Proceso No 35 Casación 35.456 NÉSTOR RUGELES PINZÓN Casación 35.456 NÉSTOR RUGELES PINZÓN Proceso No 35.456 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°. 90 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de NÉSTOR RUGELES PINZÓN contra la sentencia dictada el 18 de agosto de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil que confirmó la proferida el 11 de junio del mismo año, Juzgado Tercero Pen al del Circuito del Socorro (Santander), por cuyo medio lo condenó en calidad de autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo.

ANTECEDENTES 1. A eso de las 7:30 p.m. del 29 de julio de 2009, en la carrera 14 No. 13-51, apartamento 101 de la localidad del Socorro, NÉSTOR RUGELES PINZÓN fue sorprendido por NUBIA CELMIRA FIGUEROA FIGUEROA en la habitación que ella le arrendaba en su casa de habitación, mientras él, quien estaba recostado boca arriba en la cama sin pantalones y ropa interior, sostenía en las piernas a su hija S.M.G.F. de 6 años de edad -la cual se había alejado del lado de aquélla para ir al baño-, al tiempo que con su mano presionaba la cara de la infante hacia su zona genital.

Al obvio reclamo de la madre, el hombre de 78 años reaccionó afirmando que no había pasado nada y que era la menor quien lo acosaba. Por su parte, la niña le contó a su madre que en ocasiones anteriores, RUGELES PINZÓN la había besado en la boca y acariciado en sus partes íntimas. 2. Producida la captura del presunto responsable, el 30 de julio de 2009, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías del Socorro, se legalizó la captura de NÉSTOR RUGELES PINZÓN y la Fiscal Cuarta (e) Seccional del lugar le imputó el delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo previsto en el artículo 209 del Código Penal, agravado conforme a la circunstancia descrita en el numeral 4º del artículo 211 ibídem.

En la misma diligencia se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3. Recurrida la decisión fue confirmada el 11 de agosto siguiente por el Juzgado Segundo Penal del Circuito del Socorro. 4. El 28 de agosto del mismo año, la Fiscalía presentó el escrito de acusación contra el imputado conforme a la calificación propuesta en la imputación. 5.

Ante el Juez Tercero Penal del Circuito de la misma localidad el 8 de octubre de 2009 se formuló la acusación. 6. A instancia del mismo juzgador, el 3 de diciembre de ese año y el 10 de febrero de 2010, se surtió la audiencia preparatoria. 7. El juicio oral inició el 6 de abril de 2010 y concluyó al día siguiente. Al cabo de esta diligencia el funcionario judicial expresó que el sentido del fallo era condenatorio. 8.

Culminado el 18 de mayo de 2010 el incidente de reparación integral, mediante sentencia del 11 de junio de 2010, el Juez condenó a NÉSTOR RUGELES PINZÓN como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de 12 años y 6 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad.

Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 9. Recurrido el fallo por la defensa, fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil en sentencia del 18 de agosto de 2010. 10. La defensa técnica interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación el 9 de noviembre siguiente. 11.

Por auto del 23 de noviembre del año pasado, la magistrada Ponente ordenó enviar el proceso a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 12. El mismo día el expediente fue remitido a la Corte. LA DEMANDA Cargo único. Con invocación de la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor acusa el fallo de segunda instancia de haber sido dictado en un juicio viciado de nulidad.

Con tal fin, formuló un único cargo que denominó “ nulidad por violación al derecho de defensa técnica ” y solicitó su declaración desde la audiencia de formulación de acusación. Como fundamento de su pretensión afirmó que no obstante que el defensor que asistió a su prohijado en el juicio convocó a declarar a ÁLVARO PINILLO MENDOZA, EDUARDO GAST PUYANA, LUZ STELLA PORRAS MEDINA y LAURA ROSA PÉREZ LAMUS porque consideró “ que probatoriamente tenía herramientas suficientes para dar la batalla jurídica en pro de la reafirmación de la presunción de inocencia del señor RUGELES ”, fue derrotado.

Su representado, quien es una persona de 79 años de edad padece de demencia senil, la cual fue diagnosticada por médicos de la EPS COOMEVA de la ciudad de Bucaramanga, tal como se desprende de la “ abundante foliatura que hace parte de su historia clínica ”. Para el censor quien lo antecedió en el ejercicio de la defensa, actuó “ de manera deficiente ” porque pese a que existían elementos de juicio que permitían establecer la necesidad de realizar una valoración de su estado de salud mental, “ omitió practicar examen psiquiátrico ” y “ solicitar su práctica en el juicio oral ” para establecer la inimputabilidad de RUGELES PINZÓN. A juicio del libelista, al momento de los hechos, el enjuiciado no tenía la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento o de determinarse conforme a esa comprensión –artículo 33 del Código Penal-, luego debió ser sujeto de una medida de seguridad y no de la pena de prisión. Cito jurisprudencia de la Sala de Casación Penal relativa a i) las consecuencias jurídicas de la declaración de inimputabilidad, esto es, la imposición de medida de seguridad, ii) la necesidad de alegar la nulidad por violación al debido proceso cuando existan elementos de convicción que permitan suponer fundadamente dicha condición y, iii) la obligación de la defensa de adelantar actos de investigación para recaudar elementos materiales probatorios o evidencia en tal sentido.

Como normas infringidas enunció los artículos 29 de la Constitución Política, 8 y 457 de la Ley 906 de 2004. El defecto es trascendente porque de haber contado con “ defensa real y material ” habría “ hecho valer en el juicio oral, prueba que demostrara su inimputabilidad, como quiera que padece demencia senil ” y en ese orden, no habría sido condenado a doce (12) años y seis (6) meses de prisión sino a una medida de seguridad.

Solicitó casar la sentencia impugnada y retrotraer la actuación al inicio de la audiencia de formulación de la acusación para que se garantice “ de manera material, concreta, sustancial e ininterrumpida la defensa técnica ”. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa. Oportunidad para interponer el recurso extraordinario de casación. Principio de confianza legítima.

Teniendo en cuenta que el ordenamiento legal ha previsto unos requisitos específicos de procedibilidad para que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conozca del recurso extraordinario de casación, antes de realizar el estudio técnico jurídico de admisión de la demanda, corresponde verificar si el relativo a la oportunidad está satisfecho en el caso concreto.

Respecto a la oportunidad para interponer el recurso de casación el artículo 183 original de la Ley 906 de 2004 era del siguiente tenor: “ El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de un término común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos. ” Por su parte, el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010 que por virtud de su artículo 122 entró a regir el 12 de julio del mismo año y modificó el aludido precepto dispuso: “ El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

Si no se presenta la demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición.” (Subrayas y negrillas fuera del texto original). En el asunto sometido a examen de admisión se advierte que la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil profirió sentencia de segundo nivel el 18 de agosto de 2010, esto es, un (1) mes y seis (6) días después de que el citado artículo 98 hubiera cobrado vigencia, circunstancia que obligaba al casacionista a incoar la impugnación extraordinaria dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia -la cual se produjo en estrados en la audiencia de lectura del fallo de la misma fecha -; sin embargo, el recurso se interpuso de forma extemporánea el pasado 9 de noviembre, cuando el término había vencido con suficiencia el 25 de agosto anterior.

La acreditada falta de oportunidad en el ejercicio del recurso de casación, impediría a esta Corporación avocar el estudio de admisión de la demanda sino fuera porque verificada la sentencia de segunda instancia, se constata que el Tribunal Superior de San Gil incurrió en el craso error de “ enterar a los sujetos procesales que contra este fallo procede el recurso de casación, que debe interponerse dentro del término común de 60 días contados a partir de la notificación del mismo mediante la presentación de la demanda donde de manera precisa se señalen las causales invocadas y sus fundamentos.

(…) ”. (Subrayas ajenas al original). En verdad, por regla general, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las normas de carácter procesal son de aplicación general inmediata y rigen hacia el futuro, salvo lo previsto para los eventos en que los términos han empezado a correr y las actuaciones y diligencias ya estuvieren iniciadas, caso en el cual se rigen por la ley precedente.

Así pues, el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el 183 de la Ley 906 de 2004 entró a regir con efecto general inmediato el 12 de julio de 2010; norma que al ser insertada en el Diario Oficial No. 47.768 de la misma fecha, cumplió con el presupuesto de publicidad y por lo tanto, se presume conocida por todos, con mayor razón por los profesionales del derecho y quienes administran justicia. No obstante, con manifiesto desconocimiento de la ley vigente al tiempo de notificar el fallo de segunda instancia y cuando habría transcurrido un período más que razonable desde que la modificación legislativa entró a regir, el Tribunal señaló un término superior al legal –derogado- para interponer el recurso de casación. Dicho defecto procedimental generó una expectativa cierta para las partes e intervinientes, quienes inducidos en error por el contenido equivocado de la decisión judicial, se vieron habilitados para presentar la demanda en los términos establecidos en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo, es decir, en el período de sesenta (60) días a partir de la notificación del mismo, cuando se insiste, aquél solo era de cinco (5 días).

El principio de confianza legítima que se deriva de los postulados de buena fe -artículo 83 Superior- y seguridad jurídica, garantiza al particular el derecho a conservar una expectativa razonable sobre el sentido de los actos y decisiones de la administración, lo cual lo salvaguarda de ser sorprendido por cambios intempestivos o abruptos respecto a la misma situación. La protección de esta garantía se erige como pilar fundamental dentro del Estado social y democrático de derecho en la medida que habilita al administrado para confiar en que la respuesta ofrecida por la administración a sus reclamos será equivalente a la que haya adoptado en forma precedente, con la obvia salvedad relativa al cambio de legislación respecto de la cual no cabe invocar el aludido axioma.

Ahora, los actos jurisdiccionales no están exentos de generar confianza legítima en los usuarios del servicio de justicia y ante la constatación de un error judicial que genere una expectativa razonable en el destinatario de la decisión, la Corte Constitucional ha sido constante en señalar la imposibilidad de trasladar las consecuencias del defecto, así como en predicar la necesidad de asumir la responsabilidad de los actos propios de la administración de justicia. Esta postura, no del todo pacífica en el seno de la jurisdicción ordinaria, fue acogida en auto del 23 de marzo de 2010 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicación 32.792, oportunidad en la que se precisó la inviabilidad de atribuir al administrado los efectos negativos de los errores cometidos en punto de notificaciones judiciales.

Dijo en esta ocasión: “ Así, es claro el criterio proteccionista asumido por la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal en el ejercicio constitucional del derecho de amparo, pues, acepta que un error cometido dentro del trámite de notificación no puede ser atribuible a las partes, más aún si se acogieron a lo dispuesto por la Secretaría, razón por la cual si confiaron en lo manifestado por esta última, ellas no deben soportar la carga de dicho error, aún cuando el término se encuentre establecido en las normas, porque lo que se espera de los operadores y administradores de justicia es que sepan aplicar lo dispuesto en la ley, por lo que se confía en su adecuado criterio.

Se decanta por parte de la Corte Suprema de Justicia, que en estos casos el criterio tenido en cuenta por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, es el que se debe mantener, siendo mucho más estrictos en cuanto a la protección de derechos fundamentales por errores procedimentales cometidos por funcionarios judiciales respecto de disposiciones legales de orden público que en los criterios tenidos en cuenta por vía del recurso extraordinario de casación. (…) Es claro, entonces, que el criterio que debe predominar en esta clase de asuntos es aquel proteccionista de los derechos constitucionales de los sujetos procesales, como lo ha considerado la Sala Penal en sede de tutela, pues, los errores en los que incurre la Administración de Justicia dentro de su marcha, no deben y no pueden ser soportados por aquéllos.

Corolario de lo anterior, cuando un secretario de un despacho judicial comete un error en la contabilización de un término legal y con su conducta hace que las partes incurran en otro yerro en dicha contabilización y realicen las actuaciones correspondientes conforme la directriz dada, dicha falla debe ser asumida por aquél, pues estos últimos confiaron en que realizaría su trabajo conforme se demanda de esta clase de funcionarios y la buena fe de dichos sujetos debe ser objeto de protección y no de reproche como lo ha venido sosteniendo la Corte Suprema de Justicia en casos concretos. ” Este criterio fue recientemente reiterado en auto del 23 de febrero de 2011, radicación 35.792 en la que además se puntualizó la diferencia entre la aplicación de dicho principio cuando se trata de las notificaciones personales y los traslados de rigor y, la imposibilidad de emplearlo en lo relativo a meras constancias secretariales.

Así se expresó la Corte: “ Como viene de verse, si bien se presentaron serias irregularidades en el proceso de notificación del fallo de segunda instancia y en la interposición del recurso, lo cierto es que tales yerros no le pueden ser atribuidos a las partes en estricto acatamiento a las garantías constitucionales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y el principio de buena fe, los que han de ser ponderados en cada caso por el funcionario judicial, sin que quepa en esta apretada tesis lo referido a las meras constancias secretariales ( distinción necesaria ) en la medida en que frente a estas últimas ha sido pacífica la postura de la Sala en desconocer sus efectos: “…De antaño, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de justicia ha sostenido que las constancias que realizan los secretarios de los despachos judiciales o algún funcionario judicial no reemplazan los términos establecidos en la ley, teniendo en cuenta que los mismos son de carácter público y, en consecuencia, deben cumplirse sin excepción aún cuando haya errado en la contabilización de los mismos y plasma en una constancia algo distinto a lo establecido en la ley, así sea por equivocación”.

La diferencia es válida –como ya se anotó- en la medida en que la notificación, tanto por estado como por edicto y los traslados de rigor, verbi gratia el dispuesto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, constituyen un imperativo legal al secretario del despacho judicial, que no una constancia secretarial puramente informativa. Y es que, en lo que tiene que ver con la notificación residual del edicto, éste acto es una tarea infranqueable para el secretario del despacho judicial, no equivale a una constancia ni a una glosa secretarial.

Es un comportamiento obligatorio, es un deber funcional del secretario por expreso mandato de la ley procesal. Para la Corte, es significativo destacar la diferencia, en la medida en que, en lo relacionado con las tareas asignadas a los secretarios de los despachos judiciales y los errores en que estos puedan incurrir en su ejercicio, de antaño se han presentado distintas posturas, tanto en la jurisprudencia constitucional como en la de la Corte Suprema en su Sala de Casación Penal, las que han impedido mantener una línea definida; sin embargo, en lo que tiene que ver con la función de notificar a cargo de los secretarios, se han venido surtiendo al interior de la Sala significativos avances que se traducen en un pensamiento afín con la postura de la Corte Constitucional.

En materia de tutela ha dicho: “…Bien diferente es la situación que se presenta cuando la ley le manda al secretario que realice un determinado acto en un término específico y él lo hace en oportunidad posterior, pues los sujetos procesales no podrán suponer existente lo que en la realidad no se ha producido. Dicho de otro modo, la notificación es un acto secretarial que no puede ser realizado, ni siquiera tácitamente supuesto, por las partes.

Y si la ley ordena, además, que un acto de parte como la interposición de un recurso se realice dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, es claro que ese plazo deba empezarse a contar cuando la notificación se produzca no cuando deba entenderse hecha. Nótese cómo el enteramiento a que se contrae este asunto está expresamente regulado en el inciso 2° del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, de la siguiente manera: “El edicto se fijará en lugar visible de la secretaría por tres días y en él anotará el secretario las fechas y horas de su fijación y desfijación ”.

Por idéntica razón, el inciso 3° del mismo artículo expresa que “La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto”. No se trata, como se ve, de una simple constancia secretarial, que es a lo que la Corte se refirió en el antecedente citado por el accionado, sino de un requerimiento legal imperativamente impuesto al Secretario, para que obre positivamente, es decir haciendo ”. ” Similar razonamiento al que mereció la protección de la confianza legítima en eventos de notificaciones y traslados obligatorios, cabe edificar en el caso concreto en el sentido de aplicar dicho axioma frente al indebido señalamiento del término para incoar la impugnación extraordinaria, en la medida que fue la Magistrada Ponente investida de su calidad de autoridad judicial la que expresamente formó en las partes interesadas la convicción legítima y razonable acerca del plazo para recurrir en casación. Nótese que para el defensor del procesado no existía ninguna razón fundada para dudar del plazo conferido en la sentencia pronunciada oralmente para interponer la impugnación extraordinaria; por el contrario, la notificación de la decisión producida en estrados sometió a los interesados en ella a las determinaciones allí tomadas, pues recuérdese que sobre la sentencia recae la doble presunción de acierto y legalidad.

Ahora, a manera de conclusión, resulta trascendente afirmar que el término de ley, lo es por disposición del legislador y a él nos debemos atener; no obstante, los eventos citados y analizados permiten afianzar otra óptica que, sin derogar o desobedecer el ordenamiento jurídico penal, permite a la luz de la Constitución Política ponderar el principio de legalidad frente otros principios y derechos en juego como el acceso a la justicia, la buena fe –que se presume-, la lealtad procesal, la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y, el derecho de defensa para establecer a cuál corresponde ceder en el caso concreto.

Ello, bajo el marco y aplicación del principio de confianza legítima. Lo anterior, no significa que los empleados judiciales no deban obrar con diligencia y cuidado en la notificación de las decisiones y en el control de los términos, pues una conducta diversa perfectamente podría constituir falta disciplinaria imputable al funcionario por su comportamiento omisivo.

En suma, en cada caso, corresponde al operador judicial ponderar esos principios y derechos como realización del derecho sustancial de especial significación constitucional. Como el libelista intentó la impugnación extraordinaria dentro del término conferido por el cuerpo colegiado, en aras de garantizar el principio de confianza legítima, el acceso a la administración de justicia y salvaguardar el proceso debido, esta Sala se ocupará de elaborar el examen de admisión de los fundamentos de la demanda correspondiente. 2.

Cargo único. La demanda no reúne los requisitos mínimos que exige el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionada. Las razones son las siguientes: Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad “ la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ”.

Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 del mismo estatuto fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella que i) carezca de interés para acceder al recurso, ii) no invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

La demanda que nos ocupa acata sólo parcialmente aquélla previsión normativa porque si bien enuncia la causal conforme a la cual se apoya su disenso –segunda- y la argumentación del único cargo propuesto en términos generales se desarrolla conforme a la misma, quebrantó el principio de autonomía que rige el recurso de casación por cuanto al tiempo que postuló la nulidad de la actuación producto de haber condenado al procesado con desconocimiento de la presunta condición de inimputable, cuestionó la ausencia de valoración de la historia clínica de NÉSTOR RUGELES PINZÓN, según la cual padece demencia senil, reproches que no podían ser intentados simultáneamente en tanto las pretensiones que uno y otro disenso contraen son incompatibles.

En efecto, si lo pretendido por el censor era elevar una crítica frente a la falta de apreciación de la historia clínica del enjuiciado en la que supuestamente se diagnostica la enfermedad, que debió proponer con arreglo al error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, es claro que la fundamentación del cargo no podía converger con el ataque de nulidad pues la prosperidad del primero tendría como consecuencia jurídica la emisión de un fallo de reemplazo, mientras que el segundo obligaría a retrotraer la actuación al momento en que se habría producido la irregularidad de carácter sustancial.

Además, en tanto los dos reparos fueron condensados en uno solo y tampoco fueron postulados separadamente estableciendo la prelación de uno sobre otro, los argumentos que soportan los dos ataques transgreden el principio de no contradicción por cuanto de un lado –en la nulidad- se afirma que no se practicó la pericia necesaria para dictaminar tal patología y con ello, la inimputabilidad del encausado y por otro que, según concepto de “ galenos de la EPS COOMEVA de la ciudad de Bucaramanga ” consignado en la historia clínica del procesado, ese estado de perturbación mental está acreditado y sin embargo, ello no fue considerado por las instancias.

Ahora, si nos atenemos al motivo expreso de disenso formulado a través de la causal segunda, se tiene que el supuesto que lo determina es infundado y en ese orden, como no cumple ninguna de las finalidades de la casación, no es posible admitir el libelo a trámite. En verdad, se tiene que el censor aduce el quebrantamiento del derecho de defensa como consecuencia de que el letrado que asistió a su prohijado en las instancias no acreditó su condición de inimputabilidad, la cual conducía a la imposición de una medida de seguridad y no de una pena de prisión. Para el censor, la inactividad del defensor se concretó en no haber realizado “ examen psiquiátrico ” a NÉSTOR RUGELES PINZÓN y dejar de “ solicitar su práctica en el juicio oral ”, para confirmar la hipótesis según la cual el procesado padecía demencia senil al momento de la comisión de la infracción. De forma decantada la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal se ha ocupado de sostener que atendiendo la naturaleza adversarial del régimen de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria vigente, en el que se erige como postulado fundante el principio de igualdad de armas, la defensa técnica tiene el derecho-deber de recaudar en similares condiciones de equivalencia al ente fiscal, los elementos materiales probatorios y evidencia física que le permitan sustentar su teoría defensiva.

Ahora bien, cuando de manera fundada existen elementos de juicio que permiten inferir que la conducta típica y antijurídica fue cometida por el encartado mediando alguna de las circunstancias de ininputabilidad previstas en el artículo 33 del Código Penal, esto es, porque no era capaz de comprender la ilicitud del comportamiento o de determinarse de acuerdo con esa compresión dada su inmadurez psicológica, la presencia de trastorno mental o circunstancias de diversidad cultural o similares, la defensa adquiere la relevante obligación de obtener la prueba –esencialmente pericial- que descarte o acredite dicha condición. Con tal propósito, la parte final del inciso 2º del artículo 344 de la Ley 906 de 2004 establece expresamente que en la audiencia de formulación de la acusación, “ cuando la defensa piense hacer uso de la inimputabilidad en cualquiera de sus variantes entregará a la fiscalía los exámenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado ”.

Lo anterior, significa que en principio, es en dicho acto procesal donde la defensa debe hacer manifiesta la intención de demostrar la condición de inimputable del sujeto activo de la conducta y su incidencia en la comisión de la misma. Así lo ha precisado la Sala: “ La exigencia en cuestión tiene una doble finalidad. Primero, evitar que, como ocurre en el régimen de la Ley 600 de 2000, se utilice el tópico de la inimputabilidad como argumento común y generalizado –especialmente en los casos de homicidio en los cuales el ejecutor se halla bajo el influjo de bebidas embriagantes-, a falta de una mejor teoría del caso, pero sin soporte testimonial o científico, razón por la cual la sistemática acusatoria reclama de la defensa anunciarlo anteladamente y presentar los informes en que funda su alegación. Y segundo, facultar de la fiscalía, dentro del concepto de igualdad de armas, la adecuada contradicción de un tema que, por su especialidad científica, requiere adecuada preparación previa y contrastación. Esa manifestación que se obliga de la defensa, como se advierte de la sistemática acusatoria contemplada en la Ley 906 de 2004, implicaría necesario que para el momento de la formulación de acusación contase ella con los elementos de juicio suficientes para sustentar su teoría del caso encaminada a demostrar la inimputabilidad de los procesados.

Vale decir, como después de la formulación de imputación, se despliega formal y materialmente la tarea investigativa propia de la fiscalía y la defensa, ambas en pro de soportar su particular teoría del caso, para efectos de que, llegada la acusación, ya se haya determinado cómo se afrontará el juicio, es en ese espacio que la defensa debe acopiar esos exámenes, simplemente, porque si de ellos se deduce que los acusados no comportaban, para el momento de los hechos, algún tipo de trastorno que les impidiese conocer la ilicitud de su actuar o gobernarse de acuerdo a ese conocimiento, ningún sentido tiene anunciar al momento de formularse la acusación, que la teoría del caso se funda en una inimputabilidad carente de sustento y, por ende, de imposible demostración en el juicio.

No es tampoco, la etapa enjuiciatoria, previo a la realización de la audiencia de juicio oral, el espacio procesal adecuado para allegar esos informes que ya deberían tenerse de antemano, entre otras razones, porque el anuncio de que se empleará la inimputabilidad como teoría del caso, habrá carecido de soporte y se funda en la simple aleatoriedad, con la posibilidad de que se carezca de fundamentos defensivos para el juicio, si el informe allegado previo a su realización resulta negativo para el trastorno anunciado. ” Ahora, no obstante que por las razones anotadas, el momento idóneo para alegar y acreditar la circunstancia de inimputabilidad es la audiencia de formulación de la acusación, la Corte también ha sostenido que ante la posibilidad cierta de que haya concurrido algún tipo de trastorno capaz de afectar la capacidad del infractor de comprender la ilicitud de su comportamiento, la defensa técnica estaría obligada, durante la fase del juicio, a ejercer los actos de contradicción necesarios para lograr la incorporación de los informes periciales correspondientes.

Descendiendo al caso concreto, se tiene que haciendo uso de la potestad prevista en el aludido inciso 2º del artículo 344, durante la audiencia de formulación de la acusación, la defensa anunció la realización de algunas diligencias tendientes a practicar examen psiquiátrico para acreditar la inimputabilidad de su representado. Para la práctica de esta pericia la defensa acudió a un profesional de la psiquiatría de carácter particular cuyo informe, sin embargo, nunca fue aportado a la actuación pese a que obran varios memoriales del togado mediante los cuales procuraba el aplazamiento de la audiencia preparatoria hasta tanto se hubiera emitido el dictamen respectivo.

En la audiencia preparatoria la defensa hizo el descubrimiento del dictamen psiquiátrico que hasta ese momento no se había emitido, elemento material probatorio que si bien, fue admitido por la juzgadora no se practicó en el juicio oral porque la defensa nunca lo aportó. Es así que lejos de proclamar en el juicio oral la inimputabilidad de NÉSTOR RUGELES PINZÓN, el defensor solicitó su absolución con fundamento en la existencia de duda probatoria.

De lo anterior se sigue que, aunque la defensa planteó en la audiencia de formulación de la acusación como hipótesis defensiva la concurrencia de la condición de inimputabilidad para el momento de la ocurrencia de los hechos, no cumplió con la carga procesal de demostrarlo. Para el censor, éste es el defecto imputable al defensor que lo antecedió con capacidad de quebrantar el debido proceso y el derecho de defensa.

Sin embargo, para la Sala la reseña elaborada enseña todo lo contrario, pues no necesariamente del simple alegato de inimputabilidad en términos de probable teoría defensiva, esto es, sin un elemento de juicio razonable que así lo indique, como sucede en este caso, donde no se aportó ningún elemento material probatorio que pudiera sugerir tal enfermedad, se desprende como verdad irrefutable que alguna patología en el infractor ha incidido en la realización del punible.

Por el contrario, si en la causa no existe siquiera algún indicio fundado de las circunstancias capaces de determinar la inimputabilidad del sujeto activo, porque como en este asunto, -incluso para fines de establecer la procedencia de otorgar o no la prisión domiciliaria por enfermedad grave-, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, dictaminó a partir de la información suministrada por el examinado y la historia clínica por él aportada, otra suerte distinta de patologías a la de carácter mental, no puede constituir un acto violatorio del derecho de defensa la no práctica en el juicio oral de la prueba pericial respectiva por parte de la defensa técnica, ni obliga al juez de conocimiento a intervenir para que se practique tal experticio.

De igual modo, tampoco es cierto que el letrado no haya perseguido la obtención del dictamen médico, pues varias fueron las citas a las que el enjuiciado concurrió con tal propósito, asunto del que enteró oportunamente al A-quo. Distinto es que como estrategia defensiva haya omitido aportar las conclusiones de rigor, contentivas de la real condición mental de procesado.

Al respecto, partiendo de que en principio, la intención de la defensa estuvo orientada a acreditar esa condición de salud, no resultaría comprensible que no haya obtenido el dictamen correspondiente, siendo que probó haber pagado por él; luego, si el informe experto hubiera dictaminado la demencia senil para el momento de la comisión de los hechos, seguramente la teoría del caso esgrimida por la defensa no tendría por qué haber contemplado la duda probatoria, sino la circunstancia de inimputabilidad.

Lo anterior, basta para inadmitir la demanda. Se concluye entonces que, como la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, la demanda debe ser inadmitida. 2. Sobre el mecanismo de insistencia. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de NÉSTOR RUGELES PINZÓN contra la sentencia dictada el 18 de agosto de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil.

Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se reserva la identidad de la menor por virtud del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. � Cfr. folios 5-8 de la carpeta 1. � Cfr. folios 6-16 de la carpeta 5. � Cfr. folios 2-8 de la carpeta 4. � Cfr. folio 12-14 de la carpeta 7. � Cfr. folios 34-43 ibídem. � Cfr. folio 19 de la carpeta 9. � Cfr. folios 44-47 ibídem. � Cfr. folios 16 a 18 de la carpeta 10. � Cfr. folios 87-106 de la carpeta del juicio. � Cfr. folios 74-112 de la carpeta del Tribunal. � Cfr. folios 179-194 ibídem. � Cfr. folio 212 ibídem. � Cfr. folio 213 ibídem. � Cfr. folio 113 de la carpeta del Tribunal. � Cfr. folio 195 ibídem. � En este sentido ver sentencias C-619 de 2001 y C-200 de 2002. � Sobre el particular ver entre otras, sentencias T-538 de 1994 y T-744 de 2005. � Se acepta en gracia de discusión como válido lo afirmado en el expediente, en cuanto a que el memorial presentado por la defensa se extravió. � En ese sentido, la Sala en sede de casación: “…4.la Sala reitera, que las constancias secretariales cumplen un objetivo exclusivamente informativo, toda vez que, los funcionarios que las elaboran y signan no están facultados para modificar, trasformar, alterar, sustituir o crear disposiciones legales de ninguna índole, sino para ejercer un control formal en las actuaciones procesales, de la mano de las normas que deben cumplir y respetar; de suerte que las constancias no revisten un carácter esencial, material ni vinculante para las partes y menos aún para los mismos administradores de justicia”. � Auto de única instancia, 23 de marzo de 2010, radicación 32792. � En decisión del 23 de marzo de 2010, radicado de única instancia 32792, la Sala dejó sentada la necesidad de acoger la tesis que resulta más protectora a los principios en juego, así dijo: “Es claro, entonces, que el criterio que debe predominar en esta clase de asuntos es aquel proteccionista de los derechos constitucionales de los sujetos procesales, como lo ha considerado la Sala Penal en sede de tutela, pues, los errores en los que incurre la Administración de Justicia dentro de su marcha, no deben y no pueden ser soportados por aquéllos”. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Tutelas, radicación 13726, 10 de junio de 2003. � Cfr. sentencia del 23 de abril de 2008.

Radicado 29.118. � Ibídem. � Cfr. folio 12 de la carpeta No. 7 del expediente. � Cfr. folios 34-43 de la carpeta 7 del expediente. � Cfr. folios 60-62 de la carpeta 9 del expediente. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). PAGE 2