Proceso n CASACIÓN 35.468 DORIAN TULANDE PEREA CASACIÓN 35.468 DORIAN TULANDE PEREA Proceso n.º 35468 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 78 Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por el defensor de la señora Dorian Tulande Perea, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación presentada contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán que confirmó la dictada por el Juzgado 5º Penal del Circuito de conocimiento de la misma ciudad y la condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Aproximadamente a las 8:50 a.m. del 29 de noviembre de 2009 el personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, mientras realizaba la requisa a los visitantes del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad “San Isidro” de Popayán, advirtió que la señora Dorian Tulande Perea portaba un elemento de forma cilíndrica, envuelto en una cinta aislante de color habano, que contenía una sustancia que resultó ser marihuana con peso neto de 300.78 gramos. 2.

El 30 de noviembre de 2009 el Juzgado 3º Penal Municipal de Popayán con funciones de control de garantías legalizó la captura de Dorian Tulande Perea. En la misma audiencia la fiscalía le formuló imputación por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipificado en el artículo 376 -numeral 2- del Código Penal, agravado por el numeral 1 -inciso b- del 384 ibidem, a la cual se allanó. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.

El 15 de julio de 2010 el Juzgado 5º Penal del Circuito de conocimiento de Popayán legalizó el allanamiento, individualizó pena y profirió sentencia en la que la condenó a 54 meses de prisión, multa de 2.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a la pena privativa de libertad.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Como consecuencia, le revocó el sustituto penal de detención preventiva en su lugar de residencia y dispuso su traslado a la cárcel de mujeres. La decisión fue recurrida por la defensa y confirmada el 28 de septiembre de 2010 por el Tribunal Superior de Popayán. LA DEMANDA En criterio del defensor, al revocar la detención domiciliaria el a-quo olvidó que existen los derechos humanos y el bloque de constitucionalidad sobre la defensa de los derechos de los niños.

Propone un cargo único: Violación directa de la ley sustancial por “exclusión evidente al revocar la detención domiciliaria artículos 13, 42, 43, 44 de la Constitución Nacional bloque constitucional en defensa de los derechos de los menores y en concordancia con el artículo 93 y 97 de la Carta” y por “aplicación indebida de la Ley 750 que protege a la madre cabeza de familia”.

La violación tuvo lugar -dice- por falta de aplicación e interpretación de la jurisprudencia constitucional que ordena proteger los derechos del menor, en especial la sentencia de la Corte Constitucional del 7 de marzo de 2007 (no la identifica) que garantiza los derechos de las madres cabeza de familia, pues en las entrevistas que obran en el proceso el padre del joven dejó claro que él veía parcialmente por su hijo.

Si el Tribunal hubiese sido más reflexivo y si hubiese considerado los argumentos del defensor en la audiencia de individualización de pena no se habrían afectado los derechos del menor que están en inminente riesgo. Solicita se case parcialmente el fallo y se le conceda la “detención domiciliaria” a su prohijada para que ejerza su función de madre cabeza de familia.

CONSIDERACIONES 1. La demanda y su inadmisión 1.1. El recurso de casación fue instituido como mecanismo de control constitucional y legal que propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia. No se trata, en manera alguna, de una tercera instancia, razón por la cual es imprescindible que se presente una demanda coherente, suficiente y lógica en la que se expongan las fallas en que incurrió el juzgador, las garantías desconocidas y/o los derechos vulnerados, así como la necesidad de intervención de la Corte.

Conforme al artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 para dar curso a una demanda es preciso que el actor tenga interés, que señale la causal que invoca, que desarrolle y sustente los cargos que formula y que haga evidente la eventual violación de garantías fundamentales. No es pues una oportunidad más dentro del proceso en la que se puedan hacer toda clase de cuestionamientos, sin estructura y contenido, intentando continuar con el debate fáctico y probatorio surtido en las instancias.

Al censor le corresponde demostrar la afectación de derechos o garantías fundamentales a través de un discurso dialéctico y jurídico con suficiente claridad y precisión, no sólo en cuanto a la causal que invoca y a la formulación y desarrollo del correspondiente cargo, sino a la necesidad de intervención de la Corte Suprema. De no reunir los requerimientos expuestos, la demanda será inadmitida.

No obstante, por la connotación constitucional y protectora de derechos y garantías que el legislador le reconoció al recurso de casación, la ley previó que en determinados casos la Corte pueda superar los defectos del libelo para decidir de fondo. Ello tiene lugar cuando a su juicio se precise del fallo para dar efectivo cumplimiento a alguno de los fines de la casación, por la posición del impugnante dentro del proceso o por la índole de la controversia planteada. 1.2.

Cuando se escoge el motivo primero de casación (numeral 1 del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004) el impugnante debe ser claro en señalar si el error tuvo lugar (i) por falta de aplicación, (ii) por interpretación errónea, o (iii) por aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, de la Carta Política o de la ley que sea llamada a regular el caso.

La falta de aplicación surge cuando el juzgador reconoce una situación de hecho pero no asigna la consecuencia en el derecho, de modo que deja de aplicar la norma que regula el caso concreto, ya sea porque la olvida, la desconoce, la tiene por derogada o inexequible o simplemente no es de su recibo. La indebida aplicación tiene lugar cuando el juez se equivoca en el proceso de adecuación típica, esto es, entre varias disposiciones válidas escoge aquella que no corresponde al caso.

Ahora, si lo que se refuta es la interpretación errónea, debe aceptarse como correcta la selección que de la norma hizo el juez, pues la discusión está en cómo al interpretar esa normativa el fallador le atribuyó un sentido que no tiene o le asignó efectos distintos o contrarios a su contenido. Vale la pena señalar que las normas que integran el denominado bloque de constitucionalidad también son de carácter sustancial y respecto de ellas se puede plantear trasgresión por violación directa, no obstante, es necesario que se identifique con claridad el instrumento internacional correspondiente y la disposición respecto de la cual recayó el yerro.

Al amparo de esta causal no resulta admisible discutir aspectos relativos a la valoración probatoria o a la forma en que los hechos fueron considerados por los fallos de instancia, el censor debe aceptarlos tal como se consignaron, pues la discusión se centra en aspectos de puro derecho. 1.3. La demanda presentada en esta oportunidad es ajena a los presupuestos expuestos en precedencia y la Corte no advierte la necesidad de entrar oficiosamente en el fondo para cumplir con alguna de las finalidades de la casación. Estos son los motivos: En primer término, el censor olvidó detenerse en manifestar y explicar cuáles son las finalidades que pretende cumplir con el recurso de casación, porqué resulta necesaria la intervención de la Corte, cuáles las garantías procesales o los derechos violentados de su representada y/o en qué sentido y respecto de qué tema se requiere el desarrollo o la unificación de la jurisprudencia. Mencionó vulneración de los derechos de los niños y del bloque de constitucionalidad, pero ello se quedó en el mero enunciado.

Ningún fundamento exhibió para explicar cómo se desconocieron en el caso concreto los derechos de los niños, cuáles derechos en concreto, cómo tuvo lugar la trasgresión y porqué ello hace necesaria la intervención de la Corte en orden a salvaguardarlos. En segundo término, no indicó con precisión las normas que se dejaron de aplicar, cuáles se aplicaron indebidamente y por qué. Pareciera que las excluidas fueron los artículos 13, 42, 43, 44, 93 y 97 de la Constitución Política pero no describió el mandato del precepto, sus consecuencias jurídicas y cómo ese canon superior guarda correspondencia con lo declarado por el juzgador.

En forma genérica sostiene que se aplicó indebidamente la Ley 750 de 2002, pero olvidó mencionar el contenido normativo equívocamente escogido por el fallador y cómo tuvo lugar el yerro. Es claro que la violación directa se predica de la ley sustancial y si bien algunos fallos de la Corte Constitucional se integran a la norma jurídica -cuando su carácter es el de sentencias condicionadas tales como modulativas o integradoras-, el censor olvidó describir si la que vagamente menciona en su libelo reviste tal carácter, cuál fue la norma objeto de estudio en esa ocasión y cuál fue el proceder del Tribunal equivocado respecto de la disposición sobre la cual recayó la decisión de constitucionalidad.

Fácilmente se evidencia su dislate en la formulación del cargo porque la discusión que plantea no se centra en aspectos de mero derecho, su malestar radica en la valoración que los falladores hicieron respecto a la situación familiar de la señora Tulande Perea para determinar si ostentaba la calidad de madre cabeza de familia, y a la apreciación de las condiciones de sus hijos.

Así las cosas, la demanda será inadmitida. 2. El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado discidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Dorian Tulande Perea. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 4 del expediente. � Acta obrante a folios 85 a 88. � Folio 115 del expediente. � Idem. � “Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso”. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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