CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia N° 35.444 CARLOS EDUARDO RINCÓN VENTURA Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35444 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta Nº 411. Bogotá, D.C., nueve de diciembre de dos mil diez. V I S T O S Examina la Corte, en sede de apelación, la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla (Atlántico), en el curso de la audiencia preparatoria celebrada el 16 de noviembre del cursante año, mediante la cual negó la nulidad de la actuación, impetrada por el defensor del procesado CARLOS EDUARDO RINCÓN VENTURA, a quien se sindica del concurso homogéneo de delitos constitutivos de peculado por apropiación a favor de terceros, agravado, en su condición de ex Juez Sexto Laboral del Circuito de esa ciudad.

SÍNTESIS DE LO ACAECIDO Los hechos a que se contrae la presente investigación, ocurridos entre los meses de abril de 1995 y marzo de 1998, fueron consignados en la providencia calificatoria de la siguiente manera: “Son constitutivos de los mismos las distintas sentencias condenatorias proferidas en procesos ordinarios ora ejecutivos, mediante las cuales de una u otra forma resultaron beneficiados los demandantes de la otrora ex tinta (sic) Foncolpuertos, en el caso concreto, aquellos relacionados con los radicados 16330, 13642, 16344 y 16346, actuaciones cuyo resumen en cuadro Excel hará parte de este proveído.

Fallos emitidos por el ex funcionario judicial aquí investigado quien fungía para la época como juez Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, en los que se resaltaron todo tipo de desafueros en materia sustantiva y procedimental, a más de la omisión del grado jurisdiccional de consulta, toda vez que las decisiones emitidas fueron adversas a la estatal en comento, mismas que a la postre ocasionaron erogaciones millonarias y por ende el detrimento del Erario Público”.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Con base en la compulsación de copias ordenada por la Sala Civil del Tribunal Superior de Barranquilla (Atlántico), la Fiscalía 3ª delegada ante esa Corporación ordenó la práctica de investigación previa el 2 de agosto de 2002. La misma dependencia dispuso, el l7 de diciembre de ese año, la apertura de la instrucción y la vinculación del doctor CARLOS EDUARDO RINCÓN VENTURA, para ese entonces Juez Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, quien fue insistentemente citado para efectos de ser escuchado en diligencia de indagatoria. 3.

El 25 de octubre de 2006, la Fiscalía instructora declaró la conexidad respecto de otras tres investigaciones adelantadas contra RINCÓN VENTURA, las cuales integró a este proceso. 4. Como el imputado RINCÓN VENTURA no atendió los distintos requerimientos que se le hicieron para su vinculación personal, ni se logró la captura ordenada con esa finalidad, el ente instructor lo declaró persona ausente el 20 de noviembre de ese año. En la misma oportunidad le designó como defensor de oficio al doctor Fredy Mauricio García Robledo, quien el 15 de enero de 2007 fue notificado personalmente de la decisión. Luego, el abogado García Robledo presentó memorial solicitando que se le removiera de dicho cargo; por tal motivo, el 2 de enero de 2008 se designó como nuevo defensor al doctor Hernando Rodríguez Amarillo, quien el 19 de abril siguiente se enteró de manera personal de esta determinación. 5.

Mediante resolución del 24 de noviembre de esa anualidad se le resolvió la situación jurídica al sindicado RINCÓN VENTURA, con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a excarcelación, por su presunta participación en las conductas punibles de prevaricato por acción, peculado por apropiación y peculado por apropiación tentado, agravadas. 6.

La fase instructiva fue clausurada el 10 de julio de 2009. De ello se enteró personalmente al defensor el 2 de septiembre de 2009, fecha en la que igualmente se le notificó de la providencia resolutoria de la situación jurídica. 7. La Fiscalía investigadora calificó el mérito sumarial el 30 de junio de 2010, profiriendo resolución de acusación en contra del sindicado RINCÓN VENTURA, por el concurso homogéneo de ilícitos constitutivos de peculado por apropiación a favor de terceros, agravado.

En la misma oportunidad, declaró la prescripción de la acción penal y el cese de procedimiento, respecto del delito de prevaricato por acción. El 6 de julio siguiente, se notificó de manera personal dicho proveído al representante de la defensa. 8. En firme el proveído acusatorio, el conocimiento del juicio fue asumido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla (Atlántico), en donde se ordenó surtir el traslado regulado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, el 29 de julio de 2010.

Enterado personalmente de dicho traslado, el defensor del procesado solicitó se le removiera del asunto, razón por la cual fue nombrado para ese efecto el doctor Víctor Rafael Ospino Meza, quien tomó posesión el 6 de septiembre de 2010 y presentó sendos memoriales con peticiones de nulidad y pruebas, luego de que la Sala de Conocimiento dispusiera descontar nuevamente, con relación a dicho sujeto procesal, el citado traslado de que trata el artículo 400 del C.P.P. 9.

En la solicitud de nulidad presentada al Tribunal, el defensor reseñó la actuación procesal con el fin de destacar las diferentes intervenciones de sus antecesores, a partir de las cuales asegura que ninguno de ellos deprecó la práctica de pruebas que pudieran favorecer o hacer menos gravosa la situación de su prohijado. Del mismo modo, aseveró que “tampoco estudiaron la legalidad de su vinculación como persona ausente; la medida de aseguramiento impuesta; presentaron alegatos de conclusión al darse el cierre de la investigación con violación del derecho de defensa y debido proceso; estudio la legalidad o ilegalidad de la resolución de acusación”.

De la anterior forma, añadió, le negaron la oportunidad de “este Derecho para el procesado y el cumplimiento por parte de ellos como un Deber para el cargo que ostentaron”. Seguidamente, el libelista enunció las normas que fundamentan la petición, lucubra sobre la falta de defensa técnica, cita jurisprudencia sobre el tópico, y reitera que el acusado RINCÓN VENTURA en ningún momento “contó con un abogado defensor”, pues, dos de los profesionales designados para tal efecto no participaron en ninguna actuación y los demás se limitaron a notificarse de los diferentes actos procesales.

Concluyó, entonces, que en este evento el operador jurídico también tenía la obligación de realizar “estudios exhaustivos del material probatorio que se halla en el proceso y velar por la garantía de los derechos del procesado, pero que nada hizo ante la inactividad del apoderado”. Pidió, por consiguiente, que se decretara la nulidad “impetrada y demostrada”. 10.

Instalada la audiencia preparatoria el 16 de noviembre del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó la solicitud de nulidad elevada por la defensa. Como punto de partida, el Tribunal destacó que si bien la figura de la defensa de oficio se encuentra cuestionada y por ello se implementó la defensoría pública, ello no significaba que ante los requerimientos de invalidez del proceso, tenga que necesariamente accederse a los mismos.

A ello agregó que el análisis del memorialista fue genérico, pues, denunció una actividad pasiva de la defensa, sin concretar daño o perjuicio a las garantías del debido proceso y defensa, desconociendo que obran pruebas relevantes que conciernen a los pronunciamientos dictados por el sindicado. De todos modos, precisó, no indicó cuáles eran esos elementos de juicio que echaba de menos y que hubiesen favorecido los intereses del implicado.

Acoger la crítica del libelista, señaló la Sala, implicaría que cada que haya cambio de abogado, habría que decretar la nulidad de la actuación porque el nuevo defensor tenga un punto de vista diferente. Lo anterior, sostuvo finalmente, sumado a la actitud del procesado, quien no asumió su propia defensa, debiendo acudirse, por tanto, la figura del defensor de oficio.

Contra la citada providencia, el defensor interpuso los recursos ordinarios de reposición y apelación. LA IMPUGNACIÓN 1. En la sustentación de la alzada, el defensor de CARLOS EDUARDO RINCÓN VENTURA manifestó que en este asunto no se trataba de ventilar diferencias conceptuales con respecto a la forma en que sus antecesores procedieron, sino de destacar que no existió defensa, al punto tal “que se le pretermitió al encartado la oportunidad de acogerse a la figura de la sentencia anticipada”.

Mencionó, igualmente, que las providencias resolutorias de la situación jurídica, de cierre y calificatoria, fueron notificadas en igual fecha. Asimismo, que no es de recibo sostener que la prueba en esta clase de procesos deba ser eminentemente documental, y que no obra ningún memorial allegado por los anteriores defensores, sin que pueda aducirse que la falta de otorgamiento de poder por parte del investigado, deba constituirse en una sanción para él. Por último, insistió el apelante en qué sí había la posibilidad de solicitar la práctica de pruebas, lo cual quedó corroborado con el escrito que presentó en ese sentido. 2.

Dentro del traslado a los no recurrentes se pronunció el fiscal del caso, quien se opuso al pedimento de nulidad de la defensa. Al efecto, repasó el decurso procesal para destacar que no hubo ausencia de defensa técnica, y señaló que es un contrasentido alegar que no se permitió al sindicado acogerse al instituto de la sentencia anticipada, siendo claro que quiso eludir la acción de la justicia y que todavía puede apelar a él. Finalmente, indicó que la actuación de los anteriores defensores podía tomarse como estrategia defensiva, acorde con directrices jurisprudenciales que trajo a colación, y aseveró que el memorialista en ningún momento aludió al principio de trascendencia que rige las nulidades. 3.

El Tribunal, por su parte, tras acoger los planteamientos de la Fiscalía, decidió no reponer su proveído. Acotó, también, que el recurrente no desvirtuó su argumentación y omitió referirse al principio de trascendencia, que el ocultamiento del sindicado es el que ha imposibilitado el acogimiento a la sentencia anticipada, y que es aventurado criticar las estrategias defensivas.

Concedió, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto de manera subsidiaria por la defensa. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte convalidará la decisión denegatoria de nulidad dictada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. Ello por cuanto el sujeto procesal apelante no denuncia irregularidad alguna en el desarrollo del proceso penal, puesto que a la hora de abordar las informalidades en el trámite, lo hace a partir de sus propias impresiones, eminentemente subjetivas, referidas a la supuesta inactividad de los defensores de oficio que actuaron en la fase sumarial y hasta avanzada la etapa del juzgamiento.

Critica, de esta forma, que sus antecesores no hayan elevado peticiones probatorias o solicitudes y alegatos a favor del sindicado CARLOS EDUARDO RINCÓN VENTURA, asi como que no hayan propiciado que se acogiera a la sentencia anticipada. Ahora bien, frente a lo denunciado por el recurrente, un detallado recorrido por los diferentes cuestionamientos permite advertir, conforme lo señaló la Sala de Conocimiento, que ningún yerro ostensible en el trámite propone, limitándose a exponer su particular interpretación de lo ocurrido en el decurso procesal, razón suficiente para que su pretensión sea desechada.

En punto de nulidades ocasionadas por la presunta violación al derecho de defensa generada en la supuesta inactividad del sujeto procesal, ha sido bastante prolífica la producción jurisprudencial de la Corte en un tema de suyo subjetivo que dice relación con la independencia y autonomía propias del profesional del derecho en la que entiende la mejor manera de afrontar la estrategia defensiva, cuando claro se halla que en este tipo de tópicos no existen verdades reveladas ni mecanismos únicos y es precisamente la particularidad de cada caso el factor a examinar para definir si hubo o no comportamiento negligente u omisivo y, a renglón seguido, si esta falta de actividad tuvo efectos trascendentes que perjudicaron la condición sub iudice del vinculado penalmente.

En auto del 20 de febrero de 2008, esto anotó la Corte sobre el particular: “El solo silencio u omisión en presentar alegatos o controvertir las decisiones judiciales, no materializa “per se”, la violación de los deberes del profesional del derecho, ni mucho menos conduce a significar automático el perjuicio para el procesado, dado que la mejor defensa no es necesariamente aquella que se caracteriza por la profusión en el alegato o la enconada controversia con lo decidido por los funcionarios judiciales.

Tantas como abogados hay, pueden ser las estrategias defensivas pasibles de hacer operar en el proceso penal y ninguna de ellas debe ser descalificada de antemano solo porque el observador externo tenga una diferente óptica acerca de cómo pudo desarrollarse la labor en pro de la persona vinculada al proceso. Y, claro, ya “ex post”, cuando se conoce que la justicia ha fallado adversamente a los intereses del procesado, emitiendo sentencia de condena, siempre será posible aventurar muchas hipótesis que de manera más o menos elaborada indiquen factible haber cambiado el curso de los hechos a favor del condenado.

Pero, desde luego, no pueden ser estas lucubraciones el factor que soporte la existencia del vicio hecho radicar en la ausencia de defensa técnica, cuando claro se tiene que la tarea defensiva opera de medio y no de resultado. En consideración a ello, del demandante en casación se reclama, para que su postulación por la vía de la nulidad radicada en la falta de defensa técnica tenga buena fortuna, precisar adecuadamente los hechos, acorde con lo que el expediente informa, y a partir de allí determinar de manera objetiva no solo el comportamiento del profesional del derecho que se estima lesivo a los intereses del procesado, explicando por qué dentro del contexto concreto de lo habilitado en el expediente era otra la actividad que debía esperarse, sino los efectos que la omisión o mala praxis tuvieron respecto de la condición particular del procesado, a la manera de entender que de haberse actuado como el recurrente lo postula, otra, bastante más favorable, hubiese sido la suerte de su protegido legal”.

Para el caso concreto, la Sala halla que el recurrente pasó por alto en su argumentación tan elementales principios de fundamentación, sin que sean de recibo las explicaciones entregadas para obviar la sustentación, basadas genéricamente en la inactividad de los defensores, por la potísima razón que en el asunto específico analizado sí se ha demostrado que hubo defensores idóneos que siempre estuvieron presentes en el trámite, al punto de notificarse personalmente, como así se hace ver en el recuento del decurso procesal, de todas las decisiones trascendentes tomadas, hasta el actual momento, por los funcionarios judiciales.

No es posible hablar, por ello, de un absoluto abandono de la función que represente por sí mismo violación de la garantía, haciéndose menester, entonces, que el apelante señale lo pasible de haber ejecutado por los profesionales del derecho que lo antecedieron, en punto de controversias atinentes a las decisiones de fondo tomadas o respecto de la solicitud de pruebas.

Así las cosas, para que pudiese tener fortuna la petición de invalidación, el defensor debió significar cómo debió desarrollarse la labor defensiva y su trascendencia respecto de lo actuado, a efectos de que las instancias contasen con elementos de juicio que permitan considerar efectivamente vulnerado el derecho, dado que, como se anotó con antelación, amplia y pacífica se ha representado la jurisprudencia que sobre el particular ha emitido la Sala, al considerar que quien demanda violación del derecho a la defensa por supuesta inactividad del abogado, debe demostrar que en realidad fue una omisión lesiva de los intereses del procesado, atendiendo a lo recaudado por la investigación, y no limitarse en abstracto a criticar al defensor, ni a decir según su criterio qué hubiera hecho, pues, es lógico que cada profesional, frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía constitucional.

De otro lado, como lo hiciera notar el Tribunal, es claro que al momento de la sustentación de la alzada, el defensor omitió confrontar los argumentos expuestos, pues, insistió genéricamente en los suyos y adicionó otros que, de igual forma, fueron acertadamente desatendidos. En efecto, asevera que fue la inactividad de sus antecesores, la que impidió que su prohijado se acogiera a la sentencia anticipada.

Dicha afirmación, como bien la calificó el fiscal del caso, constituye un contrasentido, toda vez que si el procesado no se ha acogido a esa forma de terminación anticipada del proceso, no es porque sus defensores hayan sido inactivos, sino porque él mismo decidió marginarse de las resultas del trámite, desatendiendo las múltiples citaciones que se le han hecho para que comparezca al mismo, al punto tal que fue necesario que se ordenara su captura y se le vinculara en ausencia. Por lo demás esa contumacia, vale agregar, no cabe duda que dificulta -pero no imposibilita- la labor de la defensa, sin que ello constituya, como ligeramente lo afirmó el recurrente, una sanción para el procesado por no otorgarle poder a abogado con el fin de que asuma la defensa de sus intereses.

De todos modos, cualquier vacío probatorio advertido por la defensa fue subsanado en esta fase de la causa, en la que el actual representante de los intereses del acusado -hoy recurrente- elevó amplia solicitud en ese sentido. Finalmente, cuando el apelante señala que en un mismo día fueron notificadas a la defensa las providencias resolutorias de la situación jurídica, de cierre y calificatoria, parte de una premisa falsa, puesto que ello puede pregonarse de las dos primeras, cuya notificación operó el 2 de septiembre de 2009, pero no de la última, que le fue enterada personalmente el 6 de julio de 2010, según puede verificarse en los antecedentes del caso.

Por las razones anotadas, entonces, la Corte confirmará la negación de la nulidad propuesta. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Página que contiene parte resolutiva y firma de los 8 Magistrados Segunda instancia N° 35.444 -Confirma- R E S U E L V E CONFIRMAR la decisión de fecha y contenido indicados en la motivación. Contra este interlocutorio no procede recurso alguno. Comuníquese, cúmplase y devuélvase a Tribunal de origen.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Excusa justificada JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 29 de abril de 1999, Radicado 13.315.