CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 35.462 VÍCTOR MANUEL GARCÉS ZÚÑIGA Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35462 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 78. Bogotá, D. C., nueve de marzo de dos mil once. VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el Procurador Judicial Penal II No. 85, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de San Andrés el 5 de agosto de 2010, confirmatoria de la proferida el 8 de junio del mismo año por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad, condenando al procesado VÍCTOR MANUEL GARCÉS ZÚÑIGA a la pena principal de 108 meses de prisión e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito de acto sexual con menor de 14 años, previsto en el artículo 209 del Código Penal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron reseñados así en la sentencia de primera instancia: “El día 26 de diciembre de 2009, cuando eran las 9:00 a.m. de la mañana el señor Víctor Manuel Garcés Zúñiga, aprovechando su condición de guía turístico, enseñando los corales del sector turístico de Rocky Cay, valiéndose de la oportunidad que la señora Rosalba Ríos Mora, se descuidó por un momento de su hija menor M.A.B.R. de trece (13) años de edad, quien estaba siendo guiada por el antes mencionado, aprovechó que se encontraba sumergido (sic) en el agua observando los corales y le pasó varias veces la mano debajo de la tanga de la menor tocándole la vagina muy fuerte, a tal punto que la menor le cogió la mano para que lo (sic) soltara y además le sacara la mano del vestido de baño, posteriormente le tocaba las partes íntimas por encima del vestido de baño.” 2.

Capturado VÍCTOR MANUEL GARCÉS ZÚÑIGA, ante el Juez 3º Promiscuo Municipal de San Andrés se evacuaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 25 de enero de 2010 la Fiscalía Cincuenta Seccional radicó escrito de acusación contra el procesado GÁRCES ZÚÑIGA, cuya audiencia de formulación se llevó a cabo el 17 de febrero siguiente, ante el Juez Primero Penal del Circuito con funciones de Conocimiento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en el curso de la cual se le imputó el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años. 3.

Evacuadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el Juzgado de conocimiento dictó fallo de primera instancia el 8 de junio de 2010, condenando al procesado VÍCTOR MANUEL GARCÉS ZÚÑIGA a las penas ya señaladas como autor responsable del delito de acto sexual con menor de catorce años, sancionado en el artículo 209 del Código Penal, negándole los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, decisión que impugnada por la defensa del acusado y el representante del Ministerio Público, se confirmó íntegramente en la sentencia que es ahora objeto del recurso extraordinario de casación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA El Procurador Judicial Penal II No. 85, propone un único cargo contra la sentencia condenatoria, al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, alegando que la sentencia es violatoria por vía indirecta de la ley sustancial, por incurrir el fallador en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación del testimonio de la víctima M.A.B.R., que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 209 del Código Penal, (modificado por el artículo 5º de la ley 1236 de 2008), y 381 del Código de Procedimiento Penal, y a la falta de aplicación del artículo 206 del Código Penal (modificado por el artículo 2º de la ley 1236 de 2008), 29 de la Carta Política y 7º, 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal.

Según el censor, del contenido de la declaración de la menor ofendida no se llegaba al convencimiento o conocimiento necesario para determinar que la conducta delictiva del procesado VÍCTOR MANUEL GARCÉS ZÚÑIGA se adecua típicamente al delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, sino al de acto sexual violento, razón por la cual el procesado debió ser absuelto de los cargos imputados en su contra.

En orden a fundamentar su tesis, afirma que al momento de apreciar el testimonio de la adolescente M.A.B.R., los falladores de instancia concluyeron que: a) en ningún momento el procesado se valió de la violencia para perpetrar los “ manoseos lúbricos ” llevados a cabo sobre la víctima, sino que se aprovechó de la situación en que se hallaba la menor “ boca abajo en el mar observando los corales mientras era sostenida por el imputado”; y b) que de la reacción de la menor, al oponerse a los tocamientos, no se puede concluir que se presentó un hecho de violencia, pues “ la resistencia que opuso para repeler el acto, era un impulso apenas natural, pero que, con todo encaja dentro del reato de acto sexual con menor de 14 años…”.

No obstante, agrega, del testimonio rendido por la menor en la audiencia de juicio oral, se deduce que la misma fue víctima de una agresión erótico-sexual precedida de un violento sorprendimiento, además de que fue clara en señalar que opuso resistencia a los tocamientos del procesado, haciéndole saber su rechazó a los mismos, a lo que hizo caso omiso el agresor, persistiendo en su conducta.

Para el demandante, el testimonio de la menor no acredita que el procesado se haya aprovechado de la situación en que se hallaba la menor para ejecutar el “manoseo” sobre sus partes íntimas, pues en ningún momento la misma consintió, permitió o avaló dichos manoseos, ya que estos se llevaron a cabo en contra de su voluntad. De esa manera, reitera, lo que acredita el testimonio de la joven es que la agresión erótica-sexual se llevó a cabo mediante el empleo de la violencia, pero no abusando de las especiales condiciones en las que se encontraba la menor, aspecto en el cual se tergiversó y distorsionó el contenido del mismo, para concluir erróneamente en la ocurrencia del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, cuando en realidad la prueba era demostrativa de la ocurrencia de un delito de acto sexual violento, en los términos del artículo 206 del Código Penal.

Sostiene que el delito imputado por la Fiscalía no fue demostrado en el juicio oral, a pesar de lo cual los falladores decidieron declarar la responsabilidad criminal del procesado por la comisión del delito por el que erradamente fue acusado, en contravía de los requisitos señalados en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. Señala que la situación advertida genera una especie de incongruencia entre la acusación y lo acreditado en el juicio oral, lo cual impedía el proferimiento de una sentencia condenatoria, porque surge una duda razonable que debe ser resuelta a favor del procesado, acorde con el postulado previsto en el inciso 4º del artículo 29 de la Carta Política y 7º del Código de Procedimiento Penal.

Después de citar algunos antecedentes jurisprudenciales de esta Corte en el que se tratan temas relacionados con el problema jurídico que plantea (sentencias de casación del 25 de abril de 2007, 3 de junio y 28 de octubre de 2009, radicados Nos. 26.309, 28649 y 32.192), advierte que el error denunciado es trascendente, porque de no haberse tergiversado el testimonio de la víctima, los juzgadores habrían concluido que los hechos probados acreditaban la ocurrencia de un delito completamente distinto a aquel por el cual se acusó al procesado, verificación que necesariamente habría conducido a su absolución. Agrega que aunque podría aducirse la existencia de otras pruebas distintas al testimonio de la menor M.A.B.R. para sustentar la hipótesis delictiva de la Fiscalía, ello resulta sofístico porque la única prueba que acredita de manera directa la forma como ocurrieron los hechos es el dicho de la misma, pues el restante haz probatorio está conformado por declaraciones de testigos de referencia, entre ellos el testimonio de la madre de la menor, y por los testimonios de los peritos que trataron a la víctima después de ocurridos los hechos.

Frente al cumplimiento de los fines de la casación, advierte que la Corte debe avocar el conocimiento del asunto, porque se encuentra acreditada la flagrante violación de los derechos y garantías que le asisten al procesado VÍCTOR MANUEL GARCÉS ZÚÑIGA, porque se le condenó a pesar de la “ incongruencia ” o “ inconsistencia” surgida entre los hechos delictivos acreditados en el juicio oral y los hechos delictivos por los cuales se acusó al procesado, ignorándose el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia del 3 de junio de 2009, en el que se adujo que la Ley 906 de 2004 no permite al juzgador fallar, en cualquiera de los dos sentidos posibles, por hechos o denominaciones jurídicas distintas a aquellas que fueron objeto de acusación. Pide, en consecuencia, que se case la sentencia demandada para que en su lugar se absuelva al procesado GARCÉS ZÚÑIGA de los cargos imputados por la Fiscalía y se ordene su inmediata libertad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala se ha referido en múltiples oportunidades al principio de congruencia en el marco de la Ley 906 de 2004, a partir del precepto contenido en el artículo 448 de dicha legislación en cuanto establece que: "El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena".

De allí ha entendió que la acusación constituye la pieza procesal en la cual deben aparecer expuestos con precisión los aspectos materiales (imputación fáctica) y jurídicos (imputación jurídica) de la conducta punible por la cual se procede, con indicación exacta de su calificación jurídica y que, por tanto, la vulneración del principio de congruencia ocurre en las siguientes hipótesis: "Por acción o por omisión cuando se: i) condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, ii) condena por un delito que no se mencionó fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación o de la acusación, iii) condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la acusación, pero deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibilidad, y iv) suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que se haya reconocido en las audiencias de formulación de la imputación o de la acusación" A partir de esas hipótesis, la Sala ha concluido que el principio de congruencia cobra materialidad en cuanto se refiere a los elementos que señalan los hechos, los argumentos jurídicos y las citas normativas concretas, lo cual supone: “(i) Que el juez sólo puede tener en cuenta al momento de proferir fallo el factum de la acusación, de modo que si las pruebas demuestran que los sucesos no ocurrieron como lo expone la Fiscalía, aquél tiene que definir el caso de manera contraria a las pretensiones de la entidad acusadora.

(ii) Que la acusación sea completa en el aspecto jurídico a lo largo de la actuación y hasta el alegato final en el juicio oral, señalando con precisión los preceptos fundamento de la atribución de responsabilidad, con indicación de las circunstancias específicas y genéricas que inciden en la punibilidad”. Igualmente, se ha admitido que no vulnera el principio de congruencia la circunstancia de que el ente acusador solicite condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación, siempre que sea de menor entidad, o depreque la exclusión de circunstancias de agravación cuando la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además, que no implique perjuicio para los derechos de todos los sujetos intervinientes.

En el presente caso, la Sala no advierte vulneración alguna al principio de incongruencia y tampoco, dentro de los términos de la demanda, evidente equívoco en la acusación o en los fallos de instancia respecto de la calificación del comportamiento investigado. Lo primero, porque ninguna de las hipótesis constitutivas de incongruencia se acredita en la demanda, ya que al procesado VÍCTOR MANUEL GÁRCES ZUÑIGA se le acusó y condenó como autor del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años –artículo 209 del Código Penal-, conducta que le fue imputada desde la audiencia prelimar para tales fines.

Lo segundo, porque las pruebas presentadas por el ente acusador en el juicio oral de ninguna manera se distancian radicalmente de la hipótesis delictiva planteada desde el inicio por la Fiscalía. En efecto, la declaración de la menor ofendida da razón de que el día de los hechos el procesado, en su condición de guía turístico, fue contratado por su madre para que, sosteniéndola bajo el mar, le enseñara los corales que rodean la isla de Rocky Cay en San Andrés, situación que fue aprovechada por el sujeto para ejecutar actos libidinosos sobre ella, introduciendo una de sus manos por entre el traje de baño que vestía, para palpar sus partes íntimas fuertemente, tocamientos abusivos que ciertamente trató de repeler la niña tomando la mano del procesado, pero éste sin ejercer fuerza alguna le pidió que lo soltara, petición a la que accedió aquella, persistiendo entonces en los tocamientos libidinosos, pero ya por encima de la ropa que vestía, hasta que salieron del agua.

De esa narración, concluyó el juzgador en ambas instancias, que si bien la acción de VÍCTOR MANUEL GÁRCES ZUÑIGA sorprendió a la adolescente, y que ésta, dentro de sus posibilidades de defensa, intentó repeler el abuso cuando cogió la mano de su victimario para sustraerla de sus partes íntimas, su relato no permitía aducir que el abusador hubiese utilizado la fuerza para doblegar su voluntad, sino que se valió del entorno particular en que ambos se hallaba –bajo las aguas del mar- para ejecutar los actos abusivos contra su integridad sexual.

Esa conclusión, que desecha la existencia de violencia como elemento determinante de la conducta punible, no proviene de una tergiversación del testimonio de la niña, como lo asume el censor, pues en ningún momento se desconocieron o tergiversaron las circunstancias relatadas por la menor sobre la forma en que se ejecutó el abuso sexual, sino que la misma es fruto de un raciocinio que no se muestra ilógico ni desconocedor de los parámetros de la sana crítica.

El error de hecho por falso juicio de identidad -vicio que demanda el censor- sólo ocurre cuando el funcionario, al aprehender el contenido del elemento de convicción, le agrega aspectos fácticos relevantes ajenos a su texto (falso juicio de identidad por adición), le resta o mutila hechos determinantes consignados en el mismo (falso juicio de identidad por supresión o cercenamiento), o le cambia el sentido a su expresa literalidad (falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación).

Por lo tanto, quien aduce un dislate de esa estirpe tiene la carga de hacer un cotejo fidedigno entre el texto o tenor de la prueba de la cual lo predica, con la síntesis o aprehensión que del contenido de la misma se consignó en el fallo atacado, labor que lleva aparejado el deber, igual que en cualquier otro error demandado en sede de casación, de enseñar su trascendencia, demostrando cómo la contemplación del exacto tenor de aquella, en conjunto con los demás elementos de convicción que sustentan la sentencia, lleva a una conclusión jurídica diversa y favorable a los intereses del impugnante.

En el presente evento, se reitera, el censor no demuestra una verdadera tergiversación del principal medio de convicción que sirvió de fundamento a la condena, como tampoco el desconocimiento de las reglas de la sana crítica en las conclusiones que del mismo se derivaron, razones suficientes para que el cargo sea inadmitido, pues las discrepancias de valoración probatoria entre el demandante y las instancias, no son suficientes para invalidar la sentencia. Tampoco se observa a simple vista la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Sala de Casación Penal.

Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

Página que contiene parte resolutiva y firma de 5 Magistrados Casación sistema acusatorio N° 35.462 -Inadmite demanda- En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el Procurador Judicial Penal II No. 85. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de éste demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Página que contiene parte resolutiva y firma de 4 Magistrados Casación sistema acusatorio N° 35.462 -Inadmite demanda- MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación del 6 de abril de 2006.

Rad. 24.668 � Sentencia del 25 de abril de 2007, radicado No. 26.309 � Ver, entre otras, sentencia de casación del 28 de octubre de 2009, radicado No. 32.192 � Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.