35493(08-02-11) — Corte Suprema

35493(08-02-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2011

Magistrado ponente: Carlos Ernesto Molina Monsalve

Decreto 116 de 1976Decreto 528 de 1964Ley 15 de 1959Ley 16 de 1968Ley 16 de 1969Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 712 de 2001

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES CONVENCIONALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al establecer el carácter salarial del beneficio denominado subsidio de transporte intermunicipal e incluirlo en el cálculo de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación Tesis: «La cláusula cuestionada que contiene el beneficio convencional llamado “transporte intermunicipal”, es del siguiente tenor literal: “ARTICULO 49º. TRANSPORTE INTERMUNICIPAL A partir de la firma de la presente convención, la Empresa reconocerá el valor del transporte en bus, de acuerdo con la tarifa del I.N.T.R.A. a aquellos trabajadores que vivan fuera del perímetro urbano de la ciudad, dentro del departamento y preste sus servicios en cualquiera de las instalaciones de la entidad en la ciudad de Barranquilla. El anterior auxilio de transporte sustituye el auxilio legal de transporte y exonera a la Empresa de prestar este servicio a los citados trabajadores. En ningún caso el mencionado auxilio de transporte que se le concede a estos trabajadores deberá ser inferior al Auxilio legal que autoriza el Gobierno (CONV. 89-91)” (resalta la Sala, folio 30 del cuaderno principal, compilación de los convenios colectivos vigentes para los años 1998 - 1999). Del contenido de la cláusula transcrita, no se desprende que el citado auxilio de “transporte intermunicipal” se hubiera pactado según lo asegura la censura, como “una ayuda de naturaleza no salarial,” que permita excluir este factor para efectos de liquidar prestaciones sociales, ya que al respecto no se dice nada; y conforme se puede leer, lo que estipula dicho precepto convencional es el pago de ese beneficio, para aquellos trabajadores que viven dentro del departamento pero fuera del perímetro urbano de la ciudad de Barranquilla donde prestan sus servicios, habiéndose acordado expresamente que ese auxilio extralegal sustituye el auxilio de transporte legal, sin que en ningún caso su monto pueda ser inferior a éste. Lo anterior significa que, al estar equiparado el mencionado auxilio de transporte intermunicipal convencional al auxilio legal de transporte, para el Tribunal debe tenerse ese beneficio extralegal como factor salarial, para efectos de la liquidación de prestaciones sociales y la pensión de jubilación que corresponden al actor, en los términos del artículo 7° de la Ley 1ª de 1963, máxime que su pago fue habitual por habérsele siempre cancelado en “todas las quincenas y/o meses”, de acuerdo a lo que muestran las nóminas del último año de servicios, obrantes a folios 453 a 460 y 583 a 590 del cuaderno del Juzgado. Todo lo cual no resulta descabellado y sí razonado y ajustado al citado material probatorio, lo que descarta de plano la comisión de un error de hecho con el carácter de manifiesto u ostensible. De suerte que, como lo pone de presente la réplica, la aludida cláusula convencional no prescindió de la base de cómputo para la liquidación de prestaciones u otros derechos sociales, del denominado subsidio extralegal de transporte intermunicipal que entró a reemplazar al auxilio legal de transporte. […] Así mismo, es menester aclarar que el Juez Colegiado en ningún momento hizo derivar de las “nóminas” apreciadas, alguna naturaleza salarial del auxilio de transporte extralegal, como lo afirma el censor, sino que extrajo de ellas que durante el último año de servicios siempre se le canceló al demandante mensualmente ese beneficio, y desde esta perspectiva resulta correcta su valoración. Cosa distinta, es que el Tribunal considere pertinente el reajuste demandado a través de esta acción judicial, al darle a ese beneficio extralegal, que el accionante recibía todos los meses, la misma connotación del auxilio de transporte legal, en cuanto a la ficción para incorporarlo al salario para efectos de liquidar prestaciones sociales incluyendo la pensión, aun cuando su naturaleza jurídica no sea la retribución del servicio, que es precisamente lo que el recurrente no logra desvirtuar con la acusación formulada. En este orden de ideas, las pruebas que se acusan como “ERRÓNEAMENTE APRECIADAS”, esto es, los artículos o cláusulas de la compilación de convenios colectivos vigentes para los años 1998 - 1999 y la nómina de pago, fueron bien valoradas. […] Finalmente, en lo atinente a lo previsto en el artículo 105 de la prueba de la compilación de convenios colectivos vigentes (folio 51 y 52 del cuaderno del Juzgado), que alude a la Pensión de Jubilación equivalente al 75% “del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, si bien es cierto el Tribunal no se refirió en específico a esa cláusula convencional, también lo es, que ello no tiene la identidad suficiente para lograr infirmar la sentencia impugnada. Ello porque dicho articulado finalmente no relaciona los conceptos o componentes que integran esos “salarios devengados”, o concretamente los factores salariales que sirven de base para calcular la prestación pensional en el porcentaje antes mencionado, y la alegación de que el beneficio extralegal “TRANSPORTE INTERMUNICIPAL,” que sustituyó convencionalmente al auxilio legal de transporte, no tiene la naturaleza de “salario devengado” en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y lo reconocido por la jurisprudencia, (no pudiendo ser en consecuencia, según el recurrente, factor salarial para efectos de liquidar la pensión), es una argumentación que resulta más jurídica que fáctica, lo cual no permite a la Sala abordar el estudio de este pasaje de la acusación”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES - Artículo 49 de la convención 1998-1999 suscrita con la Electrificadora del Atlántico ELECTRANTA S.A. ESP LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » PAZ Y SALVOS - Los denominados finiquitos o paz y salvos genéricos que sean suscritos por un trabajador, en manera alguna le vedan su derecho a reclamar sus acreencias laborales si posteriormente considera que el empleador se las adeuda Tesis: «Ahora bien, en lo que atañe a la alegación del recurrente, en el sentido de que el accionante, al firmar la liquidación final de salarios y prestaciones sociales sin manifestar ningún desacuerdo, transigió cualquier obligación a cargo del empleador, lo cual no le permitía ahora reclamar el beneficio convencional que pretende incorporar al salario base de liquidación de los derechos sociales, la Sala tiene adoctrinado que “(…) ha sido reiterado el criterio de su jurisprudencia según el cual, dado el carácter irrenunciable de los derechos y prerrogativas laborales consagrados en las disposiciones legales que regulan el trabajo humano, los denominados finiquitos o paz y salvos genéricos que sean suscritos por un trabajador, en manera alguna le vedan su derecho a reclamar sus acreencias laborales si posteriormente considera que el empleador se las adeuda y que, por otra parte, tales documentos deben ser analizados con mucho cuidado por los jueces al momento de examinar la conducta omisiva de un empleador, de cara a la determinación de su buena fe, pues, por lo general, corresponden a formatos previamente impresos en los que no siempre es clara la expresión de voluntad del trabajador” (sentencia del 8 de julio de 2008 radicado 32371). Conforme a la documental de folios 161 y 194 del cuaderno del Juzgado, aun cuando hay una constancia de paz y salvo preimpresa, de ella no se desprende una voluntad clara del actor de querer transigir lo concerniente a la base salarial de la liquidación de prestaciones sociales, o la exclusión del auxilio de transporte convencional, y por tanto la firma del trabajador demandante en su liquidación final, en este asunto en particular no demuestra inequívocamente que las empleadoras demandadas hubieran quedado completamente liberadas de pagar cualquier concepto laboral, ya sea legal o extralegal, originado de la ejecución o la terminación del contrato de trabajo que los vinculó». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - No es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno CONSIDERACIONES I: Debe comenzar la Sala por advertir que, conforme a lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha reiterado la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta. El cargo persigue quebrar la sentencia de segundo grado, en cuanto confirmó el fallo parcialmente condenatorio del a quo, y para esto el censor endilgó tres errores de hecho, tendientes a demostrar que el Tribunal se equivocó, al concluir que el beneficio convencional denominado “transporte intermunicipal” era factor salarial para el cálculo de prestaciones sociales y la pensión de jubilación, cuando en verdad fue acordado como “una ayuda de naturaleza no salarial”. Que, por consiguiente, la demandada ELECTRICARIBE S.A. ESP, a contrario de lo sostenido por la alzada, sí cumplió con lo establecido en la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1998 – 1999, al determinar la base salarial a favor del demandante, siendo improcedente el reajuste impetrado. Para lo anterior denunció la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otras. La cláusula cuestionada que contiene el beneficio convencional llamado , es del siguiente tenor literal: “ARTICULO 49º. TRANSPORTE INTERMUNICIPAL A partir de la firma de la presente convención, la Empresa reconocerá el valor del transporte en bus, de acuerdo con la tarifa del I.N.T.R.A. a aquellos trabajadores que vivan fuera del perímetro urbano de la ciudad, dentro del departamento y preste sus servicios en cualquiera de las instalaciones de la entidad en la ciudad de Barranquilla. El anterior auxilio de transporte sustituye el auxilio legal de transporte y exonera a la Empresa de prestar este servicio a los citados trabajadores. En ningún caso el mencionado auxilio de transporte que se le concede a estos trabajadores deberá ser inferior al Auxilio legal que autoriza el Gobierno (CONV. 89-91)” (resalta la Sala, folio 30 del cuaderno principal, compilación de los convenios colectivos vigentes para los años 1998 - 1999). Del contenido de la cláusula transcrita, no se desprende que el citado auxilio de se hubiera pactado según lo asegura la censura, como “una ayuda de naturaleza no salarial,” que permita excluir este factor para efectos de liquidar prestaciones sociales, ya que al respecto no se dice nada; y conforme se puede leer, lo que estipula dicho precepto convencional es el pago de ese beneficio, para aquellos trabajadores que viven dentro del departamento pero fuera del perímetro urbano de la ciudad de Barranquilla donde prestan sus servicios, habiéndose acordado expresamente que ese auxilio extralegal sustituye el auxilio de transporte legal, sin que en ningún caso su monto pueda ser inferior a éste. Lo anterior significa que, al estar equiparado el mencionado auxilio de transporte intermunicipal convencional al auxilio legal de transporte, para el Tribunal debe tenerse ese beneficio extralegal como factor salarial, para efectos de la liquidación de prestaciones sociales y la pensión de jubilación que corresponden al actor, en los términos del artículo 7° de la Ley 1ª de 1963, máxime que su pago fue habitual por habérsele siempre cancelado en “todas las quincenas y/o meses”, de acuerdo a lo que muestran las nóminas del último año de servicios, obrantes a folios 453 a 460 y 583 a 590 del cuaderno del Juzgado. Todo lo cual no resulta descabellado y sí razonado y ajustado al citado material probatorio, lo que descarta de plano la comisión de un error de hecho con el carácter de manifiesto u ostensible. De suerte que, como lo pone de presente la réplica, la aludida cláusula convencional no prescindió de la base de cómputo para la liquidación de prestaciones u otros derechos sociales, del denominado subsidio extralegal de transporte intermunicipal que entró a reemplazar al auxilio legal de transporte. Adicionalmente, se observa que los artículos 72 y 83 de la compilación de los convenios colectivos vigentes para los años 1998 – 1999, que refiere el recurrente y fueron estimados por el ad quem, apuntan a esclarecer que el beneficio del auxilio de transporte intermunicipal que suministra la empresa a sus empleados, tenga o no connotación salarial para fines prestacionales, habida consideración que el 72 se remite a los factores salariales que la empresa “hasta la fecha ha venido aplicando”, pero no discrimina ni especifica cuáles son (folio 38 ibídem). Y el 83 simplemente diferencia, para el cálculo de la liquidación de prestaciones sociales, entre el salario básico anual, que será “el sueldo mensual multiplicado por Doce (12), número correspondiente a los meses del año”, el salario diario promedio, que corresponde al “sueldo anual dividido por Trescientos Sesenta (360) días”, y el salario por horas que “será el salario diario dividido por Ocho (8), que es el número de horas que se toma en cuenta por cada día de trabajo o descanso remunerado (CONV. 77 -79)” (folio 42 ibídem). De ahí que la clasificación o ubicación de los artículos 49, 72 y 83 dentro de la compilación de convenciones colectivos vigentes y lo que ellos consagran, no conduce a aseverar que la conclusión del Tribunal consistente en que del contenido de dichas cláusulas convencionales “no se infiere que tal auxilio (refiriéndose al “Transporte Intermunicipal”) no deba incluirse como base de liquidación,” sea desacertada o no consulte el texto de lo estipulado en la convención colectiva de trabajo, con flagrante vulneración a lo previsto en los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, como lo quiere hacer ver la censura. Como atrás se dijo, el entendimiento de la alzada no es dable tildarlo de absurdo, y a contrario sensu se muestra razonado. Así mismo, es menester aclarar que el Juez Colegiado en ningún momento hizo derivar de las “nóminas” apreciadas, alguna naturaleza salarial del auxilio de transporte extralegal, como lo afirma el censor, sino que extrajo de ellas que durante el último año de servicios siempre se le canceló al demandante mensualmente ese beneficio, y desde esta perspectiva resulta correcta su valoración. Cosa distinta, es que el Tribunal considere pertinente el reajuste demandado a través de esta acción judicial, al darle a ese beneficio extralegal, que el accionante recibía todos los meses, la misma connotación del auxilio de transporte legal, en cuanto a la ficción para incorporarlo al salario para efectos de liquidar prestaciones sociales incluyendo la pensión, aun cuando su naturaleza jurídica no sea la retribución del servicio, que es precisamente lo que el recurrente no logra desvirtuar con la acusación formulada. En este orden de ideas, las pruebas que se acusan como “ERRÓNEAMENTE APRECIADAS”, esto es, los artículos o cláusulas de la compilación de convenios colectivos vigentes para los años 1998 - 1999 y la nómina de pago, fueron bien valoradas. De otro lado, en lo que tiene que ver con los medios de convicción que se denuncian como inapreciados, en primer lugar es del caso destacar que, frente a la liquidación definitiva de prestaciones sociales que se le practicó al actor, que obra a folio 161 y se repite a folio 194 del cuaderno principal, el Tribunal no pudo cometer esa omisión probatoria, dado que sí valoró esa prueba documental y de ella coligió que la demandada ELECTRICARIBE S.A. ESP efectivamente no tuvo en cuenta para dicha liquidación el auxilio o subsidio de transporte intermunicipal de marras. Ahora bien, en lo que atañe a la alegación del recurrente, en el sentido de que el accionante, al firmar la liquidación final de salarios y prestaciones sociales sin manifestar ningún desacuerdo, transigió cualquier obligación a cargo del empleador, lo cual no le permitía ahora reclamar el beneficio convencional que pretende incorporar al salario base de liquidación de los derechos sociales, la Sala tiene adoctrinado que “(…) ha sido reiterado el criterio de su jurisprudencia según el cual, dado el carácter irrenunciable de los derechos y prerrogativas laborales consagrados en las disposiciones legales que regulan el trabajo humano, los denominados finiquitos o paz y salvos genéricos que sean suscritos por un trabajador, en manera alguna le vedan su derecho a reclamar sus acreencias laborales si posteriormente considera que el empleador se las adeuda y que, por otra parte, tales documentos deben ser analizados con mucho cuidado por los jueces al momento de examinar la conducta omisiva de un empleador, de cara a la determinación de su buena fe, pues, por lo general, corresponden a formatos previamente impresos en los que no siempre es clara la expresión de voluntad del trabajador” (sentencia del 8 de julio de 2008 radicado 32371). Conforme a la documental de folios 161 y 194 del cuaderno del Juzgado, aun cuando hay una constancia de paz y salvo preimpresa, de ella no se desprende una voluntad clara del actor de querer transigir lo concerniente a la base salarial de la liquidación de prestaciones sociales, o la exclusión del auxilio de transporte convencional, y por tanto la firma del trabajador demandante en su liquidación final, en este asunto en particular no demuestra inequívocamente que las empleadoras demandadas hubieran quedado completamente liberadas de pagar cualquier concepto laboral, ya sea legal o extralegal, originado de la ejecución o la terminación del contrato de trabajo que los vinculó. Finalmente, en lo atinente a lo previsto en el artículo 105 de la prueba de la compilación de convenios colectivos vigentes (folio 51 y 52 del cuaderno del Juzgado), que alude a la Pensión de Jubilación equivalente al 75% “del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, si bien es cierto el Tribunal no se refirió en especifico a esa cláusula convencional, también lo es, que ello no tiene la identidad suficiente para lograr infirmar la sentencia impugnada. Ello por que dicho articulado finalmente no relaciona los conceptos o componentes que integran esos , o concretamente los factores salariales que sirven de base para calcular la prestación pensional en el porcentaje antes mencionado, y la alegación de que el beneficio extralegal “TRANSPORTE INTERMUNICIPAL,” que sustituyó convencionalmente al auxilio legal de transporte, no tiene la naturaleza de en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y lo reconocido por la jurisprudencia, (no pudiendo ser en consecuencia, según el recurrente, factor salarial para efectos de liquidar la pensión), es una argumentación que resulta más jurídica que fáctica, lo cual no permite a la Sala abordar el estudio de este pasaje de la acusación. Por todo lo expresado, el Tribunal no pudo cometer los yerros fácticos atribuidos por la censura. CONSIDERACIONES II: En lo relativo a la condena por indemnización moratoria, el censor en este cargo encaminado por la senda indirecta, propuso dos errores de hecho que buscan acreditar que el empleador ELECTRICARIBE S.A. ESP obró de buena fe en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a favor del actor, así como al determinar los componentes salariales que a éste le corresponden, para lo cual acusó la errónea apreciación de la compilación de los convenios colectivos vigentes para los años 1998 – 1999 y la relación de pagos de nómina, al igual que la falta de valoración del cálculo y la liquidación final de prestaciones sociales. Para desestimar la acusación, basta con decir, como lo pone de presente el opositor, que el Tribunal no pudo incurrir en ningún yerro fáctico en relación a la súplica de la indemnización moratoria, si se tiene en cuenta que en la decisión recurrida no se hizo pronunciamiento alguno sobre este puntual aspecto. En efecto el estudio del recurso de apelación interpuesto por la accionada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. contra el fallo de primera instancia, se limitó a la única inconformidad del apelante, que giró en torno a determinar “si le asiste al demandante el derecho a la reliquidación de prestaciones sociales y pensión de jubilación por la no inclusión del subsidio de transporte intermunicipal”, y expresamente se dejó constancia de la aplicación del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, adicionado a nuestro estatuto procesal por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que exige la consonancia de la sentencia de segundo grado \"...con las materias objeto del recurso de apelación\". Ciertamente, en el escrito de apelación que corre a folios 655 y 656 del cuaderno principal, se observa que el impugnante no reprochó ninguna de las argumentaciones del Juez de primer grado, que lo llevaron a concluir que en el asunto a juzgar “Los documentos que cursan a folios 452 a 460, y 573 a 590, demuestran que el salario que recibía el empleado incorporaba el transporte intermunicipal y no fue ocasional, por el contrario este comportamiento fue reiterativo, aspecto que descarta cualquier disculpa de buena fe por parte de la empresa. Consecuencialmente habrá que condenarse por salarios moratorios a Electricaribe S.A. E.S.P., a razón de $51.500,13 diarios desde el 16 de febrero de 1999 hasta cuando se verifique el pago de las prestaciones adeudadas al actor” (folio 653). Por tanto, de mantenerse en la alzada la condena por los reajustes de prestaciones y la reliquidación de la pensión de jubilación, como en efecto sucedió, el punto específico de la moratoria quedó huérfano de ataque, y por el contrario se evidencia la conformidad del apelante con las determinaciones que al respecto tomó el a quo, quedando de esta manera este rubro por fuera del debate. Por otra parte, a pesar de la limitación que del recurso de apelación efectuó el sentenciador de segundo grado, si la demandada ELECTRICARIBE S.A. ESP consideraba que el Tribunal debía pronunciarse en relación a la pretensión de la indemnización moratoria, tenía que haber remediado esa omisión en las instancias, solicitando que se adicionara el fallo por medio de sentencia complementaria, conforme lo establece el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por integración analógica al procedimiento laboral según las voces del artículo 145 del C.P. del T. y de la S.S.. Como lo ha reiterado esta Corporación, el recurso de casación no es el mecanismo judicial adecuado, ni la oportunidad procesal para plantear soluciones que debieron invocarse en otras etapas del proceso, o enmendar la inactividad de las partes. De ahí que, como la Colegiatura no analizó para nada la conducta de la deudora convocada al proceso frente a la sanción moratoria reclamada, no es dable afirmar que dio por demostrado sin estarlo que la empleadora obró de mala fe. Es decir, no es posible que se produzca un yerro de esta naturaleza, en relación con un punto que no fue objeto de resolución en la alzada. Así lo tiene adoctrinado esta Sala, por ejemplo en sentencia del 17 de septiembre de 2008 radicado 33450, reiterada en casación del 7 de julio de 2010 radicación 38700, se dijo: “(…..) De tal modo, que el Tribunal no pudo incurrir en un error de hecho en relación a un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento, pues se repite se abstuvo de hacer análisis alguno en cuanto al monto de la pensión de jubilación, al no encontrar acreditado lo estipulado al respecto en la prueba de la convención colectiva de trabajo. Cabe traer a colación lo dicho por esta Corporación frente a la improcedencia de aducir un error de hecho sobre un aspecto que no fue materia de pronunciamiento por parte del Juez Colegiado, en casación del 26 de enero de 2006 radicado 25.494 reiterada en sentencia del 6 de junio de 2007 radicación 31.010, donde puntualizó: ”. Consecuencia de lo anterior, es que este segundo cargo tampoco puede prosperar. Por virtud de que la acusación no salió avante, las costas en casación serán a cargo de la sociedad demandada recurrente, las cuales se liquidarán por secretaría en la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.500.000,oo M/CTE.), teniendo en cuenta la oposición presentada oportunamente por el demandante.

PREF República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 35493 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 35493Acta N° 03 Bogotá D.C., ocho (08) de febrero de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. -ELECTRICARIBE S.A. ESP-., contra la sentencia calendada 30 de noviembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que JUAN HERNANDEZ REYES le adelanta a la sociedad recurrente y a la ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A. E.S.P. ELECTRANTA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACION.

ANTECEDENTES Conforme la demanda inicial, el citado accionante demandó en proceso laboral a las sociedades ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A. E.S.P. ELECTRANTA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACION, y ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. -ELECTRICARIBE S.A., ESP, procurando en lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, que se le condenara a pagar a su favor los reajustes de cesantía y sus intereses, prima de navidad, las diferencias por mesadas pensionales y la consecuente reliquidación de la pensión de jubilación, la indemnización moratoria, lo que resulte ultra o extrapetita y a las costas.

Para fundamentar esas precisas peticiones argumentó, en resumen, que laboró para la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. hoy en liquidación, en la ciudad de Barranquilla entre el 9 de febrero de 1979 y el 16 de febrero de 1999, desempeñando como último cargo el de operador auxiliar; que se le reconoció la pensión de jubilación convencional, por haber cumplido los requisitos de tiempo servido y edad exigidos; que estuvo afiliado a la organización sindical SINTRAELECOL, se le efectuaron los descuentos por cuota sindical, y era beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo suscritas con las entidades demandadas, que consagraban los factores a considerar para efectos de liquidar las prestaciones legales y extralegales; que dentro de la liquidación final de acreencias laborales y en la base para el cálculo de la pensión de jubilación, no se tuvo en cuenta la totalidad de factores salariales, entre ellos lo cancelado por nómina por concepto de transporte urbano e intermunicipal, pues los servicios se prestaban en las distintas subestaciones del Departamento del Atlántico; que la empleadora siendo una sociedad anónima de economía mixta del orden Departamental, en agosto 4 de 1998 transfirió todos sus activos y algunos pasivos a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., operando la sustitución de patronos en los términos del artículo 67 del C. S. del T.; y que agotó vía administrativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A. E.S.P. ELECTRANTA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACION, dio contestación a la demanda, y se opuso a la prosperidad de todas las súplicas; en cuanto a los hechos que incumben al recurso de casación, únicamente aceptó la naturaleza jurídica de la entidad, la transferencia de activos y pasivos a ELECTRICARIBE S.A. ESP-, y la sustitución patronal que operó entre ambas sociedades, y en relación a los demás supuestos fácticos, manifestó que unos no le constaban y que otros no eran ciertos; y propuso las excepciones que denominó pago, inexistencia de la obligación y buena fe, y posteriormente en la primera audiencia de trámite formuló la excepción de prescripción. En su defensa adujo que al demandante no se le adeuda ninguna suma por reajuste de salarios o prestaciones sociales, dado que la empresa cumplió con el pago de esos conceptos hasta tanto se produjo la sustitución patronal mediante la transferencia de activos a ELECTRICARIBE, y además la liquidación definitiva se hizo en legal forma, para lo cual se tomaron los factores salariales ordenados por la ley laboral y los autorizados en la convención colectiva de trabajo; que en lo que atañe al auxilio de transporte municipal e intermunicipal, él no es un pago que se realiza como contraprestación directa del servicio, sino que se otorga para el desempeño cabal de las funciones del trabajador o como “una concesión altruista de la entidad” por razones de comodidad y seguridad en la ejecución de sus labores.

A su turno, la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. -ELECTRICARIBE S.A. ESP-, al dar contestación al libelo demandatorio, se opuso al éxito de las pretensiones. Frente a los supuestos fácticos, admitió que el actor pasó a ser su empleado a partir del 16 de agosto de 1998 por virtud de la sustitución patronal que operó, que éste estuvo afiliado a la organización sindical SINTRAELECOL y que se le hacían por nómina los descuentos con destino al sindicato.

De los demás dijo que unos no eran ciertos y que otros no le constaban; y formuló las excepciones que denominó buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, pago legal y oportuno, y la de compensación. Como hechos y razones de defensa, en lo que concierne al recurso extraordinario, sostuvo que a ELECTRICARIBE S.A. ESP le fueron transferidos los activos de la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. y para tal efecto se realizó un convenio de sustitución patronal; que los beneficios que refiere el actor no fueron pactados en la convención colectiva de trabajo como factor salarial, ni remuneran los servicios prestados, sino que se suministraron para el buen desempeño de las funciones asignadas; que los gastos de desplazamiento del trabajador son “gastos de transporte, que, por disposición legal no constituyen salario”; y que la empresa siempre actuó de buena fe, dado que liquidó al demandante sus prestaciones legales y extralegales de conformidad a lo pactado en la ley y la convención colectiva de trabajo.

En escrito separado ELECTRICARIBE denunció el pleito y llamó en garantía a la otra accionada Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. en liquidación (folios 376 a 379 del cuaderno del Juzgado). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juez Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, quien a través de la sentencia del 1° de noviembre de 2005, condenó a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. -ELECTRICARIBE S.A. ESP-, a cancelar al actor la suma de $2.960.904,83 por concepto de reajuste de prestaciones sociales, discriminada así: cesantía $2.145.985,oo, intereses a ésta $361.945,83, y prima de navidad $350.968,oo; así mismo la condenó a pagar por indemnización moratoria el valor diario de $51.500,83, a partir del 16 de febrero de 1999 y hasta que se satisfaga la obligación; y a reliquidar la pensión de jubilación desde la fecha de su reconocimiento, incluyendo su base de liquidación, por la cantidad de $76.711,66 que corresponde a auxilio de transporte intermunicipal.

De otro lado, absolvió a la citada accionada de las demás súplicas incoadas, y a la otra demandada ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A. E.S.P. ELECTRANTA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACION, de todas y cada una de las peticiones formuladas en su contra; y le impuso las costas del proceso a la parte vencida, esto es, a ELECTRICARIBE S.A. ESP. Para arribar a esa determinación, en esencia el a quo consideró, que en virtud de que el artículo 7° de la Ley 1ª de 1963 ordenó incorporar al salario el auxilio de transporte legal para efectos de liquidar prestaciones sociales, sumado a que el artículo 49 de la convención colectiva de trabajo 1998 - 1999 expresa que el subsidio de transporte intermunicipal “sustituye el auxilio legal de transporte”, se tiene que adquieren la misma connotación, y al recibir el actor mensualmente ese beneficio convencional, resulta “procedente ordenar se reliquiden los derechos prestacionales del actor que se afectaron a causa de la no inclusión de este factor en la liquidación final de sus derechos” a cargo de ELECTRICARIBE S.A. ESP.

De igual manera como “Los documentos que cursan a folios 452 a 460, y 573 a 590, demuestran que el salario que recibía el empleador incorporaba el transporte intermunicipal y no fue ocasional, por el contrario este comportamiento fue reiterativo, aspecto que descarta cualquier disculpa de buena fe por parte de la empresa;” también procede condenar a la indemnización moratoria.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandada ELECTRICARIBE S.A. ESP, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, profirió sentencia el 30 de noviembre de 2007, en la que confirmó íntegramente la decisión de primer grado e impuso las costas de la alzada a la recurrente. El Juez Colegiado circunscribió el estudio de la apelación a determinar “si le asiste al demandante el derecho a la reliquidación de prestaciones sociales y pensión de jubilación por la no inclusión del subsidio de transporte intermunicipal” y a reglón seguido soportó su decisión textualmente en lo siguiente: “(….) NATURALEZA JURÍDICA.

Ahora bien, Nuestra Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 30 de Junio de 1989, expresó:. 3. El artículo 49 de la Compilación de Convenios Colectivos vigentes, “Transporte Intermunicipal” señala: El anterior auxilio de transporte sustituye el auxilio legal de transporte y exonera a la Empresa de prestar este servicio a los citados trabajadores.

En ningún caso el mencionado auxilio de transporte que se le concede a estos trabajadores deberá ser inferior al Auxilio legal que autoriza el gobierno. (CONV. 89-91)….> (Las negrillas fuera de texto). Conforme a la anterior norma, se colige entonces que si ese auxilio de transporte sustituye, reemplaza al legal, deberá incorporarse aquel consagrado convencionalmente al salario devengado por el trabajador para efectos de liquidación de las prestaciones sociales, de conformidad con lo planteado por el Art. 7 de la ley 1° de 1963. 4.

Luego, al entrar a analizar las pruebas allegadas, tenemos que las nóminas obrantes a folio 453 al 460 y 583 al 590 correspondientes al período que va de septiembre de 1998 a febrero de 1999 (fl. 452), indican que al accionante se le cancelaba, en el último año de servicio, todas las quincenas y/o meses el subsidio de transporte intermunicipal estipulado convencionalmente; empero también se observa que en la liquidación final de prestaciones sociales no le fue computado (fl. 194).

Siendo en efecto, así, es notable, de conformidad con lo expresado en líneas precedentes, que si durante el último año de servicio la demandada Electricaribe reconoció al demandante un subsidio de transporte intermunicipal, ciertamente tal factor debía tenerse en cuenta al momento de liquidar finalmente las prestaciones sociales, cuestión que no se hizo, se omitió. Así las cosas, no cabe duda para la Sala que la condena por reajustes de prestaciones sociales y pensión, fue acertada.

En idéntico sentido se pronunció la Sala Tercera de Decisión Laboral de éste Tribunal frente a un caso similar (Sentencia del 31 de Agosto del 2005, Rad. 18251, Proceso Ordinario Laboral de Edgardo Pion Viola contra Electrificadora del Atlántico y Electrificadora Del Caribe). 5. Finalmente, respecto a las argumentaciones del recurrente referentes a la existencia de una norma convencional que consagra los factores salariales que se deben tener en cuenta, a efectos de liquidar las prestaciones sociales, es de anotar por el Despacho que tal cláusula décimo tercera del texto convencional de 1998-1999 arrimado, no se refiere sobre el tema y que las únicas normas que establecen sobre los factores salariales y la liquidación de prestaciones sociales son el artículo 72, el cual reza:, y el 83, que dice: El salario básico anual será el sueldo mensual multiplicado por doce (12), número correspondiente a los meses del año. El salario diario promedio será el sueldo anual divido por trescientos sesenta (360) días.

El salario por horas será el salario diario dividido por ocho (8), que es el número de horas que se toma en cuenta por cada día de trabajo o descanso remunerado. (CONV. 77-79)>. Cláusulas convencionales de las que no se infiere que tal auxilio no deba incluirse como base de liquidación. 6. En consideración a las conclusiones precedentes, se confirmará la decisión apelada, habiéndose limitado la Sala al estudio de la inconformidad del apelante (Art. 66 del C.P.T.S.S.)”.

V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la accionada ELECTRICARIBE S.A. ESP, y a través de éste, persigue que se CASE totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia la Corte revoque “el numeral segundo del fallo de primera instancia para, en su lugar, absolver a la parte demandada de la condena que en ella se impone”. Con tal objeto invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el numeral 1° del artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se estudiaran en el orden propuesto.

VI. PRIMER CARGO Atacó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos “467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo y 27 Inc. 1°, 1494, 1495, y 1605 del Código Civil, en relación con los artículos 65, 127, 128, 249 y 253 del Código Sustantivo del Trabajo; el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; la Ley 52 de 1975 y el Decreto 116 de 1976”.

Violación que se produjo como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho, que el censor asegura cometió el Tribunal: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que en la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1998 - 1999 se había previsto el beneficio denominado “Transporte Intermunícipal” como factor salarial para el cálculo de las prestaciones sociales, en general, y para la pensión de jubilación, en particular. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el beneficio “Transporte Intermunicipal” fue acordado en la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1998 -1999, como una ayuda de naturaleza no salarial y que, por lo tanto, no debía incluirse en la base salarial para la liquidación de las prestaciones sociales del actor. 3. No dar por demostrado, estándolo, que mi representada cumplió la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1998 - 1999, en relación con la determinación de la Base Salarial para la liquidación de la Pensión de jubilación del actor”.

Manifestó que los errores de hecho que anteceden, se derivaron de la falta de apreciación de unas pruebas y la errónea valoración de otras, así: “ PRUEBAS NO APRECIADAS - Artículo 105 de la Compilación de los Convenios Colectivos Vigentes, debidamente actualizada con el Acta final del Acuerdo Marco Sectorial correspondiente al Cuarto Pliego Único Nacional 1998 -1999, obrante a folio 51 del expediente. - Liquidación Final de Prestaciones Sociales por Motivo de Retiro, obrante a folio 161 del expediente.

PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS - Artículo 49 de la Compilación de los Convenios Colectivos Vigentes, debidamente actualizada con el Acta final del Acuerdo Marco Sectorial correspondiente al Cuarto Pliego Único Nacional 1998 -1999, obrante a folio 30 del expediente. - Artículo 72 de la Compilación de los Convenios Colectivos Vigentes, debidamente actualizada con el Acta final del Acuerdo Marco Sectorial correspondiente al Cuarto Pliego Único Nacional 1998 -1999, obrante a folio 38 del expediente. - Artículo 83 de la Compilación de los Convenios Colectivos Vigentes, debidamente actualizada con el Acta final del Acuerdo Marco Sectorial correspondiente al Cuarto Pliego Único Nacional 1998 -1999, obrante a folio 42 del expediente. - Relación de pagos por Nómina hechos al actor en el período correspondiente a septiembre de 1998 a Febrero de 1999, obrante a folios 453 a 460 del cuaderno principal”.

Para sustentar la acusación la censura efectuó textualmente el siguiente planteamiento: “(….) 1. El Tribunal incurrió en un error de hecho al afirmar que, de conformidad con lo previsto por las cláusulas convencionales que consagran el beneficio denominado, el demandante tenía derecho a que el mencionado beneficio se tuviera en cuenta para determinar la Base Salarial de liquidación de prestaciones sociales del demandante, incluida la Pensión de Jubilación, cuando en la realidad, la Compilación de los convenios colectivos 1998 -1999, en la cual sustenta la parte actora sus pretensiones, no confiere a dicho auxilio extralegal naturaleza salarial ni establece que deba ser considerado como factor a incluir en la base de liquidación de prestaciones sociales.

Por el contrario, en la prueba documental en cuestión, se observa que el mencionado beneficio no fue clasificado dentro de los conceptos convencionales como salario o factor de liquidación de prestaciones sociales. 2. Incurre el Ad Quem en dicho yerro al partir de la siguiente premisa: Como el artículo 49 de la Compilación referida afirma que el Auxilio de Transporte Intermunicipal reemplaza al Auxilio de Transporte Legal, y éste, no obstante no ser salario, por vía de ficción se incorpora al mismo para la Liquidación de Prestaciones Sociales, y en los artículos 72 y 83 de la misma Compilación no se le excluye, se ha de entender que tal Auxilio se debe incorporar a la Base salarial para la Liquidación de la Pensión Convencional.

Así lo expresa cuando afirma, a folio 21 del Cuaderno del Tribunal, luego de transcribir las cláusulas convencionales:. 3. Este razonamiento se fundamenta en un entendimiento erróneo de los medios de prueba por parte del Ad Quem, que lo lleva a contrariar la expresa voluntad de las partes que celebraron y suscribieron la Convención Colectiva de Trabajo de la cual pretende derivar su derecho el actor y que se manifiesta en el hecho de que la conclusión del Tribunal al no corresponder con lo expresamente manifestado en la Convención Colectiva de Trabajo, genera como consecuencia que el Ad Quem invade sin sustento normativo alguno la órbita de las partes del convenio creando efectos que la convención no contempla y, consecuentemente, vulnerando flagrantemente los artículos 467 y 468 CST, así como las normas concordantes del Código Civil. 4.

En efecto, al revisarse la Convención Colectiva de la cual se pretende derivar el derecho del actor, se encuentra que las partes del convenio lo dividieron en Títulos y Capítulos, en los cuales agruparon los temas a tratar, dándoles una identidad y especialidad particular. Esta estructura no es fortuita, sino que es expresa manifestación de la voluntad de las partes de la Convención Colectiva que, al ubicar una cláusula en tal o cual título o capítulo, están determinando su precisa naturaleza y su alcance. 5.

En esta perspectiva se observa en la pieza procesal que obra a folios 14 a 87 del cuaderno principal, que contiene la Compilación de los Convenios Colectivos Vigentes, debidamente actualizada con el Acta Final del Acuerdo Marco Sectorial correspondiente al Cuarto Pliego Único Nacional 1998 - 1999, lo siguiente: a.- A folio 24, el Título IV, intitulado por las partes de la Negociación como y a folio 30 y, formando parte de este Título, el Capítulo III, denominado, dentro del cual, a su vez se encuentra el artículo 49, que es la disposición convencional que consagra el beneficio denominado.

De acuerdo con este aparte del mencionado medio probatorio, se pone de presente que la Convención Colectiva concede a sus beneficiarios unos auxilios para el transporte intermunicipal, cuya naturaleza es la de ayuda para el desplazamiento, auxilio que comparte su naturaleza con el de Rutas de Transporte -arts. 50, 51, 52 y 53- que hacen parte de ese mismo capítulo. b. A folio 37 del cuaderno principal, el Título VI, rotulado por las partes de la Negociación como.

Formando parte de este Título VI están el Capítulo 1, denominado, en el que se encuentra el artículo 72, denominado, y el Capítulo III, denominado, en el que se encuentra el artículo 83, denominado a su vez como. Como se dijo anteriormente el beneficio denominado no está dentro del Título VI, ni dentro del Capítulo I de este título referente a salarios, ni aparece mencionado en el artículo 72 dentro de los.

Se encuentra como lo expliqué en el literal anterior, dentro del Título IV que no hace referencia a beneficios de naturaleza salarial. En esta perspectiva, de acuerdo con este medio probatorio, se pone de presente que las partes de la Convención Colectiva no incluyeron como factor salarial al auxilio de transporte intermunicipal previsto en el citado artículo 49, así como tampoco lo incluyeron como base para el cálculo de la pensión de jubilación convencional. 6.

Por otra parte y respecto del tercero de los errores de hecho en los que incurrió el Ad Quem, a folio 51 del cuaderno principal, se encuentra el Título X, denominado por las partes de la Convención como. Formando parte de este Título, el Capítulo 1 intitulado de la misma manera, en el que se encuentra el artículo 105, denominado “Jubilación”.

En este artículo expresamente se señala que la base salarial para liquidar la pensión de jubilación es la siguiente:. (el resaltado es mío). De acuerdo con este medio probatorio, se pone de presente que las partes de la Convención Colectiva acordaron expresamente que el IBL para liquidar la pensión de jubilación debía estar integrado por, naturaleza ésta que no tiene un pago por concepto de transporte, según lo previsto en el artículo 128 CST y lo reconocido por la jurisprudencia. 7.

En esta perspectiva, no puede admitirse como una simple interpretación la desconfiguración del acuerdo convencional por parte del Ad Quem, pues al contrario de lo que éste afirma, mientras la convención colectiva no hubiera señalado que el beneficio convencional “Transporte Departamental”, por no ser salario, como está visto, debería para considerarse como factor de liquidación e prestaciones sociales, incluida la pensión de jubilación, aparecer así pactado de manera expresa.

¿Puede convencionalmente afirmarse, como equivocadamente lo hace el Ad Quem al condenar a mi representada que, por ejemplo, para liquidar la pensión de Jubilación, en los términos de la cláusula convencional 105 antes citada, el beneficio convencional está dentro de los, por el solo hecho de aparecer en una nómina? ¿En qué parte de la legislación aparece consagrado que el criterio para determinar si una suma es salario es que aparezca en un documento interno de orden funcional denominado “nómina”?. 8 Visto lo anterior, resulta irrelevante para efectos de la determinación de la naturaleza del mencionado auxilio de transporte intermunicipal el hecho de que su pago se reporte en las nóminas obrantes a folios 453 a 460 del cuaderno principal, puesto que del hecho del pago no es posible derivar una naturaleza salarial que la fuente del pago, la Convención, no previó ni determinó. 9.

Revisada la sentencia del Ad Quem, se observa entonces que el Tribunal apreció erróneamente los artículos 49, 72 y 83 de la Compilación de Convenios Colectivos 1998-1999 e ignoró el artículo 105 de la Convención Colectiva relacionado con la determinación de la base salarial para la liquidación de la pensión de jubilación. 10. Agregase a lo expuesto que el mismo demandante en el documento que contiene la liquidación final de salarios y prestaciones sociales, obrante a folio 161, ratifica con su firma todo lo expresado anteriormente, en la medida en que manifiesta estar en un todo de acuerdo con el cumplimiento de las obligaciones por parte del empleador, especialmente en materia de pagos, y transige en dicho documento cualquier obligación que, por lo expuesto, en este caso del beneficio convencional en comento, no puede considerarse cierta e indiscutible. 11.

Si el Tribunal no hubiera incurrido en el yerro antes mencionado, y hubiera dado pleno mérito a lo expresado por el actor en el documento que obra a folio 161, la conclusión a la que hubiese llegado sería la contraria a la cual arribó, pues del acervo probatorio en cuestión se infiere que el beneficio convencional en cuestión no es salario ni mucho menos factor para liquidar prestaciones sociales, incluida la pensión de jubilación. 12.

Esta deficiencia de valoración probatoria, condujo al Tribunal a dar al beneficio convencional un alcance que éste no tiene con la consecuente violación de las normas sustanciales que consagran la naturaleza de los convenios colectivos y la liquidación y pago de beneficios convencionales tales como la cesantía y los intereses sobre el auxilio de cesantía, entre otros. 13.

Es importante reiterar que la apreciación del Tribunal en este caso configura un error manifiesto y no una simple interpretación en ejercicio de la libre formación del convencimiento de que trata el articulo 61 CPT y SS, pues sin competencia para ello asume la posición de parte del convenio colectivo, invadiendo la órbita de la autonomía de las partes a que hace referencia el artículo 467 CST, en concordancia con el artículo 1602 CC”.

VII. RÉPLICA Por su parte, el demandante presentó réplica y solicitó de la Corte rechazar el cargo, dado que, conforme a lo previsto en el artículo 49 de la compilación de los convenios colectivos para los años 1998 - 1999, las partes pactaron un rubro denominado “TRANSPORTE INTERMUNICIPAL,” que sustituye el auxilio legal de transporte y por tanto resulta asimilable para tenerse en cuenta al liquidar prestaciones sociales, a la luz del artículo 7° de la Ley 1ª de 1963, al que nunca le quitaron el carácter salarial.

Además, en la convención no hay noticia de que se haya excluido tal rubro para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, y por ende no es dable desconocerlo bajo el pretexto de ser “…una ayuda de naturaleza no salarial,” como lo expresa el recurrente, siendo el entendimiento expuesto por el fallador de alzada razonable y el que más se ajusta al tenor literal de la norma convencional.

VIII. SE CONSIDERA Debe comenzar la Sala por advertir que, conforme a lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha reiterado la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

El cargo persigue quebrar la sentencia de segundo grado, en cuanto confirmó el fallo parcialmente condenatorio del a quo, y para esto el censor endilgó tres errores de hecho, tendientes a demostrar que el Tribunal se equivocó, al concluir que el beneficio convencional denominado “transporte intermunicipal” era factor salarial para el cálculo de prestaciones sociales y la pensión de jubilación, cuando en verdad fue acordado como “una ayuda de naturaleza no salarial”.

Que, por consiguiente, la demandada ELECTRICARIBE S.A. ESP, a contrario de lo sostenido por la alzada, sí cumplió con lo establecido en la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1998 – 1999, al determinar la base salarial a favor del demandante, siendo improcedente el reajuste impetrado. Para lo anterior denunció la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otras.

La cláusula cuestionada que contiene el beneficio convencional llamado, es del siguiente tenor literal: “ARTICULO 49º. TRANSPORTE INTERMUNICIPAL A partir de la firma de la presente convención, la Empresa reconocerá el valor del transporte en bus, de acuerdo con la tarifa del I.N.T.R.A. a aquellos trabajadores que vivan fuera del perímetro urbano de la ciudad, dentro del departamento y preste sus servicios en cualquiera de las instalaciones de la entidad en la ciudad de Barranquilla.

El anterior auxilio de transporte sustituye el auxilio legal de transporte y exonera a la Empresa de prestar este servicio a los citados trabajadores. En ningún caso el mencionado auxilio de transporte que se le concede a estos trabajadores deberá ser inferior al Auxilio legal que autoriza el Gobierno (CONV. 89-91)” (resalta la Sala, folio 30 del cuaderno principal, compilación de los convenios colectivos vigentes para los años 1998 - 1999).

Del contenido de la cláusula transcrita, no se desprende que el citado auxilio de se hubiera pactado según lo asegura la censura, como “una ayuda de naturaleza no salarial,” que permita excluir este factor para efectos de liquidar prestaciones sociales, ya que al respecto no se dice nada; y conforme se puede leer, lo que estipula dicho precepto convencional es el pago de ese beneficio, para aquellos trabajadores que viven dentro del departamento pero fuera del perímetro urbano de la ciudad de Barranquilla donde prestan sus servicios, habiéndose acordado expresamente que ese auxilio extralegal sustituye el auxilio de transporte legal, sin que en ningún caso su monto pueda ser inferior a éste.

Lo anterior significa que, al estar equiparado el mencionado auxilio de transporte intermunicipal convencional al auxilio legal de transporte, para el Tribunal debe tenerse ese beneficio extralegal como factor salarial, para efectos de la liquidación de prestaciones sociales y la pensión de jubilación que corresponden al actor, en los términos del artículo 7° de la Ley 1ª de 1963, máxime que su pago fue habitual por habérsele siempre cancelado en “todas las quincenas y/o meses”, de acuerdo a lo que muestran las nóminas del último año de servicios, obrantes a folios 453 a 460 y 583 a 590 del cuaderno del Juzgado.

Todo lo cual no resulta descabellado y sí razonado y ajustado al citado material probatorio, lo que descarta de plano la comisión de un error de hecho con el carácter de manifiesto u ostensible. De suerte que, como lo pone de presente la réplica, la aludida cláusula convencional no prescindió de la base de cómputo para la liquidación de prestaciones u otros derechos sociales, del denominado subsidio extralegal de transporte intermunicipal que entró a reemplazar al auxilio legal de transporte.

Adicionalmente, se observa que los artículos 72 y 83 de la compilación de los convenios colectivos vigentes para los años 1998 – 1999, que refiere el recurrente y fueron estimados por el ad quem, apuntan a esclarecer que el beneficio del auxilio de transporte intermunicipal que suministra la empresa a sus empleados, tenga o no connotación salarial para fines prestacionales, habida consideración que el 72 se remite a los factores salariales que la empresa “hasta la fecha ha venido aplicando”, pero no discrimina ni especifica cuáles son (folio 38 ibídem).

Y el 83 simplemente diferencia, para el cálculo de la liquidación de prestaciones sociales, entre el salario básico anual, que será “el sueldo mensual multiplicado por Doce (12), número correspondiente a los meses del año”, el salario diario promedio, que corresponde al “sueldo anual dividido por Trescientos Sesenta (360) días”, y el salario por horas que “será el salario diario dividido por Ocho (8), que es el número de horas que se toma en cuenta por cada día de trabajo o descanso remunerado (CONV. 77 -79)” (folio 42 ibídem).

De ahí que la clasificación o ubicación de los artículos 49, 72 y 83 dentro de la compilación de convenciones colectivos vigentes y lo que ellos consagran, no conduce a aseverar que la conclusión del Tribunal consistente en que del contenido de dichas cláusulas convencionales “no se infiere que tal auxilio (refiriéndose al “Transporte Intermunicipal”) no deba incluirse como base de liquidación,” sea desacertada o no consulte el texto de lo estipulado en la convención colectiva de trabajo, con flagrante vulneración a lo previsto en los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, como lo quiere hacer ver la censura.

Como atrás se dijo, el entendimiento de la alzada no es dable tildarlo de absurdo, y a contrario sensu se muestra razonado. Así mismo, es menester aclarar que el Juez Colegiado en ningún momento hizo derivar de las “nóminas” apreciadas, alguna naturaleza salarial del auxilio de transporte extralegal, como lo afirma el censor, sino que extrajo de ellas que durante el último año de servicios siempre se le canceló al demandante mensualmente ese beneficio, y desde esta perspectiva resulta correcta su valoración. Cosa distinta, es que el Tribunal considere pertinente el reajuste demandado a través de esta acción judicial, al darle a ese beneficio extralegal, que el accionante recibía todos los meses, la misma connotación del auxilio de transporte legal, en cuanto a la ficción para incorporarlo al salario para efectos de liquidar prestaciones sociales incluyendo la pensión, aun cuando su naturaleza jurídica no sea la retribución del servicio, que es precisamente lo que el recurrente no logra desvirtuar con la acusación formulada.

En este orden de ideas, las pruebas que se acusan como “ERRÓNEAMENTE APRECIADAS”, esto es, los artículos o cláusulas de la compilación de convenios colectivos vigentes para los años 1998 - 1999 y la nómina de pago, fueron bien valoradas. De otro lado, en lo que tiene que ver con los medios de convicción que se denuncian como inapreciados, en primer lugar es del caso destacar que, frente a la liquidación definitiva de prestaciones sociales que se le practicó al actor, que obra a folio 161 y se repite a folio 194 del cuaderno principal, el Tribunal no pudo cometer esa omisión probatoria, dado que sí valoró esa prueba documental y de ella coligió que la demandada ELECTRICARIBE S.A. ESP efectivamente no tuvo en cuenta para dicha liquidación el auxilio o subsidio de transporte intermunicipal de marras.

Ahora bien, en lo que atañe a la alegación del recurrente, en el sentido de que el accionante, al firmar la liquidación final de salarios y prestaciones sociales sin manifestar ningún desacuerdo, transigió cualquier obligación a cargo del empleador, lo cual no le permitía ahora reclamar el beneficio convencional que pretende incorporar al salario base de liquidación de los derechos sociales, la Sala tiene adoctrinado que “(…) ha sido reiterado el criterio de su jurisprudencia según el cual, dado el carácter irrenunciable de los derechos y prerrogativas laborales consagrados en las disposiciones legales que regulan el trabajo humano, los denominados finiquitos o paz y salvos genéricos que sean suscritos por un trabajador, en manera alguna le vedan su derecho a reclamar sus acreencias laborales si posteriormente considera que el empleador se las adeuda y que, por otra parte, tales documentos deben ser analizados con mucho cuidado por los jueces al momento de examinar la conducta omisiva de un empleador, de cara a la determinación de su buena fe, pues, por lo general, corresponden a formatos previamente impresos en los que no siempre es clara la expresión de voluntad del trabajador” (sentencia del 8 de julio de 2008 radicado 32371).

Conforme a la documental de folios 161 y 194 del cuaderno del Juzgado, aun cuando hay una constancia de paz y salvo preimpresa, de ella no se desprende una voluntad clara del actor de querer transigir lo concerniente a la base salarial de la liquidación de prestaciones sociales, o la exclusión del auxilio de transporte convencional, y por tanto la firma del trabajador demandante en su liquidación final, en este asunto en particular no demuestra inequívocamente que las empleadoras demandadas hubieran quedado completamente liberadas de pagar cualquier concepto laboral, ya sea legal o extralegal, originado de la ejecución o la terminación del contrato de trabajo que los vinculó. Finalmente, en lo atinente a lo previsto en el artículo 105 de la prueba de la compilación de convenios colectivos vigentes (folio 51 y 52 del cuaderno del Juzgado), que alude a la Pensión de Jubilación equivalente al 75% “del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, si bien es cierto el Tribunal no se refirió en especifico a esa cláusula convencional, también lo es, que ello no tiene la identidad suficiente para lograr infirmar la sentencia impugnada.

Ello por que dicho articulado finalmente no relaciona los conceptos o componentes que integran esos, o concretamente los factores salariales que sirven de base para calcular la prestación pensional en el porcentaje antes mencionado, y la alegación de que el beneficio extralegal “TRANSPORTE INTERMUNICIPAL,” que sustituyó convencionalmente al auxilio legal de transporte, no tiene la naturaleza de en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y lo reconocido por la jurisprudencia, (no pudiendo ser en consecuencia, según el recurrente, factor salarial para efectos de liquidar la pensión), es una argumentación que resulta más jurídica que fáctica, lo cual no permite a la Sala abordar el estudio de este pasaje de la acusación. Por todo lo expresado, el Tribunal no pudo cometer los yerros fácticos atribuidos por la censura.

IX. SEGUNDO CARGO El censor acusó la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la senda indirecta, en el concepto de aplicación indebida del artículo “65 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 1°, 2°, 18, 55, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo”. Sostuvo que la anterior violación normativa se produjo por la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: “a. Dar por demostrado, sin estarlo, que el empleador obró de mala fe, procediendo en consecuencia a confirmar la condena impuesta por concepto de indemnización moratoria. b. No dar por probado, estándolo, que el empleador obró siempre de Buena Fe en relación con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del actor, al determinar los componentes salariales correspondientes al efecto”.

Relacionó como pruebas no apreciadas y dejadas de valorar las siguientes: “ PRUEBA NO APRECIADA - Liquidación Final de Prestaciones Sociales por Motivo de Retiro, obrante a folio 161 del expediente. - Cálculo de Liquidación final de prestaciones sociales, obrante a folio 163 del expediente. PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS - Compilación de los Convenios Colectivos Vigentes, debidamente actualizada con el Acta final del Acuerdo Marco Sectorial correspondiente al Cuarto Pliego Único Nacional 1998 - 1999, obrante a folios 14 a 87 del expediente. - Relación de pagos por Nómina hechos al actor en el período correspondiente a septiembre de 1998 a febrero de 1999, obrante a folios 453 a 460 del expediente”.

Para su demostración, el recurrente propone a la Corte la siguiente argumentación: “(: ) 1. De manera reiterada, la jurisprudencia de esa Honorable Corte ha señalado que la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 CST no es automática y que requiere que quien la aduce demuestre una conducta torticera del empleador para perjudicar al trabajador. 2.

Igualmente, ha señalado esa Honorable Corte en diferentes oportunidades que cuando se discuten situaciones relativas a aspectos de interpretación de especial complejidad, estas circunstancias son demostrativas de la ausencia de una mala fe por parte del empleador. 3. La sentencia del Ad Quem reconoce que el Beneficio denominado por las partes convencionales como “Transporte Intermunicipal” tiene una naturaleza No Salarial, y así lo manifiesta cuando a folio 8 del cuaderno del Tribunal determina que la controversia procesal descansa, precisamente, en el hecho de determinar si el mencionado beneficio ha de incluirse o no en la base salarial para la liquidación de prestaciones sociales, incluida la pensión de jubilación. Aceptando que efectivamente la controversia versó sobre este asunto, como lo acepta efectivamente el Ad Quem, es posible y legítimo establecer que no hay mala fe de la demandada, en la medida en que mi representada dio por establecido, de buena fe, que los factores para la liquidación de las prestaciones sociales del actor a la terminación de su contrato no incluía el Beneficio Convencional denominado “Transporte Intermunicipal”, toda vez que el mismo no se relacionaba ni en el artículo 72 convencional, ni el en 83 ni en el 105 del mismo. 4.

El solo examen del documento convencional permite inferir que, aunque en gracia de discusión, se aceptara el error del Ad Quem al concederle al beneficio convencional “Transporte Intermunicipal” una naturaleza que éste no tiene, se trata de una conclusión respecto de una naturaleza del pago que la convención expresamente no consagra. 5. Si la convención colectiva en cuestión consagrara expresamente la naturaleza salarial del citado beneficio y mi representada la hubiera ignorado, ello configuraría una conducta torticera.

Sin embargo, si la convención colectiva no contiene tal referencia, pretender que el presunto incumplimiento de mi representada respecto de una disposición no consagrada en la convención configure una conducta patronal de mala fe, constituye un error que da lugar a la aplicación indebida del artículo 65 CST, pues lo aplica para condenar cuando debió aplicarlo para absolver. 6.

Agrégase a lo expuesto que en el documento obrante a folio 161 del expediente el demandante impartió pleno paz y salvo, declaró transigida cualquier obligación de orden laboral y no formuló objeción o reserva alguna en relación con los pagos laborales realizados por mi representada durante la vigencia del contrato y a la terminación del mismo.

El Ad Quem no apreció está prueba. Si la hubiera apreciado hubiera concluido que el mismo demandante ratifica con su firma la buena fe patronal y, consecuentemente, habría aplicado el articulo 65 CST para absolver a ELECTRICARIBE. 7. No existiendo, en consecuencia, mala fe de la Demandada ELECTRICARIBE, la condena impartida a esta sociedad por concepto de indemnización moratoria vulnera el artículo 65 CST en la medida en que éste solo es aplicable cuando hay mala fe patronal.

Aplicar el artículo 65 CST, a una circunstancia de buena fe patronal constituye una flagrante aplicación indebida de la norma sustancial en cuestión. 8. En suma si el Ad Quem hubiera valorado estos medios probatorios, habría arribado a la conclusión de que ELECTRICARIBE siempre procedió de Buena Fe para lo concerniente a la liquidación de las prestaciones sociales del demandante, y al encontrar probada como está la Buena fe, habría procedido a revocar la condena impuesta por el A Quo en relación con la Indemnización Moratoria”.

X. RÉPLICA A su turno el demandante elevó réplica y esgrimió que la acusación no puede salir avante, en virtud de que el Tribunal no pudo cometer ninguno de los yerros fácticos endilgados, por no haberse pronunciado en el fallo impugnado sobre la súplica de la indemnización moratoria, en la medida que la sociedad ELECTRICARIBE S.A. ESP en la apelación formulada contra la sentencia de primer grado, no planteó esa precisa temática y por ende al no haber sido objeto de impugnación, la alzada estaba vedada para analizar la conducta de la empleadora en relación con la no inclusión del “Transporte Intermunicipal” en la liquidación final de prestaciones sociales, debiéndose mantener incólume lo resuelto al respecto por el a quo.

XI. SE CONSIDERA En lo relativo a la condena por indemnización moratoria, el censor en este cargo encaminado por la senda indirecta, propuso dos errores de hecho que buscan acreditar que el empleador ELECTRICARIBE S.A. ESP obró de buena fe en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a favor del actor, así como al determinar los componentes salariales que a éste le corresponden, para lo cual acusó la errónea apreciación de la compilación de los convenios colectivos vigentes para los años 1998 – 1999 y la relación de pagos de nómina, al igual que la falta de valoración del cálculo y la liquidación final de prestaciones sociales.

Para desestimar la acusación, basta con decir, como lo pone de presente el opositor, que el Tribunal no pudo incurrir en ningún yerro fáctico en relación a la súplica de la indemnización moratoria, si se tiene en cuenta que en la decisión recurrida no se hizo pronunciamiento alguno sobre este puntual aspecto. En efecto el estudio del recurso de apelación interpuesto por la accionada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. contra el fallo de primera instancia, se limitó a la única inconformidad del apelante, que giró en torno a determinar “si le asiste al demandante el derecho a la reliquidación de prestaciones sociales y pensión de jubilación por la no inclusión del subsidio de transporte intermunicipal”, y expresamente se dejó constancia de la aplicación del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, adicionado a nuestro estatuto procesal por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que exige la consonancia de la sentencia de segundo grado " con las materias objeto del recurso de apelación".

Ciertamente, en el escrito de apelación que corre a folios 655 y 656 del cuaderno principal, se observa que el impugnante no reprochó ninguna de las argumentaciones del Juez de primer grado, que lo llevaron a concluir que en el asunto a juzgar “Los documentos que cursan a folios 452 a 460, y 573 a 590, demuestran que el salario que recibía el empleado incorporaba el transporte intermunicipal y no fue ocasional, por el contrario este comportamiento fue reiterativo, aspecto que descarta cualquier disculpa de buena fe por parte de la empresa.

Consecuencialmente habrá que condenarse por salarios moratorios a Electricaribe S.A. E.S.P., a razón de $51.500,13 diarios desde el 16 de febrero de 1999 hasta cuando se verifique el pago de las prestaciones adeudadas al actor” (folio 653). Por tanto, de mantenerse en la alzada la condena por los reajustes de prestaciones y la reliquidación de la pensión de jubilación, como en efecto sucedió, el punto específico de la moratoria quedó huérfano de ataque, y por el contrario se evidencia la conformidad del apelante con las determinaciones que al respecto tomó el a quo, quedando de esta manera este rubro por fuera del debate.

Por otra parte, a pesar de la limitación que del recurso de apelación efectuó el sentenciador de segundo grado, si la demandada ELECTRICARIBE S.A. ESP consideraba que el Tribunal debía pronunciarse en relación a la pretensión de la indemnización moratoria, tenía que haber remediado esa omisión en las instancias, solicitando que se adicionara el fallo por medio de sentencia complementaria, conforme lo establece el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por integración analógica al procedimiento laboral según las voces del artículo 145 del C.P. del T. y de la S.S..

Como lo ha reiterado esta Corporación, el recurso de casación no es el mecanismo judicial adecuado, ni la oportunidad procesal para plantear soluciones que debieron invocarse en otras etapas del proceso, o enmendar la inactividad de las partes. De ahí que, como la Colegiatura no analizó para nada la conducta de la deudora convocada al proceso frente a la sanción moratoria reclamada, no es dable afirmar que dio por demostrado sin estarlo que la empleadora obró de mala fe.

Es decir, no es posible que se produzca un yerro de esta naturaleza, en relación con un punto que no fue objeto de resolución en la alzada. Así lo tiene adoctrinado esta Sala, por ejemplo en sentencia del 17 de septiembre de 2008 radicado 33450, reiterada en casación del 7 de julio de 2010 radicación 38700, se dijo: “(…..) De tal modo, que el Tribunal no pudo incurrir en un error de hecho en relación a un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento, pues se repite se abstuvo de hacer análisis alguno en cuanto al monto de la pensión de jubilación, al no encontrar acreditado lo estipulado al respecto en la prueba de la convención colectiva de trabajo.

Cabe traer a colación lo dicho por esta Corporación frente a la improcedencia de aducir un error de hecho sobre un aspecto que no fue materia de pronunciamiento por parte del Juez Colegiado, en casación del 26 de enero de 2006 radicado 25.494 reiterada en sentencia del 6 de junio de 2007 radicación 31.010, donde puntualizó: De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir> ”.

Consecuencia de lo anterior, es que este segundo cargo tampoco puede prosperar. Por virtud de que la acusación no salió avante, las costas en casación serán a cargo de la sociedad demandada recurrente, las cuales se liquidarán por secretaría en la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.500.000,oo M/CTE.), teniendo en cuenta la oposición presentada oportunamente por el demandante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, calendada 30 de noviembre de 2007, en el proceso adelantado por JUAN HERNANDEZ REYES contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. -ELECTRICARIBE S.A. ESP-, y ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A. E.S.P. ELECTRANTA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACION.

Con costas. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS RADICADO No. 35.493 Ref.

Electrificadora del Caribe S.S., E.S.P. –Electricaribe S.A., E.S.P., contra Juan Hernández y Otra. Aun cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada en el presente asunto, debo aclarar mi voto en el sentido de que, a mi manera de ver, no era dable invocar como uno de los argumentos para desestimar el segundo y último cargo de la demanda de casación, el que en el recurso de apelación no se discutió expresamente por la aquí recurrente la condena al pago de la indemnización moratoria causada en el pago deficitario de las acreencias laborales perseguidas en la demanda inicial. por no incluirse en la base de su liquidación el valor de los gastos de transporte recibidos por el trabajador, pues, habiéndose opuesto en la alzada, como lo hizo desde la contestación a la demanda inicial, a declaración de la naturaleza salarial de los mentados pagos, al Tribunal se imponía estudiar no solamente ésta, sino también las demás pretensiones que derivando su existencia de la dicha declaración formaban parte del petitum inicial del pleito, entre ellas, obviamente, la de la indemnización moratoria por no haberse pagado a plenitud las referidas prestaciones sociales del trabajador a la terminación del vínculo, para lo cual se requería, además, revisar las razones de la demandada para sustraerse a colacionar en la liquidación de marras el referido concepto.

Por la brevedad debida a la sentencia, me remito a los razonamientos que en lo atinente a la consonancia de la sentencia de segundo grado con las materias objeto de la alzada, en similar sentido al aquí expuesto tuve oportunidad de consignar ampliamente en el salvamento de voto al fallo de casación de 14 de febrero de 2011 (Radicado 37.876).

Fecha ut supra. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Radicación N° 35493 Me aparto de la decisión adoptada, pues considero que la sentencia impugnada ha debido casarse como lo propuse en la ponencia que no fue aprobada. Es mi criterio que el Tribunal extendió las consecuencias jurídicas del auxilio legal de transporte al beneficio contemplado en el artículo 49 de la convención colectiva de trabajo.

Y al obrar así incurrió en el desacierto que con razón se le atribuyó, pues es lo cierto que la posibilidad de tener el auxilio de transporte como salario para efectos de liquidar prestaciones sociales, de acuerdo con lo establecido por la Ley 1ª de 1963, solamente puede darse respecto del consagrado en la Ley 15 de 1959 y sus decretos reglamentarios, pues así lo establece con toda precisión aquella norma legal.

Por lo tanto, y por tratarse de una ficción establecida en la ley, no puede ser extendida a otros eventos que en la norma no se contemplan, como lo es en este caso el del auxilio de la convención colectiva de trabajo, cuya naturaleza salarial ha debido ser analizada a la luz de otras consideraciones, distintas a su inadmisible asimilación al auxilio legal de transporte.

Por otra parte, considero que el Tribunal sí estaba habilitado para estudiar lo concerniente a la indemnización por mora, pues no era necesario que el sustentar el recurso de apelación la empresa impugnante, también recurrente en casación, se refiriera en concreto a esa condena porque las que atacó, de ser revocadas, forzosamente dejarían sin sustento tal indemnización. Tal como lo he manifestado respecto de decisiones proferidas por la Sala, como aquella de la cual me separo, estimo por lo tanto que en este asunto se utilizó de manera incorrecta el principio consagrado en el artículo que aparece como 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues si bien es cierto que la cabal utilización de ese principio exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que el juez de segunda instancia, en este caso la Corte, se limite a estudiar exclusivamente los argumentos expuestos por el recurrente, pues esa es una distorsión de la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado y que, de contera, impide la cabal aplicación de disposiciones de tanta trascendencia para el ejercicio del derecho de defensa y para la búsqueda de la verdad real, como la dispuesta en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”.

En efecto, cuando el señalado artículo 66 A del estatuto procesal del trabajo y de la seguridad social se refiere a lo que es materia de la apelación, en realidad alude a las resoluciones del fallo de primer grado cuya modificación o revocatoria se solicita, pero desde luego no comprende las argumentaciones o razonamientos que se esgrimen para lograr tal cometido.

Lo que se busca con tal regla es, entonces, que el juzgador de segunda instancia se circunscriba a los aspectos de la decisión que en realidad son tema de discrepancia por los recurrentes, pero ello en modo alguno significa que se halle limitado para encontrar razones distintas a las argüidas por los impugnantes que lo lleven a tomar la decisión por estos buscada, pues, desde luego, tal restricción limitaría, por fuera del marco de la ley, las funciones que tiene como juzgador de segundo grado, lo que equivale a desnaturalizar la consagración de una segunda instancia en los procesos judiciales.

Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 22 de enero de 1999, radicación 11262 trascribo lo pertinente de esa providencia: "Según lo ha explicado reiteradamente esta Sala, lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 impone a quien apela la carga de sustentar su recurso en todos los aspectos en los cuales quiere que la sentencia sea revocada, modificada o adicionada, debiendo puntualizar las resoluciones de la sentencia con las que se halla inconforme, mas ello no significa que el juez de alzada quede sometido a los argumentos que aduce el apelante, puesto que conserva su propia iniciativa para fundamentar la decisión que profiera con independencia de tales planteamientos.

Sin embargo, no está legalmente facultado para enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso 'salvo que en razón de la reforma fuera indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla', conforme lo establece el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil". Aun cuando la normatividad que regula el tema en el procedimiento civil difiere de la prevista para los procesos laborales, también juzgo de interés traer a colación el criterio que sobre el particular tiene la Sala de Casación Civil de la Corporación, pues en este caso estimo que es aplicable.

Trascribo, pues, lo que es pertinente del fallo del 13 de diciembre de 2005, expediente 2001-00033-01: “Mas ha querídose abrazar por algunos la idea de que algo cambia cuando la ley ha demandado de tiempo en tiempo que la sustentación del recurso sea forzosa. Ocurrió en el pasado (ley 2ª de 1984) y se revivió hoy en la 794 de 2003. Quien no sustenta el recurso, pierde el derecho de impugnación, es cierto.

Esa es la única sanción prevista por la ley. Pero sacar de allí que el contenido de esa sustentación delimita aun más la competencia del superior, de tal manera de decir que solamente se revisará la precisa argumentación que de modo expreso invoque el recurrente, luce desproporcionado y se convierte en un ataque insospechado al principio constitucional de la doble instancia. Por el hecho de la sustentación, no es que la apelación haya adquirido un rango de recurso extraordinario, en donde sí es de la esencia que lo que no está alegado no existe en el recurso.

En los recursos extraordinarios la actividad del juzgador la delinea el alegato del impugnante, y por consiguiente es extraña a la tarea oficiosa de quien decide. Algo distinto, empero, por no decir que opuesto, acaece en los recursos ordinarios como lo es de veras el de apelación. ¿Para qué entonces exigir la sustentación? Es la pregunta que con naturalidad podrían algunos formularse.

Pues bien. Cualquiera que sea la impresión que sobre el punto se tenga, en todo caso la respuesta no puede ser aquella. El fin de la sustentación es muy otro, cual tuvo ocasión de expresarlo la Corte en sentencia de tutela de 7 de octubre de 2003, expediente 2003-30631, en los siguientes términos: ‘No conviene que el asunto sea analizado de modo aislado, porque lo que en definitiva arrojará luces sobre el particular será aquel que conectado aparezca con los principios que informan el recurso de apelación. Es forzoso memorar, por ejemplo, que aun sigue operando el artículo 357 del mismo código, y, por lo tanto, la ‘apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante’.

Vale decir, que cuando de desatar la alzada se trate, el ad quem debe averiguar normalmente lo que perjudicado tiene al apelante, porque se supone, ‘o se entiende’ para emplear la propia expresión de la ley, que sobre eso versa la apelación. Así ha sido siempre. Por donde se viene el pensamiento que al exigirse la sustentación con carácter obligatorio, so pena de deserción del recurso, lo que con ello se busca es facilitar, que no desplazar, aquella labor del juzgador, quien así conocerá más de cerca el inconformismo del apelante.

En otras palabras, que el apelante llegue al ad quem con más expresividad. Como es fácil descubrirlo, allí lo determinante es que no se eche a perder esa posibilidad adicional de que el fallador se entere de modo expreso de lo que tácitamente está obligado a averiguar’. De este parecer fue también la Corte Constitucional, como puede verse en fallo T-449/2004”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 25 28