CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 35.480 LUIS ANTONIO VARGAS ÁLVAREZ F Casación 35.480 LUIS ANTONIO VARGAS ÁLVAREZ F Proceso n.º 35480 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 419 Bogotá D.C., diciembre catorce (14) de dos mil diez (2010). VISTOS: Resuelve la Sala lo pertinente en relación con el recurso de casación excepcional interpuesto por el defensor del procesado LUIS ANTONIO VARGAS ÁLVAREZ, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 35 Penal Municipal de Bogotá y confirmada por el Juzgado 22 Penal del Circuito de la misma ciudad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Agustín Salomón Muete contrató al abogado LUIS ANTONIO VARGAS ÁLVAREZ para reclamar ante la justicia laboral su pensión sanción más la respectiva indemnización. Como resultado de la gestión, el 16 de diciembre de 1999 el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá le entregó al profesional un título de depósito judicial por la suma de $37.565.937,82, de la cual no le entregó nada al mandante. 2.

Al proceso, iniciado el 27 de septiembre de 2004, fue vinculado el mencionado a través de declaración de persona ausente y el 6 de diciembre de 2005 un Fiscal Local de Bogotá lo acusó por la conducta punible de abuso de confianza, contemplado en el artículo 246 del Código Penal con prisión de uno a 4 años. Esta decisión quedó en firme el 10 de enero de 2006. 3.

Tramitado el juicio, el 10 de junio de 2010 el Juzgado 35 Penal Municipal de Bogotá condenó al acusado a 48 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, multa de $75.250.oo y al pago de 72,94 salarios mínimos legales mensuales actualizados a la fecha de ejecutoria de la sentencia, por concepto de los perjuicios materiales causados con la infracción. No se le otorgó la condena de ejecución condicional ni la prisión domiciliaria. 4.

El defensor apeló ese pronunciamiento y el Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá, por intermedio de la sentencia recurrida en casación, dictada el 4 de agosto de 2010, le impartió confirmación. LA DEMANDA: El defensor invocó la vía excepcional de la casación porque a su juicio es necesario el caso para el desarrollo de la jurisprudencia y la garantía de los derechos fundamentales de su representado.

Le parece indispensable un pronunciamiento de la Corte en relación con los siguientes interrogantes: a) La expedición de copias de la autoridad disciplinaria con destino a la Fiscalía, ¿convierte en investigación de oficio la relativa a un delito querellable? b) En eventos así, ¿qué sucede con la caducidad de la querella? c) Los testimonios de oídas de declarantes enemigos del procesado, ¿son prueba fehaciente de la comisión de un abuso de confianza? d) ¿Puede el Juez de la causa restarle validez al desistimiento de la querella y a la retractación de la denuncia, sin valorar “ lo que motivó el desistimiento y la retractación, y cuando ese hecho había sido deliberadamente ocultado por el querellante durante varios años ”? e) ¿Se puede formular denuncia en cualquier tiempo respecto de delitos querellables? f) ¿Viola el debido proceso hacer valer como antecedente penal una sentencia condenatoria revocada por la Corte? g) ¿Puede un secretario de Juzgado, sin incurrir en falsedad, firmar constancias con uno o dos meses de anticipación, cuando en ese lapso son posibles hechos que modifiquen o varíen los términos? h) ¿Pueden aplicarse en una misma actuación, sin violar el debido proceso, normas del Decreto 2700 de 1991 y de la Ley 600 de 2000? j) ¿Es antecedente, para efectos de dosificación punitiva, una sanción disciplinaria impuesta al procesado? y k) ¿Sin el examen de las razones que condujeron al sujeto activo a apropiarse de la cosa mueble entregada a título no traslativo de dominio, es posible adecuar su conducta a abuso de confianza? Luego de las preguntas, respondió el casacionista una por una desde su punto de vista y, tras ello, formuló cinco cargos en contra de la sentencia impugnada, el primero de nulidad y los restantes por violación directa de la ley sustancial. 1.

Primer cargo. Siendo querellable el delito del cual se ocupó la actuación, la investigación se inició de oficio porque su impulso provino de la expedición de copias dispuesta por el Consejo Superior de la autoridad disciplinaria en noviembre de 2003. No se tuvo en cuenta, además, el fenómeno de la caducidad de la querella “ porque la queja ante el Consejo de la Judicatura, que no es la querella, fue presentada en el mes de abril de 2002, es decir, 2 años y 5 meses después de haber ocurrido los hechos ”, con desbordamiento del término legal del cual disponía el perjudicado para presentarla.

Ahora bien: si Agustín Salomón Muete, conforme al artículo 32 del Decreto 2700 de 1991, tenía la posibilidad de instaurar la querella hasta el 16 de diciembre de 2000, es claro que cuando adquirió firmeza la resolución de acusación –el 10 de enero de 2006— había operado el fenómeno de la prescripción. Era improcedente, pues, la iniciación de la acción y naturalmente del juicio.

“ Habiendo obrado el sentenciador no obstante la ausencia del requisito de procedibilidad constituido por la querella de parte; no obstante haber operado la caducidad de la querella; de haber operado la prescripción; de no existir prueba de la comisión del delito; de haber existido retractación de la denuncia y desistimiento de la acción, se procedió con evidente violación al debido proceso y de derecho a la defensa de mi defendido, lo cual hace que este cargo sea próspero y en consecuencia, derive en la casación de la sentencia impugnada ”, concluyó el censor. 2.

Cargos de violación directa de la ley sustancial. 2.1. Primero. Cuando la sentencia se dictó se había operado la prescripción de la acción penal. Y el juzgador concluyó en sentido contrario como producto de sostener equivocadamente que el delito de abuso de confianza es de carácter permanente, cuyo último acto de ejecución “ es la fecha en que el querellante conoció de la apropiación indebida del dinero ”.

La fijación de este parámetro fue arbitraria y, de otro lado, no le otorgó validez al desistimiento de la querella, el cual no es retractable, en concordancia con los artículos 34 del Decreto 2700 de 1991 y 37 de la Ley 600 de 2000. Así las cosas, “ a pesar de haber mediado desistimiento de la querella, y haber operado la prescripción de la acción al momento de proferirse resolución acusatoria, se puso en movimiento el aparato judicial para provocar a toda costa la condena ” contra VARGAS ÁLVAREZ. 2.2.

Segundo. El juzgador interpretó erróneamente el tipo penal de abuso de confianza. Estableció, sin esfuerzo “ dialéctico ”, que el acusado se apropió de un dinero, cuando es evidente, conforme a las normas del Código Civil reguladoras del contrato de mandato, que éste es remunerado y otorga al mandatario el derecho de retención para asegurar el pago de las prestaciones adeudadas.

La impropiedad del Juez llega al punto de cuantificar la suma apropiada por el total de lo reconocido al demandante en el proceso laboral, sin tener en cuenta el pacto oneroso de honorarios y que el apoderado tenía “ derecho de retención ” sobre parte de la suma consignada (el 50%), lo cual sin duda fue la causa “ de los malos entendidos entre las dos partes ”.

De otra parte, correspondía aplicar el principio de in dubio pro reo a favor del acusado porque los testimonios que apoyaron la declaración de apropiación de los recursos por parte del abogado, no ameritaban credibilidad por tratarse esas personas de enemigos del abogado LUIS ANTONIO VARGAS. 2.3. Tercer cargo. El juzgador dejó de aplicar las normas que consagran los principios de favorabilidad, legalidad y proscripción de la responsabilidad objetiva, entre otros.

Con transgresión de ellos, le atribuyó el delito de abuso de confianza al sindicado, apoyado el funcionario judicial en lo dicho por Muete al Consejo de la Judicatura, “ lo cual –a juicio del defensor— no es más que un grave despropósito toda vez que para deducir la existencia de una infracción penal ha debido arrancarse de un juicioso análisis al tema del contrato de mandato, para no concluir como ha ocurrido en este caso, con el desatino de considerar que mi defendido se apropió de la totalidad del dinero que por concepto de retroactivos le fue consignado al quejoso, como si la gestión profesional de mi defendido hubiese sido a título gratuito”.

Es evidente, pues, la necesidad de examinar lo relativo al contrato de mandato, cuya naturaleza es preciso desentrañar de cara al artículo 2144 del Código Civil y a lo pactado entre Agustín Salomón Muete y LUIS ANTONIO VARGAS ÁLVAREZ. En el presente caso, arbitrariamente, el sentenciador determinó que el contrato fue a título gratuito pues le imputó al procesado la apropiación del total de lo recibido del Juzgado Laboral, cuando es obvio que su gestión debía ser remunerada cuota litis, es decir, con el 50% de lo obtenido.

Cabía una reflexión, además, acerca de los más de 250 millones de pesos que ha debido recibir Muete por concepto de pensiones durante 16 años. Así la cosas, ante la ausencia de medios probatorios demostrativos del delito, se condenó a VARGAS ÁLVAREZ a título de responsabilidad objetiva 2.4. Cuarto cargo. En la sentencia se quebrantaron los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 5º del Código Penal porque se condenó al procesado pese a la inexistencia de la querella y a su caducidad.

Por ninguna razón, de otra parte, pudo haberse producido error en la voluntad de Agustín Salomón Muete al desistir, siendo todo lo mencionado “ una prueba evidente ” de que no esta clara su actuación y que fue inducido “ por el Fiscal que actuó y el Juez de primera instancia para decir lo contrario a lo que consignó ” en el memorial del desistimiento.

También se vulneraron los principios rectores anotados, al caracterizar el juzgador como delito permanente el abuso de confianza. CONCEPTO DEL PROCURADOR 2º DELEGADO ANTE LA CORTE: Por tratar sobre temas relacionados, decidió el Ministerio Público referirse conjuntamente al cargo de nulidad y al 1º y 3º de violación directa de la ley sustancial.

Después rindió concepto sobre los reproches 2º y 4º realizados al amparo de la causal primera de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000. 1. Cargos de nulidad y 1º y 3º de violación directa de la ley sustancial. Aunque el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca expidió copias con destino a la justicia penal de la queja instaurada el 29 de mayo de 2002, eso no desdibuja “ la figura de la querella que sirvió de fundamento a la Fiscalía para que inicialmente dispusiera la apertura de indagación preliminar, durante la cual el quejoso se ratificó de su inicial denuncia en orden a que el hecho no quedara impune y luego el ente instructor ordenó apertura de la correspondiente investigación ”.

Para el Agente del Ministerio Público, la conducta imputada al acusado ocurrió en la fecha antes mencionada. A partir del 16 de diciembre de 1999 el abogado VARGAS ÁLVAREZ “ tenía la obligación de comunicar a su poderdante las resultas del proceso y hacer la rendición de cuentas correspondientes y no apropiarse como lo hizo y hasta la fecha de los dineros que le corresponden al querellante ”.

Reprodujo el Delegado y respaldó los argumentos a través de los cuales la segunda instancia concluyó que hubo querella y que no se operó el fenómeno jurídico de la prescripción, en cuanto como fecha de comisión de los hechos debía tenerse aquella en la cual se exteriorizó la apropiación de los dineros, o sea cuando la víctima formuló la queja ante el Consejo de la Judicatura el 22 de mayo de 2002.

Compartió, por último, la negativa judicial a admitir el desistimiento de las acciones penal y civil, al establecerse en el proceso de verificación respectivo que no era esa en realidad la voluntad de la víctima. Los cargos relacionados, en consecuencia, deben ser desestimados. 2. Segunda censura de violación directa de la ley sustancial.

La conducta punible se puso en conocimiento “ de la autoridad ” el 29 de mayo de 2002 y con ello se cumplió el requisito de procedibilidad de la querella. Si bien el abuso de confianza es de carácter instantáneo, “ para este caso en particular la Delegada comparte la tesis de los juzgadores que nos encontramos frente a un comportamiento de carácter permanente y único, que no es posible desmembrarlo para efectos de la aplicación de la ley en un comportamiento ilícito por parte del acusado que se ha prolongado en el tiempo y no ha cesado jurídicamente, pues dicha entrega no se ha efectuado ”.

Y aunque “ la apropiación de los dineros ” ocurrió el 16 de diciembre de 1999, de ello sólo se enteró el querellante el 29 de mayo de 2002, fecha de referencia para negar la prescripción y la caducidad. Ahora bien: si el delito es “ de ejecución permanente ”, conforme lo ha señalado la jurisprudencia, el término de prescripción se cuenta desde la ejecutoria de la resolución de acusación. A la fecha, por tanto, ese fenómeno jurídico no ha acontecido.

En relación con el contrato de mandato, si bien es cierto no existe una norma que establezca el término dentro del cual los abogados deben entregar las sumas recibidas por las gestiones profesionales a sus poderdantes, la razón elemental indica que ello debe suceder en el menor tiempo posible. “ De ello se infiere que la obligación del abogado era convocar en forma inmediata a su cliente para hacerle entrega del recaudo obtenido en su favor, previas las informaciones derivadas de la exacta realidad jurídica.

Pero ello no ocurrió, por el contrario y en actitud dilatoria que ha prolongado hasta la fecha en un proceder ilícito y arbitrario que no puede quedar sin sanción penal”. El examen probatorio llevado a cabo por el juzgador, de acuerdo con el cual las aseveraciones de cargo de Agustín Salomón Muete –corroboradas por testigos de oídas— merecen credibilidad, las comparte por último el Procurador, para quien en consecuencia el cargo no está llamado a prosperar. 3.

Cuarta censura de violación indirecta de la ley sustancial. Le asiste en la misma parcialmente la razón al casacionista. El abogado procesado, en efecto, no podía apropiarse de aquello que le pertenecía por su trabajo como mandatario. Por consiguiente, “ se vulneró el debido proceso en la tasación del daño material atribuido al acusado porque lo legal sería fijar el monto del mismo en la mitad de los salarios mínimos legales señalados por el a quo, o sea de 36.47 salarios mínimos legales mensuales vigentes, debidamente actualizados a la fecha de la ejecutoria del fallo ”.

A juicio del Delegado, por último, con fundamento en el artículo 43 del Código de Procedimiento Penal de 2000, le corresponde a la Sala “ decidir la cuestión extrapenal respecto de la devolución del 50% del total de lo apropiado con su respectiva indexación como dinero retenido por el acusado respecto del total de la suma que por concepto de retroactivo le fuera reconocido al señor Agustín Salomón Muete por el Juzgado 15 Laboral ”.

Así las cosas, procede la casación parcial de la sentencia para fijar en la suma indicada los perjuicios materiales causados con el delito. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Del cargo de nulidad. 1. Se entiende que con la admisión de la demanda se superaron las falencias presentes en la formulación de los cargos, como plantear en el marco del que aquí se procede a examinar tres irregularidades diferentes, en absoluto complementarias, las cuales debían alegarse en reproches separados y fundamentarse en la causal 1ª de casación del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

Ellas son: inexistencia de querella, caducidad de la querella y prescripción previa a la sentencia. Si el proceso se inició y tramitó sin querella de parte, prevista como condición de procedibilidad para el abuso de confianza en el artículo 35 de la Ley 600 de 2000, y las instancias se negaron a admitir esa realidad en razón de errores provenientes de la apreciación probatoria o eminentemente jurídicos, la consecuencia sería cesar el procedimiento porque la acción penal no podía iniciarse.

Así las cosas, en atención a su mayor cobertura invalidatoria, de las irregularidades denunciadas al interior de la primera censura, es la antes mencionada la llamada a ser analizada prioritariamente. 2. La querella, como es sabido, es la facultad otorgada por la ley al sujeto pasivo de determinadas conductas punibles para disponer de la acción penal.

Es de su albedrío, en otras palabras, solicitar la intervención de la justicia penal dentro del término legal fijado para el efecto, so riesgo, si no lo hace, de que caduque la oportunidad. El procedimiento por querella, entonces, es una excepción al ejercicio oficioso de la acción penal por parte del Estado y en esa medida su existencia es indispensable como requisito de validez de los procesos penales por delitos querellables.

La voluntad de acudir a la administración de justicia en procura de que investigue el suceso del cual la persona querellante fue víctima debe ser inequívoca. Se verá, pues, si en el caso sometido a consideración de la Sala, una decisión como esa la adoptó Agustín Salomón Muete dentro del término de caducidad. 3. El 27 de abril de 2004, en cumplimiento del auto de noviembre 4 de 2003, expedido por un Magistrado de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, se entregó en la Oficina de Asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, copias de la actuación disciplinaria adelantada contra el abogado LUIS ANTONIO VARGAS ÁLVAREZ, “ a fin de que se investigue la posible comisión de un punible ” en el cual haya podido incurrir el profesional.

Al trámite disciplinario dio lugar la queja formulada por Agustín Salomón Muete el 29 de mayo de 2002, cuyo contenido se reproduce a continuación en su totalidad, en aras de fijar con transparencia el supuesto fáctico de la decisión a adoptar: “Señores: H. Magistrados – Sala Disciplinaria Consejo Superior de la Judicatura Santafé de Bogotá D.C. Ref: Queja de Agustín Salomón Muete VS. Abogado, LUIS ANTONIO VARGAS ÁLVAREZ – titular de la C. de C. 19.123.641 expedida en Bogotá y T.P. 23.345 del C.S. de la Judicatura.

Agustín Salomón Muete, ciudadano mayor de edad, vecino y residente en Santafé de Bogotá D.C., identificado con la C. de C. #17.095.832 expedida en Bogotá D.C., por medio del presente escrito, bajo la gravedad del juramento, me permito poner en conocimiento de esa alta Corporación los siguientes hechos, para que se investigue disciplinariamente y se impongan las sanciones respectivas al abogado, señor, Luis Antonio Vargas Álvarez, identificado con la C. de C. #19.123.641 expedida en Bogotá y T.P. #23.345 del C. Superior de la Judicatura. 1) Fui trabajador de la empresa EDIS con sede en esta ciudad de Bogotá D.C., por varios años, empresa que me canceló el contrato de trabajo el día 3 de octubre de 1994, por terminación de la empresa. 2) Al estar inconforme con mi despido, le di poder al abogado Luis Antonio Vargas Álvarez para que demandara el Distrito Especial de Bogotá, tendiente a obtener mi pensión sanción, la que según el abogado tenía derecho, proceso laboral que cursó en el Juzgado 15 Laboral del Circuito de esta ciudad de Bogotá D.C., que finalizó con sentencia favorable, me concedieron la pensión sanción y una indemnización por la suma de $37.565.937.82. 3) Con el abogado Vargas Álvarez hicimos un arreglo que él me cobraría por su gestión el equivalente a cinco mesadas de la pensión, que no sobrepasaba la suma de $2.000.000.oo. 4) Conforme a solicitud del apoderado Vargas Álvarez, el Juzgado 15 Laboral del Circuito, en auto de noviembre 9 de 1999, ordenó entregar el título de depósito judicial #0010057660 por el valor indicado es decir $37.565.937.82 a mi ilustre apoderado, título que recibió el día 16 de diciembre del mismo año. 5) Como habían otros compañeros que habían demandado y ya les había salido su pensión y plata, me dirigí a la oficina del abogado y éste siempre me decía que la pensión ya estaba por salir, pero que la indemnización no, fue así que luego de tanto esperar me dirigí en días pasados a preguntar por el negocio y cuál sería mi sorpresa al enterarme que este profesional, si es que así se le puede llamar recibió el título de depósito judicial #0010057660 por valor de $37.565.937.82 desde el 16 de diciembre de 1999 y se robó mi plata, ya que hasta la presente no me ha dado un solo centavo.

Señores Magistrados considero que este abogado no es digno de ejercer la noble profesión del derecho, es un peligro para la sociedad. Espero que la investigación sea adelantada hasta las últimas consecuencias y se sanciones ejemplarmente a esta vergüenza del derecho, ustedes me sabrán perdonar pero no encuentro otro calificativo para darle a este señor.

Son testigos de estos hechos que denuncio, los señores (…), a quienes pueden oír en declaración si lo considerar pertinente. Mi denunciado Luis Antonio Vargas Álvarez tiene su oficina en (…), pero ya voy y no lo encuentro, siempre se hace negar. Yo puede ser notificado en (…). Anexos: para que sean tenidos como prueba en esta queja: copia informal del auto que ordenó entregar el título de depósito judicial a que me he referido al denunciado, copia de la entrega y recibo del título de depósito judicial #0010057660 por valor de $37.565.937.82, al señor apoderado Luis Antonio Vargas Álvarez, título que cobró y nunca me entregó mi dinero.

Copia de la cédula de ciudadanía y de la tarjeta profesional de este abogado denunciado. Por favor señores Magistrados, no permita (sic) que esta repugnante conducta de un abogado quede en la impunidad, no es justo, ni mucho menos ético, lo que este abogado hizo conmigo”. Nada en ese escrito, claramente dirigido como queja disciplinaria al Consejo Superior de la Judicatura, refleja la voluntad de la víctima de demandar la intervención de la justicia penal.

Tampoco ese deseo está contenido ni expresa ni tácitamente en la diligencia de ratificación y ampliación de la queja, realizada ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca el 4 de noviembre de 2003. Y pudiendo tenerse como querella la declaración rendida en el proceso penal por Agustín Salomón Muete el 4 de agosto de 2004, es evidente su realización por fuera del término legal de caducidad, así el mismo se cuente desde el 29 de mayo de 2002, cuando denunció disciplinariamente al abogado, bajo la seguridad de que al menos desde ese día se enteró de la conducta impropia del profesional.

La Sala, eso es claro, en manera alguna encuentra ausente la exigencia de procedibilidad de la querella, por la falta en el proceso de una denuncia ante la Fiscalía presentada por el sujeto pasivo del delito. Si la queja ante el Consejo Superior de la Judicatura fuese inequívoca de la voluntad del afectado de que se procesara criminalmente a su antiguo apoderado, no se dudaría en admitir la existencia del requisito de validez del trámite.

Pero no es así y, en esa medida, no podía ponerse en marcha el aparato judicial en el presente caso, con sustento en una comunicación dirigida por Agustín Salomón Muete al Consejo Superior de la Judicatura, en la cual dejó evidente su aspiración exclusiva a que se investigara y sancionara al abogado LUIS ANTONIO VARGAS ÁLVAREZ por la falta disciplinaria cometida en ejercicio de su gestión como abogado.

Así las cosas, prospera el cargo sustentado en la falta de querella, pues ciertamente el juzgador le otorgó alcances de querella a una comunicación en la que nunca se insinuó siquiera la intención del mandante de perseguir penalmente a su mandatario. En consecuencia, se casará la sentencia recurrida y se declarará la cesación de todo procedimiento a favor del procesado LUIS ANTONIO VARGAS.

Queda relevada la Sala, por sustracción de materia, de referirse a los demás reproches realizados en la demanda por el casacionista. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

CASAR la sentencia recurrida en casación, expedida el 4 de agosto de 2010 por el Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá. En consecuencia, se decreta la cesación de todo procedimiento a favor del procesado LUIS ANTONIO VARGAS ÁLVAREZ porque la acción penal no podía iniciarse. Contra la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 13