CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.35463 HERMELINA PULGARÍN ARBOLEDA VS. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 35463 Acta No.29 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil nueve (2009).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de diciembre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por HERMELINA PULGARÍN ARBOLEDA, contra el recurrente.
Conforme con el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, acéptese la renuncia del poder presentada a (folio 44) por el apoderado de la parte demandada recurrente. Comuníquesele en la forma prevista en esa norma.
ANTECEDENTES La actora demandó al Instituto mencionado para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, a partir del 9 de agosto de 1999, como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge, LUIS HERNÁNDO VÉLEZ PULGARÍN; además pidió las mesadas adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas.
Afirmó que convivió con VELEZ PULGARÍN desde su matrimonio celebrado el 1 de julio de 1972, hasta el 9 de agosto de 1999, cuando falleció; el causante tenía cotizadas al ISS 751 semanas “ hasta el 1 de abril de 1994 ”; “ conformaron una familia donde hubo acompañamiento espiritual, económico y de vida en común ”; aplica la condición más beneficiosa de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, toda vez que tenía cotizadas más de 300 semanas antes de aquella fecha; le negaron la pensión de sobrevivientes porque el causante no cotizó 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento.
En la contestación, el ISS aceptó la fecha del fallecimiento indicada en la demanda y que le negó la pensión de sobrevivientes; de los otros hechos indicó que no le constaban y se debían probar. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de: inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, buena fe, imposibilidad de condena en costas y la “ genérica ” (fls. 20 a 25).
El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 13 de abril de 2007, condenó al Instituto demandado a pagar a la actora la pensión de sobrevivientes, a partir del 31 de agosto de 2002, por efectos de la prescripción que declaró parcialmente probada; a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y a las costas del proceso.
Absolvió de la indexación. LA SENTENCIA ACUSADA Por apelación de la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia de 7 de diciembre de 2007, confirmó la del a quo. No impuso costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem reprodujo, en lo pertinente, la sentencia de 10 de marzo de 2006 Rad. 26710, relativa “ a la exigencia de probar la convivencia entre cónyuges o compañeros permanentes ”, luego de lo cual consignó que “ la actora no requería probar tal exigencia legal, debido que la propia demandada en Resolución 10137 de 2000 al negar la pensión de sobrevivientes solicitada por ésta, le concedió en su lugar la indemnización sustitutiva por ser la única beneficiaria del señor Luis Hernando Vélez en materia de prestaciones económicas dentro del Sistema de Seguridad Social, aceptando de paso la convivencia ”.
Precisó que el único argumento utilizado por el ISS para negarle la pretensión “ lo fue el hecho de no encontrarse cotizando el fallecido Vélez Pulgarín al sistema, mas no discrepó de la convivencia y la calidad de beneficiarios de la prestación, siendo así que en dicho acto administrativo se indicó que “…según lo dispuesto en el artículo 47 de la misma ley y luego de estudiar la solicitud presentada, se establece que es procedente reconocer la indemnización a quienes acreditan su calidad de beneficiarios…” “y en la parte resolutiva, artículo segundo se concede la indemnización sustitutiva a la demandante atendiendo a su calidad de beneficiaria en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el mismo, que dicho sea de paso, se aplica a quienes pretenden el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ”.
Copió el precitado artículo y reiteró que “ (…) en parte alguna la entidad demandada en la respuesta que hiciera a la demanda se pronunció sobre la no procedencia de la pensión en comento discrepando de la ausencia de beneficiarios de la misma o de la prueba de tal calidad, es decir, no se fijó como motivo de prueba. En estas condiciones, se confirma la sentencia de primera instancia ”.
EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y absuelva al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones. Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula dos cargos, que tuvieron réplica oportuna.
Se despacharán en forma conjunta, por razones de método, dado el tema común que proponen y, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. PRIMER CARGO Textualmente lo presenta así: “La sentencia violó la ley sustancial por haber infringido el artículo 177 del C. de P. C., falta de aplicación de esta norma procesal cuya consecuencia fue la de también haber infringido directamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y haber aplicado indebidamente el artículo 25 del Acuerdo 49 de 1990 (Dto. 758/90, art. 1°)”.
En la demostración del cargo indica que el Tribunal no ignoró que, según el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la cónyuge debió acreditar que hizo vida marital con el causante no menos de 2 años continuos con anterioridad a su muerte; que incluso, reprodujo apartes de la sentencia de esta Sala de la Corte en la que se dice que debe probarse la convivencia entre cónyuges o compañeros permanentes, pero a pesar de ello concluyó que la actora no requería probar tal exigencia legal porque el ISS, al negarle la pensión de sobrevivientes le concedió la indemnización sustitutiva “…por ser la única beneficiaria del señor Luis Hernando Vélez Pulgarín dentro del Sistema de Seguridad Social, aceptando de paso la convivencia”.
Aduce que el Tribunal a pesar de que no ignoró la norma, no le hizo producir efectos en cuanto concluyó que “la actora no requería probar tal exigencia legal” y por lo tanto, la infringió directamente “ al haberse rebelado contra el claro mandato del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 de tenerse que acreditar por el cónyuge o la compañera o compañero permanente sobreviviente que convivía con el causante cuando éste cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o invalidez y, además, probar que continuó conviviendo por lo menos durante dos años continuos antes de la muerte del pensionado ”.
Indica que el tenor literal de la norma es claro y por lo tanto, inadmisible separarse de la letra en busca de “ un supuesto espíritu oculto ”, conforme a lo dispuesto por el artículo 27 del C. C. Considera que en los términos del artículo 177 del C. de P. C., aplicable en materia laboral, es a la parte que persigue el efecto jurídico de una norma a quien le incumbe probar el supuesto de hecho de la misma, por lo que la demandante debió “ acreditar que hizo vida marital con el causante desde que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez hasta cuando murió y que con él convivió no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte ”.
Precisa que ningún juez está facultado para relevar de la prueba de la convivencia con el causante, a quien pretende una pensión de sobrevivientes. Sostiene que así se hubiera considerado, bajo el principio de la condición más beneficiosa, que la norma aplicable en cuanto al número de semanas no era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sino el 25 del Acuerdo 049 de 1990, no significa que sea legal no exigir a quien se le reconoce la pensión, en su condición de beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el cumplimiento de los demás requisitos.
Insiste en que la circunstancia de que el ISS le hubiera reconocido la indemnización sustitutiva, no puede ser aducida como razón válida para relevarla de probar el hecho de la convivencia o considerar que al reconocérsele dicha indemnización, con ese reconocimiento, se estaba “ aceptando de paso la convivencia ”, como se dijo en el fallo acusado.
SEGUNDO CARGO Afirma que “ la sentencia violó la ley sustancial por haber aplicado indebidamente el artículo 177 del C. de P. C., el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758/90 art. 1°) y el artículo 47 de la Ley 100 de 1993”. Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: “ a.- Haber dado por probado, sin estarlo, que Hermelina Pulgarín Arboleda y Luis Hernando Vélez Pulgarín estuvieron haciendo vida marital desde cuando éste cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez y hasta su muerte; y “b.- Haber dado por probado, sin estarlo, que Hermelina Pulgarín Arboleda y Luis Hernando convivieron no menos de dos años continuos con anterioridad a la muerte de éste ”.
Como pruebas erróneamente apreciadas señala: la Resolución 10137 de 2000 (fl. 10), la demanda (fl. 1 a 6) y su contestación (fls. 20 a 25). En la demostración aduce que en la citada Resolución no se mencionó para nada la convivencia de la actora con el causante, “ …por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte… ”, conforme lo exige el supuesto de hecho del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por lo que tal Resolución no puede probar algo de lo que no se ocupó, ni aludió. Afirma que tampoco se refirió allí al hecho de haber convivido con el fallecido no menos de 2 años continuos con anterioridad a la muerte, como lo exige dicho precepto.
Reitera, en términos parecidos, lo expuesto en el primer cargo en punto a la carga probatoria que le correspondía demostrar a la actora, conforme con los artículos 177 del C. de P. C. y 145 del C. P. L.; sostiene que el ISS, al contestar la demanda, no aceptó el hecho de la convivencia de la peticionaria con su cónyuge fallecido, como se verifica con solo leer dicha pieza procesal, por lo que resulta equivocada la lectura y apreciación que hizo el Tribunal, de ese escrito.
LA RÉPLICA Indica que la demandante acreditó la convivencia con su cónyuge, ante el ISS, en la reclamación administrativa de la pensión de sobrevivientes, y que por ello le concedió la indemnización sustitutiva. Estima que si bien en la Resolución que le negó aquella pensión, no se mencionó la situación relacionada con la convivencia, al habérsele concedido la indemnización sustitutiva, fue porque dio por cierto el requisito de la convivencia, demostrado por la actora con los documentos aportados en la reclamación administrativa, porque no de otra forma hubiera obtenido la mencionada indemnización. SE CONSIDERA Para resolver el fondo de los cargos resulta necesario precisar, por ser además puntos sin discusión, que LUIS HERNANDO VÉLEZ PULGARÍN, al momento del fallecimiento (9 de agosto de 1999) no era pensionado; que cotizó al ISS 751 semanas, anteriores al 1 de abril de 1994 y que, por no reunir el mínimo de 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, el Instituto accionado le negó, a la demandante, la pensión de sobrevivientes, pero le reconoció la indemnización sustitutiva.
Lo anterior es lo que registra, además, la Resolución del ISS No. 10137 de 2000 (fl. 10), que la censura señala como erróneamente apreciada, en la que si bien no se puntualizó expresamente lo relativo a la convivencia, en tanto que el único argumento utilizado para negarle la pensión de sobrevivientes fue no demostrar el mínimo de 26 semanas en el último año de vida del otrora afiliado, sí concluyó que la actora tenía derecho, por tener el carácter de beneficiaria, “ a recibir una indemnización sustitutiva de la misma ”, pues explicó “ Que según lo dispuesto en el artículo 47 de la misma ley y luego de estudiar la solicitud presentada, se establece que es procedente reconocer la indemnización a quienes acreditan su calidad de beneficiarios ” (lo subrayado no pertenece al texto).
Esta fue la lectura que de dicho medio de prueba hizo el ad quem en su providencia, respecto de que la accionante era beneficiaria del fallecido y en ese sentido no se equivocó en su estimación. Bajo esas circunstancias, el juzgador, podía estimar sin equivocarse, que el tema de la calidad de beneficiaria de la actora no había sido discutido por el ISS, al contrario, la reconoció expresamente, según se subrayó, de tal modo que, al partir de ese hecho, no tenía que exigir una prueba en concreto, sobre la reseñada condición, que sirvió de fundamento para que la entidad reconociera la referida indemnización sustitutiva.
Esta Sala de la Corte, sobre el particular tema, en proceso de similares contornos, inclusive contra el mismo Instituto demandado, en sentencia del 12 de diciembre de 2007, Rad. 31055 precisó, que “ los beneficiarios de la indemnización sustitutiva a que hace referencia el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, son los mismos a los que se remite el artículo 47 ibídem, que señala quienes, “son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes”, entre los cuales está la cónyuge superstite en este caso, del afiliado o pensionado.
A renglón seguido también puntualizó: “ Por lo tanto, si los requisitos para la pensión de vejez no estaban satisfechos para la fecha del fallecimiento, los eventuales beneficiarios de la pensión de sobrevivientes son los mismos de la indemnización sustitutiva, lo que quiere decir que quienes no tuvieren la condición de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, tampoco lo serán para la referida indemnización ”.
Así, el Tribunal entendió en forma razonada, que como ya estaba definida la condición de beneficiaria de la cónyuge, no era necesario que demostrara la convivencia con el afiliado fallecido. Es conveniente reseñar que la jurisprudencia tiene definido que el requisito de la convivencia, es exigible por igual al o a la cónyuge, compañero/a sobreviviente del “ pensionado ” o del “ afiliado ”, entre otras, en sentencias del 5 de mayo y 25 de octubre de 2005, Radicados 22560 y 24235 respectivamente.
No obstante, este punto estaba por fuera de debate, por lo antes explicado. El Tribunal no incurrió en los errores de hecho que se le endilgan en el segundo cargo, ni en la infracción a que se alude en el primero. Los cargos no prosperan. Costas a cargo de la parte recurrente, toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 7 de diciembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso instaurado por HERMELINA PULGARÍN ARBOLEDA contra el recurrente.
Costas a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ PAGE 4