CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia COLISIÓN DE COMPETENCIA No. 35464 MATILDE LARROTA JAIMES 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia COLISIÓN DE COMPETENCIA No. 35464 MATILDE LARROTA JAIMES Proceso n.º 35464 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 28 Bogotá D. C., dos (2) de febrero de dos mil once (2011) VISTOS La Sala resuelve la colisión de competencia suscitada entre los Juzgados Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga y Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, despachos que rehúsan conocer del juicio adelantado contra MATILDE LARROTA JAIMES, por el delito de favorecimiento para el contrabando de hidrocarburos, al considerar, respectivamente, que carecen de competencia, en virtud de la Ley 1028 de 2006.

ANTECEDENTES Hechos: La Fiscalía Veintinueve Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bucaramanga, en la resolución de acusación los presentó de la siguiente manera: “ Refiere el informe de fecha 10 de septiembre de 2005 suscrito por el señor Patrullero PIEDRAHITA BENAVIDES CARLOS JULIO, que el día 10 de septiembre de 2005, al interior de la vivienda ubicada en la calle 17 No. 9-22 Barrio Gaitán de la ciudad de Bucaramanga, se halló 54 galones de combustible de contrabando distribuidos en doce (12) pimpinas, siendo su propietaria la señora MATILDE LARROTA JAIMES”.

Actuación Procesal: 1. La Fiscalía, con base en los hechos mencionados, luego de vincular legalmente a la implicada y adelantar la instrucción respectiva, calificó el mérito del sumario el 19 de octubre de 2006 con resolución de acusación por el delito de FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS previsto en el artículo 320-1 de la Ley 599 de 2000, Código Penal, y ordenó la remisión del asunto al juzgado penal del circuito – reparto ( folios 46 –50 cuaderno original 1). 2.

El expediente correspondió al Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga, despacho que adelantó el trámite propio de la causa ordenando, ante el silencio de los sujetos procesales, la práctica de algunas pruebas en la audiencia preparatoria, dentro de ellas, un informe de laboratorio de química para establecer si la gasolina es de origen nacional o extranjero.

Al inicio de la audiencia pública, el 28 de septiembre de 2010, luego de la recepción del testimonio del Patrullero de la Policía Edwin Ricardo Polanía Díaz, quien participó en la incautación de la gasolina e informó no haber tenido conocimiento si el combustible había sido hurtado a Ecopetrol o provenía de Venezuela, se recibió vía fax el informe del investigador de laboratorio en el cual se estableció que la gasolina pertenece a Ecopetrol, por tanto la juez se abstuvo de seguir conociendo del asunto en virtud de la ley 1028 de 2006 y lo remitió al juzgado penal del circuito especializado -reparto- de Bucaramanga, proponiéndole colisión negativa de competencia. 3.

A su turno, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, a quien correspondió el proceso, se abstuvo de su conocimiento por considerarse incompetente y dispuso aceptar el conflicto negativo que se le planteó. Criterio de los colisionantes: 1.- El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga, en la audiencia pública realizada el 28 de septiembre de 2010, manifestó la falta de competencia para continuar con el trámite en la etapa de la causa argumentando que: Luego de practicadas algunas pruebas sobre el combustible incautado a la sindicada, el juzgado estableció que no se trataba de gasolina de contrabando como se afirmó en la resolución acusatoria, sino nacional, por tanto, ante la posible comisión de conductas punibles como hurto o receptación de combustible, los funcionarios competentes atendiendo los parámetros establecidos por el legislador en cuanto al tema de hidrocarburos en el artículo 3º de la Ley 1028 de 2006 vigente a partir del 12 de junio de ese mismo año, son los Jueces Penales del Circuito Especializado, sin importar la época de comisión de los hechos, bien a partir de su vigencia o aún estando las actuaciones en curso para dicho momento tal como lo afirmó la Sala Penal de la Corte Suprema en el radicado 26652 del 7 de febrero de 2007 en un caso similar.

Igualmente mencionó que se calificó el mérito del sumario el 19 de octubre de 2006 esto es en vigencia de la ley 1028 (12 de junio), por tanto, el penal del circuito no es el competente como lo son los de categoría especializada. 2.- Por su parte, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Bucaramanga (Santander), refutó el planteamiento anterior, bajo los siguientes argumentos: a) Que la procesada MATILDE LARROTA JAIMES fue acusada como autora del delito de “favorecimiento para el contrabando de hidrocarburos” tipo penal cuya competencia ha sido asignada a los jueces penales del circuito de conformidad con el numeral 1º literal b del artículo 77 de la ley 600 de 2000, toda vez que no está atribuido a otra autoridad. b) Que la Juez Tercera Penal del Circuito no dio aplicación a lo previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal –Ley 600 de 2000-, el cual establece el trámite que se debe adelantar cuando se pretenda variar la calificación jurídica provisional en la audiencia pública, en cambio lo hizo motu proprio desconociendo los requisitos exigidos por la ley, generando una incongruencia entre la resolución de acusación que por el delito de favorecimiento para el contrabando de hidrocarburos se le atribuyó a la sindicada y el fallo que por otro delito eventualmente debe adoptar el despacho al aceptar en estas condiciones el conocimiento del proceso, lo que conllevaría a una nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa.

Concluye afirmando que discrepa de las manifestaciones del juzgado colisionante al predicar su incompetencia respecto de un delito por el cual no se acusó a la procesada, en tal razón ordena el envío a la Sala Penal de la Corte Suprema para que dirima el conflicto negativo de competencia suscitado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Corresponde a la Corte Suprema de Justicia, conocer el conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga y el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de la misma ciudad, no obstante corresponder al mismo distrito judicial, en virtud de lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 18 transitorio del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), que atribuye a la Sala de Casación Penal la decisión de los conflictos de competencia, suscitados entre un juez penal del circuito especializado y otro penal del circuito, en razón a la naturaleza del incidente, y al entendimiento que la jurisprudencia ha dado a esa normativa en cuanto “ apunta a establecer que todo conflicto que en materia penal se presente con esta categoría de jueces – los Penales del Circuito Especializados, se repite – trátese en uno mismo o en diferentes Distritos, sea la Corte la que los resuelva.

Así dimana de la expresión ‘asuntos de la jurisdicción penal ’ utilizada por el legislador en el artículo 18 transitorio en mención, sin hacer distinción, inclusive, del lugar donde se suscite el problema ”. 2. Hay colisión negativa de competencias, según el artículo 93 del Código de Procedimiento Penal del 2000, cuando dos o más funcionarios judiciales se niegan a conocer de la actuación por estimar que no es de competencia de ninguno de ellos.

A su turno, el artículo 95 ibídem y la jurisprudencia de la Sala, señalan el procedimiento en caso de conflicto, el cual supone que por lo menos un funcionario judicial le proponga a otro de manera clara y motivada los fundamentos de la colisión y que éste, a su vez, no los acepte del mismo modo y, en razón de ello, disponga la remisión a la autoridad encargada de resolverla.

Sin el cumplimiento de estos requisitos, no se puede considerar el enfrentamiento por la competencia nacido a la vida jurídica. 3. En el asunto sometido al estudio de la Sala, se observa que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga, mediante auto del 28 de septiembre de 2010 propuso en forma argumentada conflicto negativo de competencia a los Juzgados Penales del Circuito Especializados –reparto- de la misma ciudad, el cual fue aceptado por el Segundo Especializado, trabándose en debida forma la colisión. La Corte procederá a efectuar el análisis y a emitir la decisión de fondo correspondiente.

Problema Jurídico 4. El motivo de discrepancia de los jueces en conflicto para rehusar conocer de la causa seguida en contra de MATILDE LARROTA JAIMES por el delito de favorecimiento para el contrabando de hidrocarburos, no se centra en desavenencia respecto del funcionario competente, sino en la forma como propone la colisión cuando por prueba sobreviniente en la audiencia pública, se establece la competencia para conocer del asunto en un funcionario de mayor jerarquía. En la etapa del juicio existen diferentes momentos dentro de los cuales el juez cuenta con la posibilidad de aducir la falta de competencia: antes de celebrar la audiencia preparatoria y en desarrollo del debate público: a) Antes de celebrar la audiencia preparatoria.

Por disposición del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, al día siguiente de recibido el proceso se pasa el cuaderno de copias al Despacho y en el original se corre el traslado a los sujetos procesales, para alistar las audiencias preparatoria y de juzgamiento, solicitar las nulidades originadas en la etapa de investigación y las pruebas que sean procedentes; finalizado este término y según las voces del artículo 401 ibídem “ una vez se haya constatado que la competencia no corresponde a una autoridad de mayor jerarquía”, el juez citará a los sujetos procesales para la realización de la audiencia preparatoria, donde se resolverá las peticiones de nulidad y de pruebas a practicar en la audiencia pública.

Ello encierra una participación activa del juez que implica el conocimiento del proceso y su determinación acerca de la aceptación o rechazo de su competencia para conocer del proceso, atendiendo los elementos de juicio valorados por la Fiscalía y respecto de los cuales no podrá aducir en el futuro un criterio diferente. Si dentro de este inicial análisis el juez advierte la existencia de errores en la calificación jurídica provisional de la conducta que afecte su competencia por recaer en un funcionario de similar o mayor jerarquía, tratándose de juez penal municipal, del circuito a un especializado, dará aplicación al artículo 402 ibídem que reza: “ Declaración de incompetencia y trámite.

Si evidenciare que ha existido un error en la calificación jurídica provisional de la conducta y ello afectare su competencia, el juez procederá a declarar su incompetencia en auto de sustanciación motivado y remitirá en forma inmediata el expediente al juez del circuito, proponiéndole colisión de competencia. Si el juez del circuito aceptare lo expuesto procederá a declarar la nulidad de la actuación y a ordenar su reposición por el funcionario competente, en caso contrario se enviará motivadamente la actuación a la sala penal del respectivo tribunal del distrito, quien dirimirá la colisión. Fijada la competencia, sólo se podrá discutir por prueba sobreviniente”.

(Negrillas de la Sala). Con esa perspectiva se pronunció la Sala en el radicado 18457, auto del 14 de febrero de 2002 y ratificó el 16 de diciembre de 2008 en radicado 30972, así: “Si el juez antes de celebrar la audiencia preparatoria, al constatar su competencia, encuentra que ha habido error en la calificación jurídica de la conducta y ello afecta su competencia, la que corresponde aun funcionario judicial de igual jerarquía (por ejemplo juez penal del circuito común frente al juez penal del circuito especializado) o de mayor jerarquía (por ejemplo, juez penal municipal frente al juez penal del circuito) no es procedente modificar la calificación, sino que se debe plantear colisión de competencia, en la forma prevista en los artículos 401 y 402 del Código de Procedimiento Penal.” (Negrillas de la Sala). b) En desarrollo de la audiencia pública Si iniciada la vista pública y concluida la práctica de pruebas el juez observa, con ocasión a ellas, error en la calificación jurídica provisional de la conducta contenida en la resolución de acusación que amerita variar para agravar la situación del procesado, se puede presentar dos situaciones: a) o este escenario deja invariable la competencia del juez que está conociendo aunque se modifique el tipo penal, o b) modifica la competencia del juez que está conociendo. i) En relación con la primera hipótesis, es decir cuando a pesar de la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta por prueba sobreviniente no se conmueve la competencia, el juez aplica el artículo 404 ibídem, como se desprende de su detallada lectura: “Artículo 404.

Variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible. Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así: 1.

Si el Fiscal General de la Nación o su delegado advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber al juez en su intervención durante la audiencia pública. Finalizada su intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias.

Si se suspende la diligencia, el expediente quedará inmediatamente a disposición de los sujetos procesales por el término de diez días para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes. Vencido el traslado, el juez, mediante auto de sustanciación, ordenará la práctica de pruebas y fijará fecha y hora para la continuación de la diligencia de audiencia pública, la que se realizará dentro de los diez días siguientes.

Si los sujetos procesales acuerdan proseguir la diligencia de audiencia pública o reanudada ésta y practicadas las pruebas, se concederá el uso de la palabra en el orden legal de intervenciones. 2. Si el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, así se lo hará saber al fiscal en la audiencia pública, limitando su intervención exclusivamente a la calificación jurídica que estima procedente y sin que ella implique valoración alguna de responsabilidad.

El fiscal podrá aceptarla u oponerse a ella. Si el fiscal admite variar la calificación jurídica, se dará aplicación al numeral primero de este artículo …” (negrillas de la Sala). En este sentido la Sala mediante auto del 17 de junio de 2003 radicado 20975, señaló: “Situación distinta es la que se deriva de la previsión contenida en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, por ser sobreviniente a la práctica de pruebas en la etapa del juicio, en la cual el error en la calificación puede ser advertido por el Fiscal antes de la prueba o con posterioridad a su práctica puede deducir que la calificación jurídica debe ser modificada, en tanto que el juez solo puede promover la variación de la calificación en la audiencia pública cuando ésta se derive de las pruebas practicadas en el juicio y no implique el cambio de competencia a un funcionario de mayor o similar jerarquía, pues si la competencia varía a un juez de menor competencia se produciría el fenómeno de “prórroga de competencia ”, en el evento contrario, debe promover conflicto de competencia.” (Resaltado de la Sala).

Interpretación ya efectuada por la Sala en auto del 26 de noviembre de 2002, dentro del radicado 20027: “La anterior solución sigue los lineamientos del artículo 402 del nuevo código de Procedimiento Penal, pues, la alternativa que prevé el artículo 404 ibídem, esto es, la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible en la fase de juzgamiento, presupone que el error en la calificación no hace variar la competencia, y que por lo mismo el juez llamado a dirigir dicho trámite ya es competente por virtud de la ley a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación.” (Resaltado fuera de texto). ii) En el evento de la segunda hipótesis, si como consecuencia de la prueba sobreviniente el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica de la conducta, la cual genera cambio de competencia hacia un funcionario de mayor jerarquía, surge el interrogante relativo a cuál será el trámite a observar.

El Código de Procedimiento Penal de 2000 regula directamente esta situación en el inciso 2º del artículo 405, preceptuando: “Si por prueba sobreviniente variare la competencia de un juez de menor a mayor jerarquía, se suspenderá la diligencia y se procederá de conformidad con lo establecido para la declaración de incompetencia.” (negrilla de la Sala).

La declaración de incompetencia está prevista en el artículo 402 de la misma Ley, la cual expresará el funcionario judicial con auto de sustanciación motivado, ordenando la remisión del expediente en forma inmediata al juez de mayor jerarquía proponiéndole colisión de competencia. Si éste acepta la competencia proseguirá la audiencia por los cauces legales, sin necesidad de declarar la nulidad de la actuación por haber sobrevenido el cambio de adecuación típica y con ello de competencia por prueba sobreviniente, repugnando con ello la presencia de irregularidades en la calificación del proceso que justifique su invalidación. Situación diversa ocurre en la hipótesis de equivocación en la resolución de acusación presente cuando el Fiscal al valorar el caudal probatorio frente al derecho yerra al escoger el tipo penal en el qué se adecua la conducta, encasillándola en un delito equivocado.

En este caso es palmar que este dislate solo puede ser enmendado con la declaración de nulidad, pues de proseguir el juicio en estas condiciones se vulneraría el derecho de defensa y la estructura básica del proceso ante una evidente incongruencia entre la acusación y el fallo. Del Caso concreto De manera que, como en el presente caso se está ante una prueba sobreviniente que varía la calificación jurídica provisional de la conducta de FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS (artículo 320-1 de la Ley 599 de 2000), a HURTO o eventualmente RECEPTACIÓN DE COMBUSTIBLE (artículo 3º de la Ley 1028 de 2006), se genera un cambio de competencia hacia el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga.

Así entonces, el trámite impartido por el Juez Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga fue acertado al proponer la colisión de competencias aplicando el artículo 405 inciso 2º del Estatuto Procesal Penal, pues habría actuado mal si hubiese variado la calificación jurídico provisional, careciendo de competencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, EN SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1.

Dirimir la colisión de competencia negativa, asignando el conocimiento del proceso seguido contra MATILDE LARROTA JAIMES, al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga (Santander), Despacho al que se remitirá el expediente. 2. Enviar copia de este auto al Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, para su información. Contra el presente auto no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Cita medica JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � “De este modo, se tiene establecido que a partir de la vigencia de la Ley 1028 de 2006 (12 de junio de 2002) el conocimiento de los delitos de apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan, receptación y los demás señalados en la referida ley corresponden a los jueces penales del circuito especializados sin importar la época de la comisión de los hechos, bien a partir de su vigencia, ora producto de actuaciones en curso para dicho momento, por cuanto la competencia es un imperativo de orden público, parte integral de la estructura básica del procedimiento y de las formas propias de cada juicio, despunta por el legislador encargado de establecerla…” �Art. 404.

Variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible. Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así: 1.- Si el fiscal General de la Nación o su delegado, advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional procederá a variarla y así se lo hará saber al juez en su intervención durante la audiencia pública.

Finalizada su intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quines podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias. Si se suspende la diligencia, el expediente quedará inmediatamente a disposición de los sujetos procesales por el termino de diez días para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes.

Vencido el traslado, el juez mediante auto de sustanciación, ordenará la practica de pruebas y fijará fecha y hora para la continuación de la diligencia de audiencia pública, la que se realizará dentro de los diez días siguientes. …. 2.- Si el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, así se lo hará saber al fiscal en la audiencia pública, limitando su intervención exclusivamente a la calificación jurídica que estima procedente y sin que ella implique valoración alguna de responsabilidad.

El fiscal podrá aceptarla u oponerse a ella. Si el fiscal admite variar la calificación jurídica, se dará aplicación al numeral primero de este artículo…” � Auto de 19 de marzo de 2002, radicado 19200, entre otros. � Auto del 30 de abril de 2002, radicado 19354. En idéntico sentido auto de 16 de mayo de 2007, radicado 27207. � Entre otros, auto de 21 de enero de 2004, radicación 21763 _1177920619.doc _1177920622.doc