SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 35483 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 35483 Acta N° 16 Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, el 27 de marzo de 2007, en el proceso ordinario adelantado por ARIEL FERNANDO HINCAPIE OSSA y MADELEINE OSSA HENAO en nombre propio y en representación de sus hijos menores DIEGO ALBERTO y JORGE ANDRÉS HINCAPIÉ OSSA contra el BANCO CAFETERO “BANCAFE”.

Dicha Corporación actuó en cumplimiento del programa de descongestión ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo PSAA06-3430 del 26 de mayo de 2006. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la parte actora, en lo que interesa al recurso, que se condene a la entidad demandada a la reliquidación de la pensión de jubilación que le reconoció al señor Francisco Fernando Hincapié Castaño, reajustando el valor inicial de la misma, teniendo en cuenta la depreciación del promedio salarial devengado por éste en el último año de servicios y la fecha a partir de la cual le fue reconocida tal prestación; igualmente a las diferencias pensionales que resulten de dicha actualización, incluidas las de las mesadas adicionales de junio y diciembre y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, los accionantes argumentan que Francisco Fernando Hincapié Castaño, titular de la pensión que les fue sustituida debido a su fallecimiento el 8 de octubre de 2000, trabajó para la entidad demandada entre el 18 de octubre de 1967 y el 31 de julio de 1990, devengando un último salario promedio mensual de $380.508,oo; que cumplió 55 años de edad el 20 de diciembre de 1998, por lo que ésta le reconoció pensión de jubilación a partir de tal fecha, en cuantía de $285.381,oo, liquidándosela con base en el último salario promedio mensual que devengó, al cual le aplicó el 75%, pero omitió actualizarle el ingreso base de liquidación de la misma, y que agotaron la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la relación laboral con el señor Francisco Fernando Hincapié Castaño, el último salario promedio mensual que devengó, el reconocimiento de la pensión que le hizo, la cuantía de ésta y la fecha a partir de la cual se la hizo efectiva, su fallecimiento y la sustitución de dicha prestación que le efectuó a los demandantes; de los demás dijo que no eran ciertos.

Propuso como excepciones las de pago, inexistencia de las obligaciones, falta de título y causa para pedir, cobro de lo no debido, compensación y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 11 de noviembre de 2004, aclarada por auto del 8 de marzo de 2005, en la que condenó la demandada a pagar a la parte actora la primera mesada pensional de que disfrutaba el señor Francisco Hincapié Castaño, debidamente indexada, a los reajustes causados desde el 11 de julio de 2000, y a las costas del proceso; así mismo declarado probada la excepción de prescripción de las diferencias pensionales causadas con anterioridad a esta última fecha.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, mediante sentencia del 27 de marzo de 2007, confirmó la de primera instancia y le impuso costas en la alzada. Para ello considero, basado en la sentencia de esta Sala del 14 de julio de 2005 radicación 24375, que con independencia del estatuto legal que regule la pensión, si la de carácter legal se causa en vigencia del nuevo sistema de seguridad social, es procedente actualizar su ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida; en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado y en su lugar la absuelva de las pretensiones de la demanda inicial y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se decidirán conjuntamente, habida consideración que están orientados por igual vía, denuncian la violación del mismo elenco normativo, se valen para su demostración de una argumentación común y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea “…del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1, 73 del Decreto 1848 de 1969, 19, 259 del C S. del T., 8° de la ley 153 de 1887, 53 y 230 de la C.P.”.

En su demostración aduce, que al efectuar una lectura detenida de la sentencia en que se apoyó el Tribunal, fácil resulta observar que éste accedió a la indexación de la primera mesada pensional por tratarse de una pensión legal otorgada con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993; y además porque el señor Hincapié Castaño era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, conclusión que es equivocada si se tiene en cuenta que es la propia jurisprudencia de esta Sala la que ha explicado que el fenómeno de la indexación monetaria no tiene carácter general, y sólo opera en aquellos casos en que expresamente así lo determina la ley o en los eventos en que resulta imperativo por razones de equidad, pero sólo cuando la ley no prevea un mecanismo específico de actualización dineraria, que no ocurre en autos, por cuanto la pensión reconocida por el Banco Cafetero está sujeta a reajustes anuales.

Agrega, que es cierto que la Ley 100 de 1993 en sus artículos 21 y 36, consagró por primera vez la actualización del salario base de liquidación, pero ésta se dio para las pensiones propias de dicha normatividad, más nunca para las que están a cargo directo de los empleadores oficiales, como son las de la Ley 33 de 1985, en concordancia con los Decretos 3135 y 1848 de 1968 y 1969, respectivamente, con independencia de que se reconozcan con posterioridad a la vigencia de la primera ley citada y de que el beneficiario se encuentre en el régimen de transición; más aún cuando el mencionado señor no cotizó con posterioridad a su entrada en vigor, pues se retiró antes.

Finalmente afirma, que sus argumentos tienen respaldo en los salvamentos de voto que hicieron algunos los Magistrados que integran esta Sala de la Corte, a la sentencia del 25 de octubre de 2004 radicado 21930 y 25 de octubre de 2005 radicación 21930, que transcribe. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa por aplicación indebida del mismo conjunto normativo relacionado en el anterior, y en su desarrollo se vale de similar argumentación, adecuándola a la modalidad de violación, lo que hace innecesaria su reproducción. VIII.

LA RÉPLICA A su turno la oposición manifiesta, que el hecho de que el causante de la pensión se haya retirado antes de empezar a regir la nueva la ley de seguridad social, no lo excluye del régimen de transición, teniendo en cuenta que los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en ningún momento excluyeron a quienes no hubiesen aportado con posterioridad a la vigencia de la misma, por lo que dicha circunstancia no puede ser usada como argumento para señalar que no tienen derecho a que se les actualice el IBL de las pensiones a reconocerles.

Dice también, que es equivocado concluir, como lo hace la censura, que la indexación contenida en la Ley 100 de 1993, opera única y exclusivamente para los reconocimientos pensionales por parte de las entidades que administran el régimen de prima media o el régimen de ahorro individual con solidaridad, pues por el contrario su artículo 36 expresamente establece el derecho a la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión para quienes se encuentren dentro del régimen de transición. Por último expresa, que el análisis de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, efectuado en la sentencia en que se apoyó el juez colegiado, no deja ninguna duda a cerca del alcance de dichas disposiciones, bajo las cuales ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar la indexación, ni aceptarse aseveraciones de que no existe disposición legal que autorice su aplicación a las pensiones de jubilación o vejez.

IX. SE CONSIDERA La censura le enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la errónea interpretación en el primer cargo y la aplicación indebida en el segundo, de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, con lo que pretende hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Corporación sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional, fundamentada en salvamentos de voto de integrantes de esta Sala, para concluir que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 y a cargo directo del empleador.

Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Sala se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Descendiendo al caso que nos ocupa, debe decirse que no es objeto de controversia entre las partes, que Francisco Fernando Hincapié Castaño laboró para la demandada como trabajador oficial, por más de 20 años en el período comprendido entre el 18 de octubre de 1967 y el 31 de julio de 1990, y cumplió 55 años de edad el 20 de diciembre de 1998.

Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la Ley 100 de 1993, dicho señor completó el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

En consecuencia, al estar éste cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.

Por consiguiente, procede la actualización reclamada por los demandante del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del fallecido Hincapié Castaño a que fue condenada la accionada, entre la fecha de su desvinculación -31 de julio de 1990- y hasta el momento en que cumplió la edad para tener derecho a ella -20 de diciembre de 1998-, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en que en esta oportunidad se reitera.

Por lo tanto, no erró el fallador de alzada al inferir que el ingreso base de liquidación de la mencionada pensión debía actualizarse, y en consecuencia los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte accionada por cuanto la demanda de casación fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, el 27 de marzo de 2007, en el proceso ordinario adelantado por ARIEL FERNANDO HINCAPIE OSSA y MADELEINE OSSA HENAO en nombre propio y en representación de sus hijos menores DIEGO ALBERTO y JORGE ANDRÉS HINCAPIÉ OSSA contra el BANCO CAFETERO “BANCAFE”.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 10