Proceso n CASACIÓN 35.494 EDGAR JAVIER ESCOBAR MIRANDA CASACIÓN 35.494 EDGAR JAVIER ESCOBAR MIRANDA Proceso n.º 35494 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 78 Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por la Fiscal Segunda Especializada adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación presentada contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que confirmó la dictada por el Juzgado 56 Penal del Circuito Programa de Descongestión O.I.T. de la misma ciudad y absolvió a Edgar Javier Escobar Miranda del delito de desaparición forzada, al tiempo que lo condenó por el de homicidio agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 7 de abril de 2000 Gilberto Agudelo Martínez, para la época presidente del Sindicato de Trabajadores Universitarios de Colombia SINTRAUNICOL, salió de su residencia ubicada en Medellín, supuestamente de gira, pero no regresó. Su cadáver fue hallado el 31 de mayo de 2005 en una fosa localizada en la vereda Santa Anta, jurisdicción del municipio de Matanza, Santander.

La investigación arrojó que Gilberto Agudelo Martínez se integró a las filas del Ejército de Liberación Popular para comandar un escuadrón y que Edgar Javier Escobar Miranda, militante del movimiento, le dio muerte tras rencillas suscitadas internamente por detentar el poder. 2. Edgar Javier Escobar Miranda fue indagado, su situación jurídica resuelta y el 29 de enero de 2009 la Fiscalía Segunda Especializada adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario lo acusó por los punibles de homicidio agravado (artículo 104-7 de la Ley 599 de 2000) y desaparición forzada en concurso heterogéneo.

La decisión fue recurrida por la representante del Ministerio Público y ratificada el 31 de marzo de 2009 por la Fiscalía 11 Delegada ante el Tribunal Superior de esta ciudad. Agotado el juicio, el Juzgado 56 Penal del Circuito Programa de Descongestión O.I.T. de Bogotá profirió sentencia el 31 de agosto de 2009 en la que lo absolvió del punible de desaparición forzada y lo condenó por el de homicidio agravado.

En consecuencia, le impuso 183 meses y 10 días de prisión, correspondientes a 15 años, 3 meses y 10 días, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por periodo igual. El fallo fue apelado por la Fiscalía Especializada y confirmado el 15 de abril de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera, segmento segundo, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, violación directa, la delegada de la Fiscalía propone tres cargos.

Primero Interpretación errónea de los artículos 29, 93 de la Constitución Política, 6 y 165 del Código Penal, lo que condujo a que se dejaran de aplicar los artículos 165 y 31 del último estatuto. La violación tuvo lugar porque la Juez a-quo consideró pétreo el principio de legalidad, desconociendo la jurisprudencia nacional e internacional que lo han relativizado frente a conductas que atentan contra la humanidad.

Aunque ese punto -dice- fue expuesto en el recurso de apelación el Tribunal no hizo claridad o no se pronunció. Luego de trascribir apartes del fallo de primer grado, afirma que para que la desaparición forzada sea un delito de lesa humanidad es preciso la verificación de los elementos previstos en el estatuto de Roma y que la inobservancia de los mismos no implica que la conducta deje de ser punible.

Así las cosas, en este proceso no puede calificarse la desaparición forzada como de lesa humanidad, pero sí debe reconocerse su existencia. La imputación que de tal delito hizo el ente fiscal no habría tenido reparo si los falladores hubiesen “interpretado y aplicado correctamente el artículo {no especifica} y 93”, de manera que admitieran la existencia del bloque de constitucionalidad (cita varios instrumentos internacionales) y su carácter vinculante, en tanto allí se reconoce que la desaparición forzada es un delito de ejecución permanente, y en este caso la lesividad de la conducta se mantuvo hasta después de que entraran en vigencia las leyes que introdujeron ese tipo penal en Colombia.

Segundo Interpretación errónea de los artículos 29, 93 de la Carta Política, 6 y 165 del Código Penal, lo que condujo que se dejaran de aplicar los artículos 165 y 31 de la misma normativa. En criterio de los juzgadores no era viable imputar la desaparición forzada porque en el proceso no se evidenció la privación de la libertad de la víctima, pero olvidaron que el artículo 165 del estatuto sustantivo no exige una forma especial de privación. Después de citar apartes de ambos fallos, recuerda que la desaparición forzada está proscrita en el artículo 12 de la Constitución Política y en varios instrumentos internacionales.

Define los elementos del tipo penal conforme a su consagración en el Código Penal de 2000 y advierte que de no haber desconocido los falladores que la privación de libertad puede darse de cualquier forma, habrían dictado sentencia condenatoria. Admite que, tal como se afirma en el fallo de primer grado, el procesado tenía intención de eliminar a Gilberto Agudelo Martínez a quien veía como su rival en el EPL, pero aclara que éste no era consciente que desde su llegada al grupo armado hasta el día de su asesinato, estaba bajo restricción de libertad porque sus victimarios tenían la intención de eliminarlo, por lo que no lo dejarían salir vivo de allí. De manera que haberle hecho creer que estaba rodeado de compañeros de fila o copartidarios, cuando no era cierto, es una forma de “privación o restricción de la libertad de la víctima, en la medida en que ésta incurrió en error al creer que iba a donde sus correligionarios quienes lo recibirían, como a su nuevo comandante…”.

Recuerda que en el derecho civil el error es un vicio de la voluntad. A lo anterior debe agregarse que los restos de la víctima solo se hallaron el 31 de mayo de 2005, lo que indica que sus agresores la mantuvieron oculta desde el 2000. Por consiguiente, contrario a lo dicho en la sentencia, sí se le dejó por fuera del amparo de la ley. Tercero Interpretación errónea de los artículos 29, 93 de la Constitución Política, 6 y 165 del Código Penal, lo que condujo a dejar de aplicar los artículos 165 y 31 de la última normativa.

Los falladores consideraron inviable imputar al procesado el delito de desaparición forzada porque en Colombia no se penaliza el ocultamiento de cadáveres, desconociendo que el artículo 165 del Código Penal no hace distinción “si el desaparecido está muerto o vivo y que lo importante para mundo (sic) del derecho, es que la víctima al momento de la desaparición estaba viva”, luego se configura el delito cuando en el curso de la investigación se establece que el desaparecido fue muerto después de su aprehensión. De haber interpretado correctamente la norma los juzgadores no habrían colegido la inexistencia de la desaparición de cadáveres Los falladores se equivocaron al considerar que no hubo privación de la libertad de la víctima, pues como se dijo en el cargo anterior, ello sí tuvo lugar desde el día en que llegó al campamento y creyó erradamente que sería recibido como jefe del grupo guerrillero.

Solicita se case parcialmente la sentencia impugnada y se condene a Escobar Miranda, además, por desaparición forzada, redosificando la pena impuesta por el concurso. LAS CONSIDERACIONES El examen de la demanda La Corte inadmitirá la demanda porque, tal como a continuación se exhibe, no reúne los presupuestos legales exigidos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000. 1.

Ha sido insistente la jurisprudencia de la Sala en torno a la necesidad de que la demanda de casación cumpla con unos requisitos que aunque mínimos son imprescindibles para que pueda adelantar su estudio y resolver sobre la viabilidad de darle curso. Ello porque la casación no es un recurso más dentro de la actuación ni una tercera instancia sino un medio de impugnación extraordinario que, por dirigirse a cuestionar una sentencia proferida por un Tribunal Superior, debe sujetarse a unos presupuestos de sustentación en cuanto a su procedencia y sustentación. Por consiguiente, la demanda no puede contraerse a un mero escrito formal en el que se expongan toda clase de reparos e inconformidades.

Es preciso que contenga un fundamento teórico suficiente, una argumentación jurídica sólida, ordenada, concatenada y lógica que permita entender la falla judicial, el sentido de la violación y su trascendencia de manera que permita realizar la confrontación con el fallo objeto de disenso. 2. Cuando dentro de los motivos de casación previstos en la ley se elige el de la violación directa, es porque el demandante se encuentra inconforme con la aplicación de la ley pero no tiene reparo alguno en cuanto a los hechos y a la valoración probatoria, tal como fueron aceptados y demostrados por el Tribunal.

Entonces, su ataque debe centrarse en asuntos de pleno derecho, sin rivalizar con las apreciaciones hechas en torno a la forma en que ocurrieron los hechos, a lo probado dentro del plenario y a las conclusiones que a partir de allí extractó el fallador. Esta causal exige que el censor indique si el error tuvo lugar por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea de una norma sustancial, cuidándose de no predicar respecto de una misma disposición todos los errores a la vez.

Los argumentos deben dirigirse única y exclusivamente a demostrar la equivocación en que incurrió el fallador de segundo grado al aplicar la normatividad al caso concreto y el estudio debe centrarse en un análisis estrictamente jurídico de la sentencia. No es admisible -se repite- discutir aspectos relativos a la valoración probatoria o a la forma en que los hechos fueron considerados por los fallos de instancia, en tanto deben aceptarse tal como se consignaron.

Ahora bien, si el yerro ocurrió por interpretación errónea de la norma, el casacionista no puede cuestionar el equívoco en la escogencia del precepto sino debe admitir como correcta su selección y adecuación por parte del juez. Su reproche habrá de dirigirse a demostrar cómo al interpretar esa normativa el fallador le atribuyó un sentido que no tiene o le asignó efectos distintos o contrarios a su contenido. 3.

Con fundamento en el marco teórico expuesto son claras las imprecisiones de la demanda. Obsérvese: 3.1. En los tres cargos formulados destaca que la falla tuvo lugar por interpretación errónea de los artículos 29, 93 de la Constitución, 6 y 165 del Código Penal, pero al tiempo aduce que ese yerro condujo a que se dejara de aplicar el 165 ibidem.

De manera que su planteamiento es inconsistente puesto que si hubo interpretación errónea del artículo 165 es porque el fallador sí lo aplicó, solo que lo entendió deficientemente haciéndole producir efectos que del mismo no se derivan o que contrarían el mandato allí contenido. Una cosa es la aplicación indebida y otra la interpretación errónea, pues en esta última -se insiste- se acepta que el juzgador acertó en la selección de la norma porque era la que regulaba el caso concreto y el reparo está en que le dio un sentido que no tiene.

En cambio, cuando la errónea interpretación de la disposición condujo a que ésta se dejara de aplicar o se aplicara indebidamente, lo procedente es postular falta de aplicación o aplicación indebida, pero no interpretación errónea “ya que la causa del desacierto no importa, y bien pudo ocurrir porque se erró sobre su existencia material o sobre su validez o sobre su sentido o alcance, sino que lo que cuenta en últimas es la decisión que con relación a ella adopta el sentenciador, esto es, inaplicarla o aplicarla indebidamente.” 3.2.

Al margen de ese desacierto que, sin duda, dificulta a la Corte entender con claridad la inconformidad de la impugnante, hay otras fallas que impiden darle curso a la demanda. En primer lugar, la censora no respeta los hechos ni la valoración probatoria adelantada por el Tribunal, sus planteamientos van dirigidos a que, contrario a lo sostenido por aquél, se declare que en el caso concreto se verifican los verbos rectores del artículo 165 del Código Penal, que tipifica la desaparición forzada.

En segundo lugar, todos los cargos fueron propuestos como principales pero los fundamentos de unos y otros son contradictorios y terminan excluyéndose porque (i) o se descartó la existencia del delito de desaparición forzada por inobservar normas que integran el bloque de constitucionalidad; (ii) o porque no se verificaron los elementos del tipo penal, (iii) o porque consideraron los falladores que no se penaliza el ocultamiento de cadáveres.

En tercer lugar, olvidó que el objeto de ataque es el fallo del Tribunal, sus falencias e inadvertencias, pero no el de primer grado. Y, en cuarto lugar, no explicó a la Corte cuál es la trascendencia de los errores que denuncia. Su discurso se asemeja más a una exposición académica que a una demanda de casación, pues no hay una verdadera crítica o debate de los argumentos del Tribunal sino un recuento de instrumentos internacionales, de jurisprudencia y de conceptos en torno al delito de desaparición forzada, pretendiendo con ello demostrar una realidad distinta a la declarada en el fallo.

Es así como en el primer cargo afirma que el a-quo sostuvo, con desconocimiento de la jurisprudencia nacional e internacional, que el principio de legalidad es pétreo. Sin embargo, ese reproche no solo se quedó en el mero enunciado sino que ninguna consideración sobre su trascendencia hizo la libelista, máxime cuando las consideraciones que sobre ese principio hizo la juez no fueron el fundamento para la absolución de Escobar Miranda, como tampoco lo fue para el Tribunal.

Por otra parte, no se halla incidencia alguna en sus apreciaciones según las cuales los falladores pretendieron darle a la desaparición forzada la connotación de delito de lesa humanidad, porque la determinación de absolver por esa conducta se soportó en argumentos totalmente distintos. En efecto, del fallo de segunda instancia emana que con las pruebas arrimadas al proceso el Tribunal concluyó inadecuado catalogar el devenir como un delito de desaparición forzada, toda vez que no se cumplían los verbos rectores del artículo 165 del Código Penal.

Así, adujo esa colegiatura que la desaparición de Gilberto Agudelo Martínez obedeció a su propia voluntad para integrarse al grupo armado ilegal dentro del cual surgieron discrepancias que condujeron a su muerte. Por ello, respecto a la propuesta de la Fiscalía sostuvo: “A juicio de esta Corporación, la hipótesis así propuesta por la apelante se ofrece huérfana de respaldo probatorio y obedece a una llana elucubración que riñe con el hecho según el cual el hoy occiso tenía una poderosa razón para estar allí por su propia cuenta.

Recuérdese que se ha dicho en el plenario por quienes tuvieron percepción directa del hecho, incluido el procesado, que el día del homicidio de AGUDELO MARTINEZ lo que se presentó fue un encuentro entre éste y sus correligionarios del grupo alzado en armas E.P.L., que se propició dentro de un ámbito de voluntariedad, sin que se haya ofrecido alguna afirmación que permita inferir o al menos suponer que AGUDELO MARTÍNEZ fue llevado a ese sitio por la fuerza o dentro de cualquier contexto que ilustre un estado de privación de su libertad.

De hecho, lo que se afirmó en las diligencias es que, al menos hasta el momento de su muerte, su atacante y sus acompañantes no ejercieron ningún tipo de actividad coercitiva, ni lo llevaron hasta el campamento con engaños tenientes a desaparecerlo u ocultarlo de sus seres queridos, ni mucho menos de provocarle una muerte jurídica.” Tampoco es cierto, como lo dice la demandante, que los falladores hayan dejado de considerar el bloque de constitucionalidad.

Basta una mirada objetiva a la sentencia del ad-quem para advertir que in extenso hizo una descripción del delito de desaparición forzada, de sus elementos, su estructura y su tratamiento en instrumentos internacionales, en la jurisprudencia y en la doctrina. Al proponer el segundo y tercer cargo desconoce, nuevamente, la realidad fáctica y jurídica expuesta por el Tribunal pues esa corporación dejó claro, contrario a lo afirmado en la demanda de casación, que la privación de la libertad a que alude el artículo 165 del Código Penal puede ser legal o ilegal; y precisó que en el discurrir de esa conducta punible “se presentan cuatro momentos especiales: i) Someter a otra persona privación de la libertad, ya fuere legal o ilegalmente”.

Su discurso va dirigido a controvertir las conclusiones extraídas por el fallador luego de apreciar los elementos probatorios allegados al proceso, pues la demandante busca demostrar que sí hubo privación o restricción de la libertad de Gilberto Agudelo Martínez, cuando en la sentencia se consignó lo contrario, que (i) el homicidio no tuvo su origen en la condición de sindicalista de aquél porque ocurrió dentro de su pertenencia voluntaria al grupo ilegal y (ii) su desaparición obedeció a su propia voluntad de reintegrarse a ese grupo.

El Tribunal expuso: “Luego, si hubo una desaparición de la escena social por parte del señor Agudelo Martínez, ello obedeció a su propia voluntad, para integrarse a un grupo armado ilegal, dentro del cual sobrevinieron discrepancias que condujeron a su muerte; siendo entonces inadecuado catalogar aquel devenir como correspondiente al delito tipificado en el artículo 165 C.P. (…) A juicio de esta Corporación, la hipótesis así propuesta por la apelante se ofrece huérfana de respaldo probatorio y obedece a una llana elucubración que riñe con el hecho según el cual el hoy occiso tenía una poderosa razón para estar allí por su propia cuenta.

Recuérdese que se ha dicho en el plenario por quienes tuvieron percepción directa del hecho, incluido el procesado, que el día del homicidio de AGUDELO MARTINEZ lo que se presentó fue un encuentro entre éste y sus correligionarios del grupo alzado en armas E.P.L., que se propició dentro de un ámbito de voluntariedad, sin que se haya ofrecido alguna afirmación que permita inferir o al menos suponer que AGUDELO MARTINEZ fue llevado a ese sitio por la fuerza o dentro de cualquier contexto que ilustre un estado de privación de su libertad.” De otra parte, es inexacta la manifestación de la demandante en relación con lo que los falladores exhibieron sobre la desaparición forzada sobre cadáveres.

Lo que dejó sentado el Tribunal fue diferente, que si no se priva de la libertad a la víctima, “no es dable predicar el delito respecto de un cadáver que, como se ha establecido en autos, permaneció sepultado en la clandestinidad durante cinco años. Reitérese entonces: ocultar un cadáver no configura el delito de desaparición forzada.” Lo expuesto denota que los cuestionamientos de la impugnante desconocen los hechos y la valoración probatoria hecha por el fallador, lo que impide dar curso a los cargos.

Finalmente, la Sala ha revisado íntegramente la actuación y, salvo lo que a continuación se expone en torno a la pena accesoria, no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, razón por la cual no puede penetrar al fondo del asunto oficiosamente. La casación oficiosa respecto de la pena accesoria 4.

La Sala ha manifestado que cuando se advierte trasgresión de alguna garantía fundamental, que imponga a la Corte su inevitable intervención para corregir el error, no es necesario correr previo traslado al Ministerio Público sino que, conforme al artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, debe proceder a subsanarlo de inmediato, en aras de dar aplicación al postulado de eficacia en la administración de justicia. A Escobar Miranda se le impuso como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, esto es, 15 años, 3 meses y 10 días.

Si bien la normativa a la que acudió el a-quo fue la Ley 599 de 2000 por resultar más favorable al procesado en tanto contiene una sanción punitiva menor, es evidente que tratándose de la pena accesoria es más benéfico el Decreto Ley 100 de 1980 puesto que prevé una duración máxima de 10 años (artículo 44). En consecuencia, por virtud de una lex tertia, se casará parcial y oficiosamente la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá y se condenará a Edgar Javier Escobar Miranda a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 10 años.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por la Fiscal Segunda Especializada adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá que absolvió a Edgar Javier Escobar Miranda del delito de desaparición forzada, al tiempo que lo condenó por el de homicidio agravado.

Segundo. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia referida, para fijar en diez (10) años la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En lo demás, se mantiene incólume. En consecuencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folios 272 a 288 del cuaderno original número 4. � Folios 34 a 49 del cuaderno original número 5. � Le reconoció rebaja por aceptación de cargos. � Folios 151 a 196 del cuaderno original causas. � Folios 3 a 25 del cuaderno original del Tribunal. � Folio 64 del cuaderno del Tribunal. � Folio 73 del cuaderno del Tribunal. � Folio 77 del cuaderno del Tribunal. � Sobre este punto puede consultarse, entre otros, el auto del 27 de septiembre de 2002 (radicado 18.550). � Cfr. Sala de Casación Penal, sentencia del 26 de febrero de 2001 (radicado 12.108). � Folios 20 y 21 de la providencia, 23 y 24 del cuaderno del Tribunal. � Folio 16 de la providencia, 18 del cuaderno del Tribunal. � Folios 19 y 20 de la providencia, 21 y 22 del cuaderno del Tribunal. � Folio 21 del fallo, 23 del cuaderno del Tribunal. � Providencia del 12 de septiembre de 2007 (radicado 26.967).

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