República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado N° 35450 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicación No. 35450 Acta N°33 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de COLMENA RIESGOS PROFESIONALES contra la sentencia de 28 de noviembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso ordinario laboral promovido contra la recurrente por JORGE ARIDES ALVERNIA HERNÁNDEZ.

Se acepta el impedimento manifestado por el doctor Luis Gabriel Miranda Buelvas. I.

ANTECEDENTES 1.- JORGE ARIDES ALVERNIA HERNÁNDEZ convocó a proceso a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, para que fuera condenada a adoptar las medidas destinadas a que la calificación de pérdida de la capacidad laboral del demandante se realizara teniendo en cuenta las pruebas que reposan en la actuación y el criterio de los médicos tratantes, y según el concepto justo, imparcial y ajustado a derecho proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, o en su defecto, practicar una nueva valoración de acuerdo a su real situación. Del mismo modo demandó a COLMENA RIESGOS PROFESIONALES, con el fin de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, teniendo en cuenta el dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander que fijó la incapacidad laboral en el 55,05%, con fecha de estructuración 18 de marzo de 1996.

También solicitó la indexación de la deuda y los intereses corrientes a partir del mes de octubre de 2001. Como apoyo de su pedimento indicó que sufrió un accidente de trabajo el 16 de abril de 1996, estando al servicio del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación. El incidente le causó fractura y luxación de la cadera izquierda y trauma de rodilla izquierda.

En diciembre de 2000 fue sometido a una intervención quirúrgica y después inició un plan de recuperación con sesiones de fisioterapia. A partir de enero de 2001 se le concedieron varias incapacidades y se le dio un pronóstico reservado para la cadera por las posibles secuelas como dolores y artrosis por lo que debe ser controlado regularmente.

Desde el accidente ha estado en circunstancias de debilidad manifiesta no obstante que el doctor Jaime Sánchez en valoración del 20 de abril de 2001 dictaminó con gran facilidad que “ha recuperado completamente su sintomatología y está apto para ejercer cualquier actividad”. El 19 de junio de 2001, el mismo galeno, aseveró que el diagnóstico era bueno pero variable por sus secuelas en un futuro, por lesiones articulares irreversibles –artrosis-.

En esas condiciones aconsejó desempeñar un trabajo de oficina evitando la fuerza permanente. Después –el 9 de octubre de 2001-, dijo que su pronóstico era regular por el fuerte compromiso de la cadera y días más tarde conceptuó que tenía secuela de trauma de cadera izquierda y actualmente, principios de artrosis. En enero de 2002 le practica el Test de Farril y dictamina “no gran discrepancia en miembros inferiores.

Cadera izquierda no pinzamiento articular, calcificación articular superior al tracánter mayor, resto bien rodilla izquierda, tornillo en aceptable estado, NO ARTROSIS” y solicitó continuar con el plan de rehabilitación y control. El médico fisiatra que lo valoró el 5 de febrero de 2002, señaló que “Paciente que a pesar de las lesiones graves post traumáticas en su cadera y rodilla ha tenido una recuperación parcial persistiendo limitaciones en los arcos de movimiento con dolor residual que lo imposibilita para realizar actividades laborales que demanden bipedestación prolongada, marcha prolongada o actividades que demanden impacto (saltar, subir escaleras): limitaciones definitivas”.

No obstante las recomendaciones médicas, el 2 de agosto de 2001 fue comisionado por el Jefe de Seguridad, Transporte y Comunicaciones de la Dirección Seccional del C.T.I. para hacer parte del esquema de seguridad de una Fiscal Delegada, habiendo sufrido el 14 de agosto siguiente, un nuevo accidente de trabajo que dio lugar a otras incapacidades.

El 24 de agosto de 2001, el médico laboral de Colmena le comunicó que a causa del accidente ocurrido el 18 de marzo de 1996, tenía un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 10,9% como consecuencia de la limitación por luxofractura de cadera izquierda. Este dictamen ignoró las consecuencias del segundo accidente de trabajo,por lo que lo impugnó ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander el 9 de octubre de 2001, dictaminó pérdida de capacidad laboral de 55,05% con fecha de estructuración 18 de marzo de 1996. La anterior experticia fue apelada por COLMENA para ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que el 16 de abril de 2002 rindió dictamen estableciendo la pérdida de capacidad laboral en un 15,71%, lo cual es arbitrario porque no tuvo en cuenta una serie de conceptos científicos y médicos, causándole un perjuicio irreparable. 2.- La demandada COLMENA se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos y negó otros; adujo en su defensa que la pérdida de capacidad laboral del actor fue fijada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en un 15,71% por lo que a la ARP COLMENA le surgió la obligación de cancelar la indemnización, equivalente a dicha pérdida la cual ya fue satisfecha.

No tiene la carga de cancelar la pensión de invalidez porque ésta exige incapacidad laboral igual o superior al 50%, situación que no aconteció en este caso. Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, compensación, inexistencia de la obligación y pago. 3.- Mediante sentencia de 3 de mayo de 2007, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta declaró la existencia de dos accidentes de trabajo que le generaron al demandante una pérdida de capacidad laboral del 55,05%, dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

Impuso el pago de la pensión vitalicia de invalidez a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia y declaró no probadas las excepciones propuestas por la convocada a proceso. Ordenó el reintegro a COLMENA de lo pagado por concepto de indemnización y dispuso excluir como demandada a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, por falta de legitimación en la causa por pasiva para que fuera sujeto de obligaciones a favor del actor.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación interpuesta por la demandada, confirmó el fallo del Juzgado en su integridad. El Juzgador Ad quem luego de referirse a las sentencias de esta Corporación de 27 de marzo de 2007, rad. N° 27528 y de la Corte Constitucional T-726 de 13 de septiembre de ese mismo año, de las cuales transcribió apartes, sostuvo que: “… considera la Sala que no se equivocó el fallador de primera instancia, al tomar como definitiva la calificación de la invalidez dada por la Junta Regional de Calificación del Norte de Santander, que le otorga un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de un 55,05% y no en el dictamen dado por la Junta Nacional de Calificación, pues sus conceptos no le son obligatorios, y el se encuentra en facultad de determinar de modo definitivo las controversias que surjan a éste respecto.

“El a-quo en su providencia tuvo en cuenta como pruebas, las manifestaciones que hicieran los médicos tratantes respecto a la situación que presenta el trabajador afiliado como consecuencia de los accidentes sufridos, como son los documentos que reposan a los folios 3, 5, 6 y la recomendación del concepto médico laboral de Colmena Riesgos Profesionales que determina ‘restricciones laborales de tipo definitivo’.

“Igualmente, valoró las descripciones de los diferentes médicos respecto de la artrosis de cadera y rodilla, la limitación en la movilidad y el acortamiento de la pierna derecha como consecuencia de los accidentes de trabajo, los que representan una limitante tanto para la locomoción del actor como para el levantamiento de cargas. “También analizó que no existe la certificación de rehabilitación del paciente, indicada en el artículo 9° de la Ley 776 de 2002, el cual dispone que la calificación de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral, se harán dentro del mes siguiente a la fecha en que haya concluido el proceso de rehabilitación integral, proceso que en el caso en estudio no ha concluido, precisamente porque el actor sigue presentando limitaciones en su condición física.

“Por supuesto, que la jurisprudencia no llega a reconocerle potestad al juez para dictaminar en forma definitiva y sin el apoyo de los conocedores de la materia, si el trabajador está realmente incapacitado o no, como tampoco cuál es el grado de la invalidez, pero en este caso, el juez no decidió sin este apoyo, sino que precisamente tuvo en cuenta uno de los dictámenes rendidos en el proceso, por encontrarlo más ajustado a la realidad procesal y a la invalidez acreditada con las demás pruebas aportadas al proceso.

“Es más, realizada una comparación entre los dictámenes rendidos por la Junta Nacional y la Regional, se observa que existe una diferencia notoria entre los puntajes asignados en cada calificación, detallándose que mientras la primera le da a las deficiencias físicas que presenta el actor un porcentaje del 2,38%, la segunda le asigna el 31.10%, notándose que la razón de esta diferencia radica en que la primera no toma en cuenta ni la artrosis de la cadera izquierda ni el acortamiento de la pierna.

“Sobre estas dos deficiencias que padece el actor y que se acreditan con las siguientes pruebas: el concepto del médico Jorge Rivera y de las respuestas a remisión médica de Colmena Riesgos profesionales, el concepto médico del Dr. Mario Izquierdo recibido por la junta Regional de Calificación de Invalidez del Norte de Santander y el Acta No. 18 de la Junta de ortopedia del 10 de mayo de 2004 de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, que señala el acortamiento del miembro inferior izquierdo y atrofia del muslo”.

III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. Pretende el impugnante la casación parcial de la sentencia acusada, en cuanto confirmó las condenas impuestas a COLMENA por el Juzgado, para que en sede de instancia, revoque dichas condenas.

Con tal fin formula un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- La sentencia viola por la vía directa y por interpretación errónea de “los artículos 61 del C.P.T. y S. S. como violación medio; 41, 42, 43 de la ley 100 de 1993; 3, 31, 34 y 35 del Decreto 2463 de 2001; lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 46, 47, 48 del decreto 1295 de 1994 (artículos 9 y 10 de la ley 776 de 2002); de los artículos 249 y 250 de la ley 100 de 1993; 29 y 31 de la C.N.; del artículo 2° del C.P.T. y S.S. (violación medio); por infracción directa de los artículos 233, 237, 238 del C.P.C. aplicables en virtud del artículo 145 del C.P.T. y S.S. (violación medio)”.

En la sustentación del cargo señaló el casacionista lo siguiente: “Lo primero que es necesario decir que el Tribunal parte de un errado entendimiento de lo que representa el principio de la libre formación del convencimiento, pues como repetidamente se ha dicho, lo previsto en el artículo 61 del C.P.T. y S.S. no representa una autorización para fallar con base en el íntimo convencimiento sino que adopta el criterio de la persuasión racional y es por ello, que le impone al juzgador indicar las razones por las cuales ha llegado a una determinada conclusión. “Pero esas razones no pueden ser, como ha sucedido en este caso, que se invierte el orden de un procedimiento legalmente reglado sencillamente porque se le da más credibilidad a lo dictaminado por el inferior sobre lo conceptuado por el superior, sin que medie otro elemento técnico de juicio, pues aunque el Tribunal menciona el decir de algunos de los médicos que intervinieron en todo el procedimiento de verificación de la situación de salud del demandante, ninguno de ellos señala cuál es el grado de pérdida de la capacidad laboral del actor, lo cual significa que no pueden tenerse como elementos idóneos para desconocer el dictamen del superior.

“El legislador no desconoce que el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, lo mismo que los que profieran las Juntas Regionales, deben ser susceptibles de contradicción y por ello contempla que pueden ser demandados (es la expresión a la que se acude) ante la jurisdicción laboral, pero ello no es lo que procedió en este caso porque si bien se incluyó como demandada a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, ella quedó excluida del proceso en virtud de lo resuelto por el A quo en su sentencia sin que ello fuera materia de apelación por la parte actora.

“Se tiene entonces, que el Tribunal aplicó arbitrariamente el artículo 61 del C.P.T. y S.S. porque si bien el mismo le concede un marco de amplitud para formar su convencimiento, no puede llegar hasta el punto de hacerlo en forma en que transgreda las disposiciones que se han diseñado para desarrollar el procedimiento por el cual se determine tanto el origen de un determinado estado de incapacidad, como el grado del mismo, pues esas disposiciones señalan que la primera instancia la atiende la Junta Regional de Calificación de Invalidez y la segunda instancia, como superior, la Junta Nacional.

“Es pertinente insistir, en que no se discute que el juez puede apartarse del criterio de la Junta Nacional plasmado en un determinado dictamen, pero para hacerlo debe contar con elementos de juicio técnicos y científicos, porque esos conocimientos no son propios del juez y aunque los tuviera, no podría fundar la decisión en ellos dado que es fundamental que como medio demostrativo el elemento de juicio sufra el trámite de contradicción y el sometimiento al debido proceso.

“Ahora, en lo que toca con el entendimiento que adoptó partiendo de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, no repara el Tribunal que el mismo, e igual sucede con la sentencia de la Corte Constitucional, se desarrolla en torno del origen del insuceso que ha afectado al afiliado al sistema, en este caso, de riesgos profesionales. Es una situación muy diferente porque en ese campo hay que analizar los elementos que configuren el elemento señalado en la ley para identificar si un determinado accidente se ha originado ‘por causa o con ocasión’ del trabajo, es decir, hay que analizar los elementos de causalidad y de ocasionalidad que evidentemente tienen ingredientes complementarios de contenido jurídico y la definición de ello es parte de la función que compete al juez.

“Aunque la Corte en su sentencia y en las que cita en ella, hace algunas alusiones al estado de invalidez, el punto que desarrolla con mayor extensión es el tocante a la calificación del origen de la incapacidad o de la invalidez, pero además, cuando toca lo relativo a la pérdida de capacidad o al grado de invalidez, invoca elementos técnicos como la ‘valoración científica’, señala que ‘la declaración del estado de invalidez es materia de expertos’ y puntualiza que en casos en los que hay contradicción entre los dictámenes de las juntas de calificación que intervinieron ‘la Corte no tuvo duda sobre el carácter discutible del punto y la plena competencia de los jueces para establecer, también por medios técnico-científicos el verdadero grado el invalidez del afectado’ (subrayas fuera del texto), lo cual muestra claramente que la orientación de la Corte Suprema, que se acepta y se invoca en este cargo, no representa lo que entendió el Tribunal, para el cual el significa (sic) de esas enseñanzas suponían que el juez podía determinar por su cuenta si le creía más a un dictamen o a otro, lo cual no es cierto porque para resolverse por uno o por otro debe contar con ‘medios técnico-científicos’ que le permitan concluir, con verdadero respaldo probatorio, cuál de los dictámenes es el que se encuentra acertado”.

El opositor aduce que por no obligar la decisión de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el Juzgador podía apartarse de dicho dictamen de pérdida de capacidad laboral al encontrar bases sólidas para optar por la calificación otorgada por la Junta Regional, teniendo como respaldo los demás elementos probatorios que le brindaron mayor convicción, en aplicación del principio de la libre apreciación de las pruebas previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se ha de advertir en primer término, que la jurisprudencia de la Corte tiene establecido el criterio de que los dictámenes de las juntas regionales y nacional de calificación de invalidez, no son pruebas solemnes y por lo tanto, el juzgador respecto de ellos no está sometido a la tarifa legal de prueba. En consecuencia, como prueba pericial que es, queda sometida a la libre apreciación del juez.

De la misma manera tiene señalado la Corporación, que el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de invalidez no obliga al juzgador y que si para definir una determinada controversia se ve enfrentado a dos dictámenes disímiles uno rendido por la junta regional y otro por la nacional, podrá escoger para fundamentar su decisión aquél que le merezca mayor credibilidad analizado dentro del conjunto de elementos probatorios con los que cuente, pudiendo también optar si lo considera menester, por ordenar un tercer dictamen todo dentro del marco de libertad probatoria que le asiste de conformidad con los artículos 51, 54 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Lo anterior en armonía con las disposiciones que regulan los dictámenes de las juntas de calificación de invalidez, concretamente el Decreto 2463 de 2001, que en el artículo 35 estipula que ellos son controvertibles ante los jueces del trabajo y en el artículo 40 que establece que las actuaciones de la junta no constituyen actos administrativos por lo que en estricto rigor y para efectos de la valoración probatoria que ha de realizar el juez dentro de la actuación judicial no están sometidos a la jerarquización propia de los procedimientos administrativos.

Adicionalmente, porque de conformidad con la Constitución y la Ley son los jueces laborales y no los peritos quienes tienen facultad para dirimir esa clase de controversias de la seguridad social con el carácter de cosa juzgada. En la sentencia de 13 de septiembre de 2006, rad. N° 29328 asentó textualmente esta Sala de la Corte: “Por otra parte, la circunstancia de que la Junta Nacional actúe como órgano de segunda instancia para resolver las reclamaciones formuladas por los interesados contra las evaluaciones de las juntas regionales, no necesariamente su concepto obliga al juez.

De no ser así, ciertamente carecería de sentido la intervención de la jurisdicción laboral simplemente para dar un aval al pronunciamiento de un ente que, tal cual lo reconoce la censura, no tiene la potestad del Estado para ‘decidir’ el derecho. Sólo el juez puede, con la fuerza que imprime a sus decisiones el instituto de la cosa juzgada, definir si hay lugar a establecer el estado de invalidez o los parámetros en que debe reconocerse la pensión objeto de controversia y, para tal propósito, nada le impide acudir al apoyo de un ente especializado en la materia y que cumple funciones públicas, así sus miembros no sean servidores del Estado, en virtud del moderno esquema de administración descentralizada por colaboración. “Es cierto, como lo manifiesta el recurrente, que el Tribunal planteó una serie de dudas sobre el derecho de acción contra el dictamen de la Junta Nacional de Calificación, pero ello no condujo, como ya se vio, a la trasgresión de las normas jurídicas enlistadas en el cargo.

Su preocupación giró en derredor del problema jurídico que preliminarmente se planteó, en el sentido de cómo definir la controversia cuando los pronunciamientos emitidos por los entes competentes eran contradictorios, como en el presente caso. Porque resulta pacífico ese tema si ambos organismos competentes, el regional y el nacional, coinciden en su apreciación de la disminución de la capacidad laboral, sea por estimarla inferior al 50% o lo contrario.

De allí que quedaba a su entero arbitrio, si los estimaba suficientes y se sentía con aptitud para hacerlo, sopesar técnicamente ambos dictámenes y escoger el que más certeza le llevara. O ante la duda optar, como en últimas ocurrió, por una evaluación adicional, para lo cual escogió, en aras de la imparcialidad, a la junta regional del departamento vecino, actuación que no vulnera, al menos, ninguna de las reglas citadas en el cargo”.

Y con posterioridad, en sentencia de 7 de mayo de 2008, dijo la Corporación: “Ahora bien, si la Sala dispensara las deficiencias advertidas, el cargo seguiría la misma suerte del fracaso, por cuanto lo que hizo el Tribunal fue sustentar su decisión en una prueba a la que le dio mayor grado de convicción (Dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez), en defecto de otra que obra igualmente en el proceso (Dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez), cuya conducta se enmarca en la facultad que le brinda el artículo 61 del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de apreciar libremente las pruebas, excepto cuando la Ley exija una tarifa legal”.

De conformidad con los anteriores criterios, no incurrió el Tribunal en yerro jurídico de hermenéutica alguno, pues su actuación estuvo enmarcada dentro de los lineamientos jurisprudenciales sobre el tema trazados por esta Corporación, al haber escogido para dirimir el conflicto el dictamen de la Junta Regional que analizado con el resto del acervo probatorio le mereció más credibilidad.

Y es que el hecho de que el Tribunal hubiera seleccionado uno de los dictámenes obrantes en el expediente para apoyar su decisión, excluye que se fundara en su propio conocimiento, pues no se trató de que dejara de lado la prueba pericial y él mismo a su arbitrio estableciera los porcentajes de incapacidad laboral, sino que se sustentó en la experticia de la Junta Regional de Calificación de Invalidez que a su vez está integrada por personas idóneas y con los conocimientos técnicos y científicos para la valoración de la pérdida de capacidad del afectado y con competencia como organismo de la seguridad social para calificar el estado de invalidez, en los términos de los artículos 41 y 42 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 1562 de 2012, y 12 y 15 del Decreto 2463 de 2001.

Por lo dicho en precedencia, no prospera el cargo. Costas en casación a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $6’000.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 28 de noviembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso promovido por JORGE ARIDES ALVERNIA HERNÁNDEZ contra COLMENA RIESGOS PROFESIONALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO IMPEDIDO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 15