargo de la parte actora. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de noviembre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por PABLO EMILIO BERBESI HART en contra de la ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO- ALMADELCO S.A. y BANCAFÉ – antes BANCO CAFETERO.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 22