CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.35477 AMBROSIO LADINO GUTIÉRREZ Vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y SOCIEDAD UNIVERSAL AUTOMOTORA DE TRANSPORTES S.A.. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad.

No.35477 Acta No. 25 Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 23 de noviembre de 2007, dentro del proceso ordinario promovido por AMBROSIO LADINO GUTIÉRREZ, contra el recurrente y la SOCIEDAD UNIVERSAL AUTOMOTORA DE TRANSPORTES S.A.

ANTECEDENTES El actor reclamó las mesadas pensionales, a partir del 21 de diciembre de 2004, hasta el 31 de marzo de 2006, las primas legales y los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Afirma que el 21 de diciembre de 2004, solicitó al ISS, la pensión de vejez, por haber cumplido 60 años de edad y tener más de 1000 semanas de cotización; mediante Resolución 339 del 9 de marzo de 2006, el ISS, le reconoció el derecho reclamado, en cuantía de $408.000, pero a partir del 1 de abril de 2006, en razón a que la SOCIEDAD UNIVERSAL AUTOMOTORA DE TRANSPORTES S.A., a la que prestó sus servicios del 22 de julio de 1986 al 15 de enero de 1996, adeudaba las cotizaciones correspondientes al período del 1 de septiembre de 1988 al 31 de diciembre de 1994.

El ISS, al contestar la demanda, se opuso a sus pretensiones, admitió el hecho relativo al otorgamiento de la pensión de vejez al actor, y adujo que su último empleador estaba en mora en el pago de las cotizaciones, desde el 1 de septiembre de 1988, hasta el 31 de diciembre de 1994 y que por tal razón quedaba relevado de otorgar las prestaciones económica y asistenciales, las cuales le correspondían en tales circunstancias al empleador; propuso como excepciones, “carencia de causa para demandar”, “inexistencia de la obligación cobro de lo no debido”, “falta de requisitos exigidos para la estructuración del derecho reclamado”, “prescripción”, “suspensión de fallo de tutela” y la “innominada o genérica ”.

La SOCIEDAD UNIVERSAL AUTOMOTORA DE TRANSPORTES S.A., también se opuso a las pretensiones; respecto a los hechos expresó no constarle; propuso como excepciones, “cobro de lo no debido e inexistencia de las obligaciones”, “inexigibilidad de mesadas pensionales y primas de servicios”, “buena fe”, “mala fe del actor y petición indebida”, “falta de causa para actuar y cobro de lo no debido”, “no causación del derecho”, “falta de prueba legítima para pregonar incumplimiento de aportes pensionales”, “prescripción”, “compensación” y la “imnominada”.

La primera instancia terminó con sentencia del 1 de octubre de 2007, mediante la cual, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., condenó al ISS a pagar al actor la pensión de vejez a partir del 21 de diciembre de 2004, en cuantía de $358.000, y absolvió a la otra demandada. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del ISS, el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Bogotá, D.C., en sentencia del 23 de noviembre de 2007, confirmó la del a quo.

Señaló que estaba demostrado que el demandante cotizó las semanas requeridas para acceder a la pensión, en total, 1030, pese a que a folio 152, se haya indicado que algunas semanas de cotización efectuadas por el empleador Sociedad Universal Automotora de Transportes lo fueron en mora o extemporáneas, ya que lo cierto es que las mismas se relacionan en el reporte de cotizaciones efectuadas, por lo que se entienden pagadas por el empleador y recibidas por el ISS.

Y luego expresó: “No puede aceptarse que la mora en el pago de las cotizaciones, que aduce la demandada ISS, le pueda producir consecuencias al afiliado, ya que con la simple vinculación laboral éste cumple con su deber de cotizar desplegando la actividad económica por lo que la contribución se causa, pues la causación de la cotización genera un crédito a favor de la entidad administrativa, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago; esta es prueba de la existencia de la cotización del afiliado frente a la entidad administradora.

El deber de pago de la cotización esta radicado en cabeza del empleador (art. 22 de la ley 100 de 1993) y en la entidad administradora, a la que le corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro (art. 24 de la ley 100 de 1993), a más de que conformidad con las reglas generales sobre los efectos de las obligaciones la administradora de pensiones no puede oponer el cumplimiento total de su gestión de manejo y cobro, al afiliado a los beneficiarios que reclaman sus derechos, pues las entidades administradoras de pensiones incumplen con sus obligaciones de cobro si ni siquiera han constituido en mora a su empleador (art. 2° y 5 decreto 2633 de 1994), a más de que a estas corresponden iniciar la jurisdicción coactiva contra el empleador para lograr el recaudo de las cotizaciones (…).

Para la acción del sistema de seguridad social en pensiones se han expedido normas que regulan de manera integral el sistema de afiliación (Decreto 622 de 1994 y 1622 de 1995), de cotizaciones (Dcto 1161 de 1994) y de recaudación (Dctos 1818 y 326 de 1996 y 1406 de 1999), y en ninguno de ellos se establece la sanción que existía antes, de que las entidades administradoras de pensiones quedan relevadas del reconocimiento de prestaciones por la mora en el pago de los aportes por parte del empleador.

Esta sanción quedó reservada únicamente para cuando el patrono incumple con la obligación de la afiliación. Las anteriores consideraciones como lo afirmó el H. Magistrado de la Corte Suprema, no desconocen la naturaleza contributiva del sistema y su viabilidad financiera; a lo que lo propenden es que ésta se obtenga por la vía de un efectivo recaudo de los aportes, para lo cual las normas dotan a las administradoras de múltiples y eficaces mecanismos de cobro, y no mediante la eliminación de las erogaciones con las que se desprotege al afiliado y sus beneficiarios y se desnaturaliza de la vocación de universalidad del sistema”.

(…) Se tiene que conforme a la norma aplicable al presente asunto, para acceder a la pensión debe contar el afiliado con 60 años de edad y 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, eventos que acredita a cabalidad el demandante, pues el día 20 de diciembre de 2004 cumplió la edad exigida y cotizó un total de 1030 semanas en toda su vida laboral, sin que lo pueda afectar, se repite, que algunas de esas semanas de cotización que estaban a cargo del empleador Universal Automotora de Transporte se hubiesen realizado en forma extemporánea como se indica a manuscrito en el folio 152.

No puede perderse de vista, además, que las cotizaciones que discute el ISS (de 1986 a 1994), sí fueron efectuadas como dan cuenta las documentales allegadas a folio 45 a 49, en las cuales igualmente se indica que Universal Automotora de Transporte no posee deuda alguna por concepto de aportes para pensión, lo que lógicamente desvirtúa el argumento del recurrente en el sentido de indicar que las mencionadas cotizaciones no fueron pagadas y por tanto que el empleador aún las adeuda.

Así las cosas, demostrado el cumplimiento en el pago de las cotizaciones a cargo de la Sociedad aquí demandada, otrora empleadora del actor, y por tanto reunido el requisito del número de las semanas de cotización exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez, no queda más a la Sala que confirmar la condena impartida por el a quo”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, se revoque la del juzgado; para ello presentó un cargo, fundado en la causal primera de casación laboral, el cual fue replicado oportunamente. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10, 13, 24 y 33 de la Ley 100 de 1993; el artículo 5 del Decreto 2633 de 1994; el literal h) del artículo 14 del Decreto 656 de 1994; el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, en relación con la ley de seguridad social; interpretación errónea del artículo 15 de la Ley 100 de 1993; infracción directa de los artículos 17, 22, 32, 33 numeral 2, 39 del Decreto 1406 de 1994 (sic), en relación con la ley de seguridad social”.

En la demostración aduce que el punto jurídico en discusión se relaciona con la decisión del Tribunal de condenar a pagar una pensión, no obstante tener conocimiento de que la sociedad empleadora incurrió en mora en el pago de las cotizaciones. Agrega que aunque en la sentencia no se citaron los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10 y 13, “se colige de la mencionada providencia que los aplicó para confirmar la sentencia de primer grado, razón por la cual se considera que lo hizo indebidamente, por cuanto excedió el alcance de los mismos, al manifestar que el I.S.S. es quien debe responder por la prestación. Si bien, los mencionados artículos establecen que la seguridad social es un sistema integral y que tiende a proteger a los seres humanos contra contingencias como la de vejez, invalidez y muerte, tales normas no le relevan de observar que el sistema es contributivo y que en esa medida para casos como éste, las obligaciones de la entidad de seguridad social están supeditadas a que los empleadores cumplan con los aportes oportunamente”.

Así mismo, alude al artículo 15 de la Ley 100 de 1993, el cual establece la obligatoriedad que tienen los empleadores de afiliar a sus trabajadores y su compromiso de contribuir cumplidamente con las respectivas cotizaciones. Expresa que el Tribunal pasó por alto los artículos 17, 22 y 32 de la Ley 100 de 1993, al considerar que el empleador cumple con sus obligaciones, simplemente con la afiliación de sus trabajadores; tampoco tuvo en cuenta que el sistema es contributivo.

Igual suerte corrió el artículo 39 del Decreto 1406 de 1994 (sic), el cual establece los deberes especiales del empleador e indica que “Las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, que afecten el cubrimiento y operatividad del Sistema de Seguridad Integral o la prestación de los servicios que él contempla serán responsabilidad exclusiva del aportante”.

Respecto a la facultad que tiene la entidad de seguridad social para adelantar las acciones correspondientes, en contra de los empleadores incumplidos, no quiere decir que si no la usa deba responder; por tal razón el ad quem excedió el alcance del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, 5 del Decreto 2633 de 1994 y literal h) del 14 del Decreto 656 de 1994.

En su apoyo, copia apartes de la sentencia de la Sala del 4 de marzo de 2003, radicación 19610. LA RÉPLICA El demandante efectúa un recuento del trámite procesal surtido y de las decisiones de instancia; alude a la normatividad que regula las acciones de cobro de las cotizaciones atrasadas. La Sociedad Universal Automotora de Transportes S.A. afirma que le corresponde al receptor de los pagos utilizar todos los mecanismos de persuasión y coerción para lograr el recaudo de pagos atrasados o en mora.

SE CONSIDERA El Tribunal consideró que la mora del empleador en las cotizaciones, no le podían traer consecuencias al afiliado, puesto que a la entidad administradora le corresponde garantizar la efectividad de sus derechos, para lo cual goza de múltiples y eficaces mecanismos de cobro. La decisión del ad quem está en armonía con la línea jurisprudencial que ha venido prohijando la mayoría de la Sala, desde la sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 34270, en el sentido de que al examinar la mora del empleador en los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, se deben tener en cuenta no sólo las normas que hacen referencia a los deberes del empleador, en lo que respecta a los pagos oportunos de los aportes y las consecuencias que se derivan de su incumplimiento, sino las que facultan a las administradoras para adelantar acciones de cobro, para el recaudo efectivo de los correspondientes aportes.

Y si como resultado de ese examen se obtiene, que la entidad de seguridad social fue omisiva o negligente en las acciones de cobro, deberá asumir la prestación reclamada. Así se ha reiterado en sentencias como la del 24 de septiembre de 2008, radicación 34202, y la del 10 de febrero de 2009, radicación 31307, entre otras. En el caso que se examina, no se aduce –por la censura- ninguna actividad desplegada por el ISS, para el recaudo efectivo de las cotizaciones que el Tribunal halló en mora; por ello, y en tanto que la argumentación de la decisión acusada está acorde con el criterio reseñado, no incurrió en yerro jurídico alguno. El cargo no prospera.

Por cuanto el recurso extraordinario no salió avante, y hubo réplica tanto del accionante, como de la codemandada Sociedad Universal Automotora de Transportes S.A., las costas en el recurso extraordinario, estarán a cargo de la entidad recurrente, en un 50% para cada uno de los opositores. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 23 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso ordinario adelantado por AMBROSIO LADINO GUTIÉRREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la SOCIEDAD UNIVERSAL AUTOMOTORA DE TRANSPORTES S.A. Costas en casación a cargo de la recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA​SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 35477 Me aparto de la decisión adoptada.porque se acoge el nuevo criterio de la Sala sobre las consecuencias de la mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, y se afirma que en tal caso, la administradora tiene la carga de reconocer la prestación económica cuando no ha activado los mecanismos en la ley para el obtener el recaudo de esas cuotas, con lo que se modifica el que había sido el reiterado discernimiento de la Sala en torno al tema.

Toda vez que esos razonamientos jurídicos, de los que se aparta ahora la mayoría, son los acertados a ellos me remito, trayendo a colación lo expuesto en la sentencia del 14 de junio de 2006, radicado 25996, en la que se dijo en lo pertinente: “La interpretación que informa la sentencia del Tribunal está basada principalmente en que la legislación sobre seguridad social en pensiones no contiene una norma que de manera expresa sancione al empleador con la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes cuando ha incurrido en mora en el pago de las cotizaciones en orden a cumplir la exigencia que para el reconocimiento de esa prestación establece el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Estima el sentenciador que las únicas sanciones a su cargo son el pago de las cotizaciones y los intereses moratorios, así como las consecuencias penales de la conducta patronal; y argumenta que, en cambio, el administrador del fondo de pensiones tiene a su cargo el oportuno cobro coactivo y antes que purgar la mora debe proceder por el cauce legal a procurar la desafiliación del sistema.

“Esta Corporación ha tenido al respecto una apreciación diferente sobre el tema de que se trata. Ha encontrado que el sistema de la seguridad social está basado en un régimen contributivo cuyo cumplimiento no sólo está destinado a trasladar la cobertura de los riesgos que ampara la seguridad social a los organismos y entidades que lo administran, exonerando de paso al empleador, sino que, al mismo tiempo, procura la sostenibilidad del sistema.

La contribución es su base fundamental y ello supone la obligación de cotizar, con el objetivo de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración cuente con los recursos suficientes para atender el pago de las prestaciones que se causen. “El Tribunal considera que no existe norma expresa que obligue al empleador moroso a asumir la pensión de sobrevivientes.

Pero la base de un régimen contributivo presupone que quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y que quien lo incumple no. Asimismo, la base de un sistema masivamente contributivo implica la existencia de un sujeto que administra los dineros de los aportantes, pero descarta la posibilidad de que aquel que cumple deba pagar los riesgos que no fueron oportunamente asegurados.

Cuando por la vía judicial se pierde de vista que las entidades que cubren los riesgos de invalidez, vejez y muerte son administradores de unos dineros de quienes cotizan cumplidamente al sistema, la consecuencia es la disminución de sus rendimientos en perjuicio de quien paga cumplidamente y la inestabilidad económica del mecanismo. Ningún sistema que opere a base de la contribución de los afiliados puede constituirse y mantenerse cuando se adoptan decisiones judiciales que dejan sin sanción el incumplimiento en el pago de las cotizaciones, incumplimiento que en el régimen de ahorro individual con solidaridad desde luego impide la capitalización de las sumas aportadas, que es la fuente principal de financiación de las prestaciones.

“Los ejemplos normativos que el Tribunal invoca para extraer de ellos la tesis que el cargo le censura tampoco dicen expresamente que el administrador del fondo de pensiones quede obligado a pagar la pensión de sobrevivientes, porque una cosa es que la ley le imponga a ese administrador el deber de desafiliar al cotizante incumplido o que le reconozca el derecho de cobrar por la vía coactiva las cotizaciones en mora y otra que lo convierta en el sujeto obligado de los afiliados que no cumplen el mínimo de cotizaciones del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

“Empero, ello no significa que las entidades administradoras de seguridad social no deban asumir importantes responsabilidades en materia de recaudo de las cotizaciones de los obligados. El cabal cumplimiento de esas obligaciones debe ser especialmente vigilado por los organismos administrativos de control de la gestión de la seguridad social.

El artículo 24 de la Ley 100 de 1993, de manera por lo demás clara, establece que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes de pensiones adelantar las acciones de cobro con ocasión del incumplimiento de obligaciones del empleador, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. El cumplimiento de esa obligación es fundamental para obtener el equilibrio financiero del sistema y para garantizar el otorgamiento de las prestaciones y por esa razón no puede ser desatendida, alentando la mora o el total incumplimiento de los obligados a contribuir a la financiación del sistema, pese a existir los mecanismos legales para adelantar el recaudo efectivo de las cotizaciones”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 14