CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 Rad. 35472 33 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No. 35472 Acta No. 16 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MISAEL ARIZA CUBIDES, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 30 de octubre de 2007, en el proceso seguido por el recurrente contra EL BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN y EL BANCO POPULAR.

I-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se precisa lo siguiente: Las pretensiones de la demanda son fundamentalmente la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada pensional y los intereses de mora. Sustenta sus peticiones en que: (i) laboró en el Banco Popular del 1 de febrero de 1966 al 1 de agosto de 1969 y del 24 de diciembre de 1969 al 13 de febrero de 1974, y en el Banco Cafetero del 1 de febrero de 1974 hasta el 28 de febrero de 1989;

(ii) cumplió los 55 años de edad el 16 de septiembre de 1999; (iii) el Banco Cafetero S.A. ahora en Liquidación le reconoció pensión de jubilación por medio de la resolución 027, a partir del 16 de septiembre de 1999; (iv) el salario promedio del último año de servicios fue de $165.003; y (v) la pensión reconocida se liquidó en base al 75% del salario promedio en el último año de servicio, sin ser objeto de actualización por la inflación causada entre la fecha en que terminó el contrato de trabajo y día desde que se reconoció la pensión. El Banco Popular al contestar la demanda se opuso a las pretensiones de la demanda, y formuló las excepciones de falta de causa, pago, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación, prescripción, y cosa juzgada.

Por otra parte, el Banco Cafetero S.A. en Liquidación al descorrer el traslado se opuso a las peticiones de la demanda, y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de derecho, prescripción, falta de causa y cobro de lo no debido, y buena fe. SENTENCIA DEL A QUO Mediante sentencia del 24 de febrero de 2006, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá condenó a Banco Cafetero S.A. en Liquidación a la pensión plena de jubilación en cuantía de $997.591,75, en base en dicho valor decretó la reliquidación de la pensión reconocida por esta demandada; además, ordenó al pago de intereses moratorios.

Por otra parte, absolvió al Banco Popular de todas las pretensiones. II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante sentencia del 30 de octubre del 2007 el Tribunal modificó la sentencia de primera instancia, reajustando la primera mesada de la pensión del demandante a $433.487,89 mensuales, como consecuencia de la utilización de una formula diferente de la usada por el a quo; además, revocó la condena al reconocimiento de los intereses moratorios.

La determinación del superior emerge como conclusión de los razonamientos que se exponen a continuación: “Sobre la fórmula para la actualización anual del salario base de liquidación, el a quo erróneamente aplico la formula: S.B.L. X. I.P.C. Inicial”. “Debe tenerse en cuenta que el asunto bajo examen, de manera particular, que el demandante no registra después de la Ley 100 de 1993 aportes a cotización al sistema de seguridad social, circunstancia por la cual, siguiendo los lineamientos señalados en la sentencia de 30 de noviembre de 2006 radicación 27871 Magistrado Ponente Dr. Luis Javier Osorio López, se liquida con los ingresos recibidos en el ultimo año de servicios como lo establece la Ley 33 de 1985”.

“…” “Finalmente respecto a los intereses moratorios, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 menciona expresamente que se causarán sobre “el pago de las mesadas pensiónales de que trata esta ley”.” “En el caso sub lite, la pensión de jubilación reconocida, no es de aquellas reguladas por la Ley 100 de 1993, sino por el contrario, esta especialmente tratada en la Ley 33 de 1985.

Si se acogiere el argumento de demandante, estaríamos legislando, ya que al aplicar disposiciones de las dos leyes indiscrimidamente, crearíamos una tercera ley atentando de esta manera el ordenamiento jurídico preestablecido.”. III-. LA DEMANDA DE CASACION El demandante solicita que la Corte case la sentencia… en cuanto modificó el valor del ingreso base de liquidación de la pensión del actor y negó los intereses moratorios sobre las mesadas adeudadas, para que convierta esa Corporación en sede de Instancia… confirme la sentencia del a quo.

Con tal propósito presenta dos cargos, se iniciara su estudio por el segundo, así: SEGUNDO CARGO. “La sentencia es violatoria de la ley sustancial del orden nacional, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y a consecuencia de ello infringió directamente los artículos 13, 48 y 53 de la C.P., lo que a su vez conllevó a la inaplicabilidad de los artículos 1608, 1625, 1626, 1627 y 1649 del C.C.; 1 y 11 del D. 1748 de 1995, 19 del C.S.T (sic) y 8º de la Ley 153 de 1887.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO “En relación con la indexación del IBL, al recoger las pautas aplicables por la Corte en el fallo del 30 de noviembre de 2006, radicación 27871, respecto de la fórmula a aplicar, surge una errónea interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consistente en que al aplicar la indexación desconoció que del espíritu de dicha norma surgió un mandato ineludible que busca actualizar el poder adquisitivo de la moneda con base en la cual se liquidan las pensiones, con el fin de que el pensionado reciba unas sumas que estén en consonancia con el poder adquisitivo que tenían cuando fueron devengadas, para lo cual dispuso que el ingreso base para liquidar la pensión será actualizado anualmente con base en la variación en el índice de precios al consumidor según certificación expedida por el Dane”.

“Como complemento del error de interpretación el ad quem desconoció que ante diversas interpretaciones posibles, por tratarse de derechos derivados de una relación laboral debía acogerse la interpretación más favorable…” “Al respecto de la formula, que debe aplicarse para la actualización del IBL, en caso como el que se debate, es importante citar los nuevos criterios jurisprudenciales de la Sala Laboral de la Corte sobre interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con la actualización del Ingreso Base de Liquidación de la pensión, diferentes al citado por el ad quem.

En sentencia proferida el 13 de diciembre de 2007,… radicación 31222,…adoptó una pauta para resolver la indexación que obtiene un resultado muy similar al que se reclama en esta demanda casación” “Finalmente, en relación con los intereses de mora, … interpreta erróneamente del (sic) artículo 141 de la Ley 100 de 1993, dado que la conclusión a que llega el Tribunal sobre dichos intereses de mora no corresponden al alcance verdadero de la disposición señalada, ni al mandato constitucional que ordena aplicar la situación más favorable … ” “Cuando el artículo 141 de la norma en comento señaló que los intereses de mora se causarán a partir del 1º de enero de 1994,… no hay duda que dicho artículo quiso cobijar expresamente con los intereses de mora allí señalados no solo la mora en el pago de mesadas causadas con sujeción a la “normatividad integral”… si no a la mesadas causadas con antelación a la misma… RÉPLICA El Banco Cafetero S.A. en Liquidación aparte de lo escrito en la oposición del primer cargo, dijo que los intereses de mora están instituidos para las pensiones de la Ley 100 de 1993 y no para otro tipo de pensiones.

El Banco Popular sustenta su objeción diciendo que, el tribunal siguió los linimientos trazados por la Sala Laboral de la Corte, razón por la que no se puede presentar interpretación errónea. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El primer problema jurídico planteado se centra en definir la formula a utilizar para indexar la primera mesada pensional de extrabajadores oficiales que no trabajaron o cotizaron en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero, que cumplieron la edad en presencia de dicho conjunto normativo.

La Corte Suprema, Sala Laboral sobre la indexación de pensiones de jubilación legales de trabajadores oficiales, tiene establecido que para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplica la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = IBL correspondiente IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.

En consecuencia, prospera el cargo en cuanto este punto. Por lo anotado, se casará la sentencia en cuanto a la fórmula aplicable para efectos de la indexación de la primera mesada. En consideraciones de instancia se debe precisar que le asiste razón a la replica al afirmar que, cuando afirma que de prosperar el cargo, en el caso sub examine, se debe tomar como índice final el IPC generado para el 31 de diciembre de 1998 y no el del 16 de septiembre de 1999 (fecha de otorgamiento de la pensión), como erradamente lo utilizó el a quo; en consideración a que todo reajuste que se haga en base del IPC de una anualidad liquidada a año calendario, rige hasta el 31 de diciembre del año siguiente, darle un alcance inferior generaría más que la actualización del salario base de liquidación pretendida.

Recordemos que con base en el IPC de cada año se fija el reajuste que van a ser objeto las pensiones o salarios en todo el año siguiente sin que en dicho periodo operen nuevos reajustes. En ese sentido se modificará la sentencia del a quo, utilizando la misma fórmula pero con la precisión hecha anteriormente. Así las cosas, el cálculo para actualizar el salario base de liquidación es el siguiente: En cuanto a la discusión planteada en torno a los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 la Corte ha sostenido y reiterado, en numerosas sentencias pronunciadas en un período de más de un lustro, idéntico criterio, desde la decisión del 28 de noviembre de 2002, radicado 18273, acogido, entre otras, en sentencias del 2 de diciembre de 2004, radicación 23725 y más recientemente en las del 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006, radicaciones 28088, 27316 y 29116, respectivamente, donde concluyó que no proceden los intereses del artículo 141 para pensiones que no se rigen íntegramente por la Ley 100 de 1993.

A partir de dicha fecha se ha dicho: “( )…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensiónales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” ” Se ratifica la ratio decidendi de las citadas sentencias, por lo que no prospera el cargo en el segundo planteamiento.

No se casará la sentencia en lo referente a la controversia planteada en el tema de intereses moratorios. Dado el resultado de este cargo la Sala queda relevada del estudio del primer cargo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 30 de octubre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca en el proceso ordinario de MISAEL ARIZA CUBIDES contra BANCAFE Y BANCO POPULAR, en lo referente a la formula para actualizar el salario base de liquidación. En sede de instancia, se modifica la decisión del Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar se condena al Banco Cafetero S.A. En Liquidación a reliquidar la pensión de jubilación del actor, así: a) A partir del 16 de septiembre de 1999 la pensión tendrá la cuantía inicial de $983.604,90; b) A partir de 1 de abril de 2.009 la cuantía de la mesada pensional será de $1.884.692,92; c) A la suma de $141.270.140,39 por concepto de las diferencias en las mesadas pensionales, causadas durante el periodo del 16 de septiembre de 1999 a 31 de marzo de 2009.

Costas a cargo de la demandada en primera y segunda instancia. Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 35472 Demandado: BANCO CAFETERO La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Magistrados Ponentes: EDUARDO LOPEZ VILLEGAS y LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ. Radicación No.35472 Ref: MISAEL ARIZA CUBIDES VS. BANCO CAFETERO, EN LIQUIDACIÓN. Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, nos permitimos expresar nuestra discrepancia parcial frente a la sentencia proferida en este proceso, pues consideramos viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por eso, estimamos de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones me remito en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DÍAZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Eduardo López Villegas Radicación N° 35472 Me separo de la decisión que le dio prosperidad al recurso propuesto por la parte demandante, porque como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, que sirvieron de base para darle razón al impugnante, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA